立法建议书:吁请《处置非法集资条例》高度关注刑罚协调与死刑存废等几个问题

办案律师/作者: 张王宏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2019-04-10


立法建议书:吁请《处置非法集资条例》高度关注刑罚协调与死刑存废等几个问题

张王宏 金融犯罪案件辩护律师

广强律师事务所暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任

2018年的爆雷潮,前所未有地引发了公众对非法集资的关注,刚刚过去的全国两会上,也有人大代表就非法集资提出立法建议,根据2018年刚刚成立的中国银行保险监督管理委员会(以下简称“银保监会”)公开官网信息,该委于2019年3月28日召开的2019年处置非法集资部际联席会议(扩大会议)上,作出了加快推动出台《处置非法集资条例》的决定。条例,是法律位阶高于司法解释的法律性文件,其内容如何与现有法律、司法解释类文件内容协调,而哪些内容会有所突破,是公众普遍关心的问题。

作为专事金融犯罪案件辩护的专职律师,2016年以来,个人及所在团队,先后为大量非法集资案件提供了辩护和法律服务,包括善林金融、国盈基金、诺远资产、千木灵芝等全国范围内,影响巨大的案件,足迹遍及北京、江苏、内蒙古、广东等地,以下从立法规范、人权保障及刑事辩护角度,对拟出台的条例,需要考虑和协调处理的问题,提出立法建议如下:

一、立法主体与法律协调的问题

《处置非法集资条例》应由国家立法机关制定,且需要协调与现行刑法中相关规定的关系。

从名称上看,《处置非法集资条例》,需由国家权力机关或行政机关,依照政策和法令而制定、发布,国务院各部门制定的规章不能称其为“条例”,显然,银保监会也不是该条例的法定制定主体。

根据我国《立法法》第八条,下列事项只能制定法律:(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。《处置非法集资条例》涉及入刑标准、罪名适用,属于法律的范畴,对应的立法主体只能是全国人大或其常委会。

如果拟设立的《处置非法集资条例》作为单行刑法,则将成为继1998年《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》之后的第二部单行刑法,与之前不同的是,原有单行刑法是在现行刑法没有规定的条件下推出,而《处置非法集资条例》,是在现有刑法及相关司法解释已有的情况下推出,如何顺应现有法律文化并确保法的确定性、稳定性,满足法律,尤其是刑事法律,对国民行为评价的准确预期问题,是必须考虑的问题。

由于非法集资犯罪所包括的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名,已由现行刑法所明文规定,故即将出台的《处置非法集资条例》在相关内容上如何与刑法及相关司法解释、司法解释类文件的内容协调,也是需要考虑问题的重点。

二、非法性的认定与国民判断均衡问题

非法性是非法集资案件的非法性、公开性、利诱性、社会性的四大特征之一。实践中,从涉案平台、公司、企业来看,私募基金的备案是可知的,而其是否以合法形式变相非法吸收公众存款则是隐蔽的,同样,P2P平台是否备案是可查可知的,而其是否自融、是否形成资金池、是否虚构标的,均是一般投资人或从业者所无法查询得知和确知的。

这也造成现实中,“霸王硬上弓式抓人”、“杀猪式审判”,使非法性越来越背离人们日常生活经验与逻辑,也背离了刑事法律本身的严肃性、稳定性、确定性,“非法性”越来越成为当事人无法判断、无法着摸,而被诟病为虚置性、随意性条款,急需进一步明确。

三、私募基金200人上限与非法集资入罪下限的问题

网络借贷、私募基金、投资理财等是金融创新的重点领域,而私募基金则是爆雷问题集中领域,现有法律规定的冲突也最突出。

私募基金,以单位犯罪计,非法吸收公众存款100万以上或涉及150人以上或造成直接经济损失在50万以上的,会构成犯罪。按照私募基金法规,人数没有突破200人(有限合伙、有限责任公司制基金不超过50人)时并不违规。很明显,两者统计口径并不一致。从犯罪嫌疑人、被告人权益保护角度看,现实中规范经营的私募基金,如果出现投资失败、政策变动导致的项目无法出售和资金回笼延缓,一旦导致事实上的兑付不能,或被高层卷款跑路,导致大量行政、人事、账务甚至业务员等从业者被作为违法犯罪,而追究刑事责任。

