非法吸收公众存款罪案件，律师该怎样就司法性文件法理辩？——兼及“口口相传”的认定等问题
来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-03-25
张王宏：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任
穷尽法律法规和司法解释的规定，是对刑事辩护律师的基本功之一，在非法集资犯罪刑事案件中，非法集资金额以“户”还是以“人”为单位计算，向近亲属所吸纳存款是否计入行为人犯罪金额。应当说，历次司法解释均对行为人趋于不利。
比如向近亲属吸纳存款不计入行为人犯罪数额，但计入其上级的犯罪数额中，是2017年最高检14号文的明确规定。但按照2019年1月30日两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，会导致相关数额被全部计入，这必然导致犯罪数额处于边缘状态的人员，面临刑事法律风险。
在非法吸收公众存款罪案件中，公开宣传是非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征认定中的一个难点，而且往往是洞穿所有构成特征的关键。其原因在于，一旦存在公开宣传，投资参与人必然存在“社会不特定公众”，而非法吸收公众存款天然的利诱特点与实际上被虚置的“非法性”特征，决定被评价的行为人已然构罪。因此，对宣传性特征的辩析很大程度上决定着辩护的成败，而在这方面，对“口口相传”的认定又是辩护的重中之重。
在笔者参与的广东阳春市卢某涉嫌非法吸收公众存款等多罪案中，卢某被认定宣传的方式为“通过朋友带朋友、亲戚带亲戚等方式，口口相传方式联系介绍集资对象，属于’向社会公开宣传’”。他们吸收资金的对象不仅仅是熟人、朋友，而直接指向的是社会不特定公众。卢某因非法吸收公众存款涉案金额近1.6亿元，造成损失1.1亿元，被判有期徒刑七年，罚金四十万元。
无独有偶，近期办理的北京国某私募基金涉嫌非法吸收公众存款罪案件中，陈某某所在公司为合法备案的基金公司，且严格按照私募基金销售法规落实“双录”措施，签订调查问卷和风险告知书，也不存在拼凑投资的问题，她严格按公司规定从不利用微信朋友圈发布基金销售的信息，但由于一个损失较大的投资人，并非直接认识的亲友，存在被认定为“口口相传”宣传的风险。
这就让人产生一种错觉：案子只要进入了司法程序，公权力机关总可以依据一些规定，找出理由入当事人的罪。所以怎么辩护也没用。
是这样的吗？
在笔者近期办结的江苏常州一起非法吸收公众存款罪案件中，当事人史某某的借款对象，是以多年好友占绝对数量的18人。在资金链断裂后，她主动到公安机关投案。法院审理中，公诉人认为史某某虽然没有公开使用推介会、手机短信、微信等媒体宣传，但其在熟人间的宣传属“口口相传”。
对此，笔者结合情理辩、数额辩，就非法吸收公众存款罪的罪名特征、既有判例的偏差与争议等进行阐述，得到了法官的认同，案件取得了较好辩护效果。当事人史某某最终被认定非吸金额1.6亿元、造成损失6588万（后听取被告人和辩护人意见，降为5688万）的情况下，被判处有期徒刑三年，罚金十五万。其中自由刑的判决，实现了法定最低刑，达到了有效辩护目的。
这次辩护，围绕“口口相传”合法性问题的辩护较为成功。相对情理辩、数额辩，不妨称之为法理辩。
可能有人会认为，一般意义上依法为当事人辩护，不都是法理辩吗？
笔者认为，刑事辩护确实都是依照刑事法律规定，遵循刑事诉讼的程序，为维护当事人权益，提供法律服务的过程。但唯独对既有司法性文件的不合法理之处，进行辨析，显然与一般意义上的刑事辩护区别较大，因为，就低位阶的司法类文件中，甚至仅仅是最高司法机关某一方观点，与法理不符部分进行反向的辩驳，更强调就司法解释或司法解释类文件，与法律精神或上位法原则性规定的相悖之处进行披露、揭示、阐述，明显不同于仅仅遵循法律规定，就法律条文规定，就适用问题的正向引导发表意见。
鉴于情理辩为人所常见，数额辩则是经济犯罪案参与人、辩护律师的基本常识，而法理辩，需要运用系统的法学知识，需要运用辩证认识论的推理方法，而且要对个罪的设立与沿革有相当的了解，并对相关司法性文件的出台及争议有一定的研究，故而说理难度与辩护技巧都更高。
有人又会疑惑，司法性文件都这样规定了，或者最高司法机关的领导都这么说了，这么些个案子都判下来了，还有什么好辩的？对司法解释或司法性文件发表看法，不会感到无力吗？
就笔者专注的金融犯罪案件看，法理辩不仅是可能的，而且是能够成功的，其理由如下：
一、法理统领法律、法规和司法解释及司法解释类文件
法理，顾名思义，是指形成某一国家全部法律或某一部门法律的基本精神和学理，在一定意义上是法的渊源。从理论上讲，法理可以弥补法律规范的空隙，从世界范围看，法理本身可以作为法的渊源，适用于具体案件审判。当然，在我国，法理一般不作为法的渊源，这也是法理辩的难度所在。
