把聊城“假药门”跟销售假药罪扯在一起，这是在逗我么？
来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-03-01
胡丹：广强所经济犯罪辩护律师
这两天，山东卫视播出的《今日聚焦》把“山东聊城大医院竟开假药”送上了热搜。我把这个三分多钟的视频看了好几遍，在网上爬楼把能搜索到的卡博替尼药品信息、鉴定意见、市卫健委的情况通报、公安机关的文书等信息都翻了一遍。看到最后，发现该医生已被暂停执业一年，免去科主任职务，公安机关在舆论的压力之下成立专案组再度立案侦查。同为专业人士，深知执业的不易，讲真，抛开理性的法律因素之外，单从感性的角度出发我都非常同情这位医生。
在这段媒体视频的最后，我看到有同行居然把该医生与生产、销售假药罪扯在一起，倒吸了一口气，我在感慨普通老百姓不懂法也就算了，作为律师不应该啊。
随后我又看到聊城市东昌府区市场监督管理局工作人员表示：“我们认为他已经涉嫌刑事犯罪了，移送公安局，现在不收，我们正在跟检察院协商。”
作为一名从内心深处同情这位医生、同时也尊重事实和法律的刑辩律师，我觉得有必要从法律上论证一下陈医生为何不构成生产、销售假药罪。
生产假药罪八竿子打不着，咱们就聊销售假药罪吧。
这个罪名的核心点有两个，分别是：假药和销售。我们来一一解读。
在我国法律意义上的假药包括：“实质上的假药”和“形式上的假药”。前者好理解，药品成分与国标不符或者冒充药品，典型如用面粉和糖制作假药，这是我们老百姓朴素的正义观里所理解的假药。后者是法律拟制上的假药，主要指：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。
依据已公开的聊城药监局的鉴定意见，认定涉案药品“应按假药论处”，理由是“依照法律必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”。
简单点说，就是卡博替尼即使在国外是真药，但只要我国没有批准上市销售，来到中国就是假药。尽管从医学的角度，卡博替尼不仅不是假药，还是很多晚期肿瘤患者最后的的希望所在。
很多人可能不理解，法律为何这么规定咱们不在这里深究，原因讲三天也讲不完。
既然药监局已经做出了鉴定，认定卡博替尼应按假药论处（法律上的假药），这个点已经没啥突破口了，我们来看另外一个构成要件——销售。
你们觉得陈医生有销售假药的行为吗？
我们先来看看何为刑法意义上的销售。对于销售假药的行为，《刑法》中并无明确规定。总体而言一般是指向不特定的多数人有偿转让的行为。我们再结合《药品管理实施条例》第七十七条对药品经营方式的释义来看，药品销售应当是向不特定的多数人有偿批发或零售。此外，对于医疗机构和其工作人员的销售行为，司法解释亦进行明确界定。两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《药品刑事案件解释》）第六条第二款规定：医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”。
因此，界定销售行为特别是医疗机构工作人员的销售行为，有几个关键点:有偿，为出售而购买、储存。
根据聊城市卫健委的情况通报显示：
从这份通报可以看出，陈医生从头到尾都没有参与过任何有偿转让行为（陈医生自述未获取任何经济利益），更没有为了出售卡博替尼而自行购买、储存的行为，完全不符合《药品刑事案件解释》）第六条第二款规定的“销售”的行为特征。
可能有些键盘侠杠精会来劲了：如果不是你医生介绍人家会买到假药吗？医生的行为实际上是一种帮助购买假药的行为，应当与卖假药的那个人一起构成销售假药罪的共犯？
我国刑法对于销售假药罪的立法采用了“销售”一词，而没有采用“买卖”“购买后出售”“介绍购买”一类的表述，那么，对于本罪中“销售”二字的理解，就应当严格依照刑法的文义解释和谦抑原则，不应做过度的扩张解释，它不应当包括“帮助购买行为”。本罪立法的本意也是处罚销售的一方，而不处罚购买的一方。相应地，司法实务中处理案件时，既不能将购买的行为纳入“销售”的范畴，也不能将购买方的行为视为对销售者的帮助行为，从而运用共同犯罪的理论而将之入罪化。更何况，陈医生连“购买行为”都没有。
事实上，《我不是药神》的原型人物陆勇的“代购行为”最终都没有被检察院认定为“销售行为”，陈医生的行为就更加称不上销售行为了。
为了进一步用数据验证我的观点，我利用裁判文书大数据，通过关键词“案由：生产、销售假药罪”“医生”“推荐”“假药”来进行高级检索，共检索到111份裁判文书。
随后我利用关键词“案由：生产、销售假药罪”“医生”“推荐”“假药”“抗癌”再度进行了检索，共检索到11份裁判文书。
我把这些“有医生参与”的文书认真地翻看了一遍，发现基本处罚的都是真正的“药贩子”，而医生作为“证人”的角色出现。当然里面有存在部分医生介绍患者买药并从药贩子处赚取提成的，这种情况定罪与否另当别论。其中，有一例无罪案例特别吸引我，某持有医师执业许可证的乡村卫生室负责人二审被改判无罪案：
其实早在2014年，《药品刑事案件解释》颁布之后，对于销售假药罪已结合国情出台了出罪规定，“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”更何况，陈医生连销售都算不上。
有人说，即使不构成销售假药罪，那非法行医罪或者医疗事故罪总可以套一个吧。本律师已经不想多费唇舌普法了，各位看官自行度娘去吧。
在几篇10万+文章的评论区，我看到了这样的留言：
一位医生，出于自己的职业道德，从患者治疗效果最大化的角度出发建议其使用有疗效但未在国内上市的“假药”，如实履行告知义务，并让患者家属自行购买。几天后在患者家属的请求下，遂介绍了其他患者家属代其购买。没有收取任何经济好处。前期治疗效果理想，患者家属接着自行购买第二瓶。但是后来病情恶化去世，于是开始各种医闹、上访。我不知道这是不是现实版的农夫与蛇的故事，但是真心替医生们的执业环境担忧。
作为律师，同为专业人士，有时候碰到被所谓的关系迷昏了双眼的当事人，当你出于律师的职业道德好心劝说他不要盲目迷信关系，他后来吃亏了、被坑钱了又反过来问你案子还有没有翻盘的机会或者倒打一耙怪律师的时候，我觉得这两个职业的处境某种程度上是一样的。
最后，还是回归到这个事件本身。一个本来就不应当立案的案子，因为病患家属的投诉闹访和媒体吸引眼球的报道让当地公安机关口风大改：由最终的不予立案到现在的“我们连夜对这起案件进行了审查,发现前期对两高的司法解释相关条款理解有偏差,目前我们已经成立专案组,对该案进行立案侦查,对于案件的侦办情况,我们会适时向社会予以公布”。如果最终公安机关没有顶住来自四面八方的压力，对陈医生采取刑事拘留等强制措施，如果我是陈医生的辩护人，我一定会为他做无罪辩护，我也相信，任何一名有良知的律师都会为他作无罪辩护。
（胡丹律师写于2019年2月28日）