由于金融行业从业者,同时也是投资者的情况较多,这样会导致涉案人人身自由与财产损失同时受损的情况,加剧了公众对司法的不理解,降低了民众对现行司法的信任度。就笔者经办的案件来看,善林金融、国某基金、诺远资产等国内知名大型理财、私募基金、P2P平台此类问题尤其突出。基于非法性、宣传性的弹性化、虚置性条款的存在,能否在即将出台的条例中,区别对刑事追诉与经济退赔、行政处罚的分别处理,尤其是对基层或普通从业者,优先适用行政处罚或民事退赔,应成为进一步规范的内容。否则,刑法处罚严重负面评价的结果,将使无辜从业个人、家庭、子女教育遭受不可逆的名誉、就业障碍。

四、集资诈骗法定刑的调整问题

2019年全国两会期间,有人大代表提出,虽然集资诈骗罪的取消体现了少杀慎杀的原则,但就P2P爆雷潮和私募爆雷频频的形势看,效果并不好。因此,建议对集资诈骗罪有条件地恢复死刑。

从金融犯罪死刑的废立看,包括集资诈骗罪死刑的废止经历了一个曲折的过程。2011年5月1日起施行的《刑法修正案(八)》,废除了诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪的死刑。集资诈骗罪则因系涉众型犯罪,涉案金额大、受害人众多、作案周期长,资金返还率低,集资参与人损失惨重,而且经常引发大规模群体性事件以及自杀自残等事件,在当时仍保留了死刑。

但是,2009年的吴英案一度引起舆论高度关注。2013年7月12日,湖南企业家曾成杰因为非法集资罪被执行枪决。此事在社会上引起了轩然大波。不仅企业家、金融界,法学家也严重关注此案。人们开始意识到,集资诈骗死刑的设立,不仅事关企业家的生命,也事关集资群众的钱款能否进一步追回。当时法学界人士提出,金融诈骗死刑的存在,跟我国1998年签署的《公民权利和政治权利国际公约》精神相悖。根据这一公约:“在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。各国立法对于非暴力性的经济类犯罪一般都不采取死刑政策。”2015年8月29日,第十二届全国人大常委会十六次会议表决通过的刑法修正案(九)最终废除了集资诈骗罪的死刑。

如果此次条例的颁布,恢复集资诈骗罪,则意味着相关规定在4年后的又一次反复。而“数额特别巨大,且不积极退赔,给国家给人民群众利益造成重大损失或较大社会影响的,处无期徒刑,不得减刑,或处死刑,并处没收财产”,如何细化,需要配套司法解释的明确。而如果这一建议得到采纳,则意味着民间融资的渠道进一步收缩,因为,50万以上的集资诈骗,就可能面临死刑的处罚。

五、严格第三方承担相关责任的问题

根据互联网金融借贷平台规则、私募管理规定,第三方存管平台、托管平台,是不需要承担责任的。

现实中,伴随着 2018年开始绵延至今的P2P爆雷潮,一度出现部分地区的银行出现不愿托管P2P平台的趋势。另一方面,就笔者办理案件实务看,现实中的托管平台、存管平台在投资资金的抽离中或多或少存在某种明知、应知的情况或背离代管协议操作情况,进一步厘清相关方责任,也应成为相关条例处罚性条款的应有内容。

同样,越来越多的爆雷平台,也让人们关注到,保障投资者利益与追废债者的责任问题,将恶意追废债者(或称为“撸口子大军”)纳入失信执行人成为不少案件中的成熟做法,与时同时,如何将防线前移,提高项目方的违约成本,加大相关资金投向的资质标准问题,同时,防止追债中,错误冻结无辜投资人、担保方的合法权益,也是需要平衡考虑的问题,一旦出现相关情况,则应考虑对错误执行者的责任追究问题,以严肃法纪,保障第三方合法权益。

【关键词】金融犯罪辩护律师;互联网金融犯罪案件辩护律师;金融犯罪案件律师;广强律师事务所;金牙大状律师团队;张王宏律师;私募、众筹、P2P暴雷潮辩护律师;私募证券投资基金;私募股权投资基金;股权众筹;债权众筹;P2P平台;互联网金融;互联网金融犯罪辩护律师;互联网金融犯罪有效辩护;非法吸收公众存款罪辩护律师;集资诈骗罪辩护律师;非法集资犯罪辩护律师;暴雷潮

张王宏律师于2019年4月10日

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张王宏

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