二、法理不通，则不符合国民预测可能性，是为包括法官在内的司法工作人员所体认的
罪刑法定、适用刑法平等、罪刑责相适应，是我国刑法的原则。相关条文，规定在现行刑法第三至第五条。而主客观相统一，则是刑法理论犯罪构成的基本条件。
就非法集资刑事案件看，由于非法吸收公众存款罪属于典型的行政犯、法定犯，不同于盗窃、诈骗等自然犯、伦理犯，往往远离公众生活，较难为一般民众所理解，其中难点，是如何区别非法吸收公众存款与民间借贷。
比如2003年河北养鸡大王孙大午案，其创办大午农牧集团，因为正常融资困难，逐步通过高于银行利率的利息，向周边村民吸储，导致信用社生意受到影响，孙大午最后以非吸1.8亿，被判三缓四，个人处罚金10万，其公司罚金30万元，案件在全国范围引起较大影响。
就近年来看，钱宝网、善林金融涉嫌非法集资犯罪，其中并未参与顶层设计、运营管理的基层经理，甚至往往主动归案，并不具备主观犯罪的故意，为何要被追究刑事责任，一度为民众所热议。
尤其是2018年末以来，频频发生的私募基金非法吸收公众存款案，对于备案基金发生兑付困难后，不存在违规拼凑投资、不存在利用公开渠道宣传，甚至自身大量投资导致血本无归的基层理财师，为何也被认定为非法吸收公众存款罪，同样是困扰被拘捕在案人员及其家属、辩护律师的难题。而对审理案件的法官，基于案件细节的审查，同样有着较深的认识。
那么，如何开展法理辩？
一、非法吸收公众存款罪罪名剖析。
主要就非法吸收公众存款罪系行政犯、法定犯，而客观上借贷用于正常经营的资金，也会因为无力偿还而被认定为犯罪，成为现实中的“口袋罪”，受到公众非议等进行披露。
如果是P2P平台、私募基金基层经理、行政高管涉案，要注意从客观行为入手，论证当事人不具备主观上违法犯罪的故意，从主客观统一的法律原则入手，阐述其出罪理由。
比如，强调涉案公司有正常备案、工商注册登记；当事人并非总裁、实控人，不涉及对资金的动作安排与调集使用；对资金池、自融（P2P为自融，私募公司为投资向关联项目时有无告知，有则合法，无则违法）并不知情也不参与设计运作，进而从外观上无法判断公司是否违法、犯罪，其不具有参加犯罪活动的主观意志与认识；而其合法收入也只是同行业普遍水平，甚至将自身资金完全投资其中，投资款无法收回等。注意，此处因为一般已在辩护开始阶段论述，此处宜侧重法理剖析，点到即止。
二、要对辩论焦点问题所依据的司法性文件追根溯源
以前述“口口相传”的公开宣传方式为例。
“口口相传”是司法实务中被广泛写入非法吸收公众存款罪案件判决书中的内容，除了本文开头所述亲历案件外，典型案例，还有《人民法院报》曾刊载的范志国被控非法集资犯罪案。
范志国在2006年至2011年间以做稀土生意需要资金周转为由，以高息为诱饵，通过亲友等熟人口口相传（未通过媒体、推介会、传单、手机短信等向社会公开宣传的途径进行宣传），先后向20名亲戚、朋友、生意伙伴吸收资金，骗取上述20名被害人人民币1.04亿余元，所骗资金被其用于赌博、支付高额利息等。范志国一审被判集资诈骗罪成立，但是本案二审法院江西省高级人民法院经审理认为，范志国在向他人借款时并没有通过媒体、推介会、传单、手机短信、公告等途径向社会公开宣传。本案的20名被害人大多数是上诉人范志国的亲友、熟人，少数人是范志国经其亲友、熟人介绍认识的，都是具体的特定的人，而并非社会上不特定的人，即范志国没有向社会公众吸收资金。二审改判范志国成立诈骗罪。
但是，“口口相传”是否为司法解释或类似文件所明文规定的宣传方式呢？
其实，“口口相传”并非司法解释或类司法解释文件所明文规定的非法集资中宣传手段的界定方法。
如果说有，则是在最高人民法院发布的《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》中，关于“口口相传”做出了原则性规定：口口相传是否属于公开宣传，能否将口口相传的效果归责于集资人，需要根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待。
很明显，《解释》未对此专门作出明文规定。因此，对于通过口口相传进行宣传的行为，实践中可以结合集资人对此是否知情、态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素，认定是否符合公开性特征要件。
