来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-02-28
车冲:广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心秘书长
相信大家很少接触过赌博网站“打水”的词汇，也难以想象可以通过在不同赌博网站“对打”的方式来获利的情形。本律师的本篇文章就是结合自己的办案经验和实务案例来介绍这种网络赌博领域中少见的以“对打（即在不同赌博网站投注）”方式赚取赌博网站“返水”获利的犯罪模式。
所谓“打水”，就是行为人选择多个或一个能够依据行为人投注金额予以相应返点的赌博网站，在不同赌博网站之间按照赔率或盘口下注，通过对赔率和下注金额的计算来保证自己在各赌博网站的下注总体上处于不亏损的状态，从而赚取赌博网站的返水钱。
下面笔者结合两个实务案例来具体分析该种通过利用赌博网站“返水”规则采用不同赌博网站“对打”的方式刷流水获利的行为所存在的法律风险。
一、实务中对于已经担任赌博网站代理的行为人所实施的“打水”行为定开设赌场罪
该种行为模式中，往往具有严密的组织和分工，即经常出现多人团伙“打水”的情形，实务中，往往是行为人先获得一个或多个赌博网站的代理权，成为赌博网站的代理之后，其基于赌博网站代理的身份就享有相应的代理返点权限，即代理账号之下可以通过开设下级代理、会员账号发展他人通过代理、会员账号参与赌博，赌博网站会根据其代理账号之下的投注额予以相应的返点。
如果行为人代理账号之下的代理、会员投注都是真实的赌客，则该种行为毫无疑问是常见的通过网络方式开设赌场的行为，但是本文所讲的恰恰是该代理账号之下的代理、会员投注均为虚假投注的情形。在行为人成为代理之后，往往获得相应的投注额度，即只要代理账号给下级代理、会员账号自行操作“上分”即可让下级代理、会员下注从而参与赌博。但是代理所上的分最终都要由代理与赌博网站对账，由于该部分投注为虚假，那么为了避免出现代理“亏本”的情形发生，这种模式如果想获利，就需要在其他赌博网站“对打”，通过赔率和盘口的分析计算，做到在不同网站同时投注的“不亏损”的效果，这样“打水”行为的实际获利就是代理从赌博网站处所获得的“返点”。
该种行为模式下行为人主观上是为了通过其“代理”的身份获利，而且也在实际的操作过程中实施了“为赌博网站担任代理并接受投注”的行为，这种行为正好与最高人民法院、最高人民检察院、公安部2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款的规定：“（三）为赌博网站担任代理并接受投注的”相符合，虽然少见但是仍然属于开设赌场罪的范畴。黑龙江省大庆市中级人民法院（2017）黑06刑终269号《刑事判决书》就是这一定罪思路的例子，在该案例中：“上诉人袁某与一审被告人黄某明合作，由袁某从辛某处获得“皇冠”、“平某”、“利某”、“沙某”、“3388”这5大赌球网站的代理账号，由黄某明组织陈某1、唐某1、李某3、冯某1、杨某、李某2、邓某37人在这5大赌球网站分别进行投注，在保证投注钱数不输不赢的情况下，增加皇冠网站的投注量，以获取皇冠网站的返点钱。袁某与皇冠网站结算后与黄某明对账，并指令储某霞支付黄某明赢利款。再由黄某明以转账方式向冯某1、陈某1、杨某、李某2、邓某3支付赢利。截至案发，袁某、黄某明共获利人民币301496元。”并且二审法官在对于上诉人提出的不认同一审法院认定该行为为赌博罪的回应中对该种行为的定性进行进一步阐述：“关于袁某所提其主观上没有赌博的故意，客观上没有参与赌博，应以开设赌场罪一罪处罚的上诉理由及辩护人所提相同辩护意见，经查，袁某与黄某明共谋组织他人在其代理的赌博网站投注，通过增加投注量赚取赌博网站“返水”利润、维持其担任赌博网站代理的身份，其主观目的仍是为了经营网络赌场，应以开设赌场罪一罪处罚。故该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。一审判决认定黄某明的罪名不当，予以纠正”
二、实务中对于普通参赌人员所实施的“打水”行为定以赌博为业的赌博罪
同样的“打水”模式，但是实施该种行为的人所实际赚取的利润是“返水”，“返水”一般来讲是赌博网站为了吸引玩家投注所开展的“优惠”活动，即玩家投注越多，赌博网站“返点”的实际金额也越多，一般返水3%或3.5%已经处于较高的返水比例。而普通玩家所要赚取的就是该部分利润。以河北省邢台县人民法院（2017）冀0521刑初95号《刑事判决书》为例，检方指控：“自2008年开始，被告人罗某某、罗某某1经常某2（另案处理）介绍到海南省海口市，以基本工资加提成的方式，受雇于台湾人组成的赌球团伙，通过登录“九#乐”“新#园”“法#王”等赌球网站，以“打水”的方式参与网络赌球活动。2009年至2012年期间，被告人罗某某被该团伙广东省广州市、东莞市担任主管，在团伙成员“阿某1”常某1（在逃）的手下管理其他人员继续参与网络赌球活动。2012年至今，被告人罗某某以常某1为上线开线单干，其雇佣被告人罗某某1等人进行网络赌球活动。”其中罗某某、罗某某1的行为就是该种模式之下的“打水”行为，通过个人和组织的他人通过赌博账号在不同赌博网站之间同时下注，进而赚取返水。该种行为最终被邢台县人民法院定性为赌博罪：“本院认为，被告人罗某某、罗某某1以营利为目的，以赌博为业，二人的行为已构成赌博罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。”本实务案件中，两名被告人并未担任赌博网站的代理，只是通过靠在不同网站获取返利的方式获利，因为存在在网络赌场“下注”的行为，实质上仍然是赌博行为，而且两名被告人是以该种行为为“职业”，定性为赌博罪是准确的。
当然具体案件中，对于该种利用赌博网站返点/返水规则采用不同网络赌场“对打”的方式刷流水获利的行为到底应该定开设赌场罪还是赌博罪，情况远比本律师本文介绍的要复杂，在此暂且不予论述，要结合具体案件事实和证据加以分析。
以上是车冲律师根据办理赌博罪和开设赌场罪的实务经验结合相关实务案例对实务中利用赌博网站返点/返水规则采用不同网络赌场“对打”的方式刷流水获利的行为所存在的法律风险所进行的归纳和总结，以求对维护涉案人员的合法权益和司法公正作出有益贡献。