根据《<两高一部关于办理非法集资刑事案件若干问题意见>的导读》：向社会公开宣传的途径包括“媒体、椎介会、传单，手机短信等途径”。然而，媒体、推介会、传单、手机短信仅是几种公开宜传的典型途径而已，实践中常见的还有互联网、标语、横幅、宜传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等宣传方式。只要行为人通过这些途径，主动向社会公众传播吸收资金的信息。即属于“向社会公开宣传”……《意见》 考虑到实践中大量存在的口口相传、以人传人的宣传方式，由于这种方式承诺内容具体明确，信息来源熟悉可靠、传播方式比较隐蔽，反而极易在社会公众中大范园地快速传播，如果行为人明知吸收资 金的信息，向社会公众扩敢，未设法加以阻止，而是放任甚至积极推动信息传播。这在实际效果上，与主动向社会公众传播吸收资金的信息并无差异。因此，《意见》将“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形”也认定对向社会公开宣传。简而言之，向社会公开宣传，不仅包括直接传播信息，也包括放任信息扩散。
当然，在2011年《浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（二）》、2016年四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于我省办理非法集资刑事案件若干问题的会议纪要》，曾专门提及口口相传认定的问题，但从内容看，并未超出原有司法解释的规定。
比如根据四川省的会议纪要：“关于‘口口相传’是否具有公开性的问题。向社会公开宣传，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。关于‘口口相传’是否属于公开宣传，能否将‘口口相传’的效果归责于集资人，要根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待。实践中，可以结合集资人对此是否知情、对此态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素综合认定。如果集资人明知吸收资金的信息向社会公众扩散，未设法加以阻止，而是放任甚至积极推动信息传播，可以认定为向社会公开宣传，具有‘公开性’。”
据此，具体辩护中，律师可重点就“口口相传”并非法律法规明文规定的宣传方式，故在宣传的认定上，不应直接以“口口相传”，作为认定行为人是否存在公开宣传的行为，而应重点审查行为人是否具有直接传播，或是否存在放任信息扩散的行为。
三、可配合法理辩，就争议所涉部分数额进行辨析。
现实中，有时确实会存在与集资并不认识的投资者参与进来，对此，律师除了就集资人（被告人）是否明知、态度上是否放任或有明确阻止等举证外，还可就此部分人员的投资款偿还情况进行辨析。
非法吸收公众存款罪为数额犯，虽然所吸收资金即使偿还也会被计入犯罪金额，但如果投资本金全额退还的，仍可依照司法解释规定，认定行为人对金融秩序破坏不大，社会危害性较小，可能不被认定为犯罪。
比如，据深龙检刑不诉[2016]307号文，2014年3月，邹某某等注册成立深圳市不差钱电子商务有限公司，后该公司以非法融资。2014年7月至案发，涉案公司吸收会员共6617名，截止2015年9月1日，会员充值剩余金额267万余元，累计投资金额7427万余元。检察院审查认为，陈某某实施了非法吸收公众存款的行为，但案发后，邹某某等人的家属已代为涉案人员清退该平台会员的投标及充值资金。故犯罪情节轻微，可免除刑罚，故作出不起诉决定。
在笔者于2019年初办结的江苏某非法吸收公众存款刑事案件中，结合可能存在向非亲友“口口相传”的问题，笔者提出，起诉书指控被告人共向18人非法吸储，而据统计，其中除去认识4年至19年的朋友外，真正纯粹因为出借款项赚取利息者仅7人，而其中5人本金已全部偿付完毕，即使未偿付部分，总额仅230万，总体危害较小。相关意见得到法院的认可。
附：
尊敬的审判长、陪审员，优秀的公诉人，作为法律人，我们都知道，非法吸收公众存款罪属于法定犯、行政犯，与自然犯不同，而非法集资犯罪，往往被认为是口袋罪，极易引发争议，比如浙江的吴英案、比如湖南的曾成杰案、比如更早的河北养鸡大王孙大午案。作为刑事律师，我也知道，最高审判机关、最高检察机关通过司法解释，各地法院通过判决，一定程度上将“口口相传”认定为非法吸储采取了公开的宣传，这样，民间借贷却因大量借款无法偿还,都会在现实中被界定为犯罪，这也让相关罪名一定程序上偏离了罪刑法定、罪刑相适应的轨道。避免这样的错误，需要法庭行使“将枪口抬高一寸”的权力，或者至少，可以在量刑中给予被告人以轻判。当然，这并非是要求法庭法外开恩，实际上，这是保持刑法谦抑性和坚持罪刑相适应的法治的精神实质的要求。基于此，也基于庭审及在案卷宗所查实的事实和证据，希望法庭考虑史某某三年的轻判，谢谢！
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张王宏律师于2019年3月25日