来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-01-30
梁栩境：走私犯罪大要案辩护律师、广强律师事务所刑事律师、合伙人暨金牙大状走私犯罪辩护研究中心秘书长
在办理走私犯罪案件二审程序时，对于以往便作无罪辩护且具有理据的案件，笔者会建议坚持做无罪辩护，但真正的目的并非无罪，而系通过无罪辩护，动摇一审裁判的证据体系，发现其中可能存在的事实认定、证据采信或程序违法等错误，从中得出应予发回重审结论，并在重审阶段重新整理辩护意见，让案件能够有新的曙光。
为何需促成发回重审，笔者认为有如下几个原因：
一、走私犯罪案件的二审程序一般不开庭审理。
尽管二审案件规定需对全案以及所有人员（包括并未提出上诉的原审被告人）进行全面审查，但应注意，二审案件一般不开庭，故被告人当面向合议庭反映意见的机会仅停留在经办人前往看守所进行提审的短时间内。同时，对于不开庭审理的二审案件，辩护人提交书面意见后亦只能约见经办人进行简短面对面沟通，与一审程序直接开庭沟通的效果仍存在一定差距。故笔者认为，若需充分反映相关意见，则需开庭审理案件。
二、即便开庭审理的二审走私犯罪案件，相比一审程序而言在质证、辩护上仍有一定的简化，无法全面反映辩护意见。
对于开庭审理的二审案件，合议庭一般都会要求辩护人仅就双方争议较大的事实、证据发表意见，而对于“意见不大”的部分则直接略过。然而，对于走私案件的证据体系而言，证据之间存在“蝴蝶效应”，小项的证据往往能够影响大局，如在收集电子证据时程序违法或有瑕疵的情况下所得的《报关单》《发票》《提单》等单据，作为计核基础形成鉴定意见，在二审阶段时间较为不充分时，只能对鉴定意见发表意见，对于前述小项证据则可能被略过。
笔者认为，全面、详细的质证系确保案件顺利办结的关键，因此需要有充足的时间以及空间进行，需清楚任何一个细节均可能是影响案件进程的关键。
三、走私犯罪案件的《核定证明书》需要较长时间进行补充或重审鉴定。
作为走私犯罪案件的核心证据，若《核定证明书》存在问题则无法定罪量刑，因此大部分辩护人均会将《核定证明书》作为质证的重点。
一审阶段，由于程序延长的空间较大以及退查的情况，若辩护人对《核定证明书》作出有力质证，此时合议庭大多会偏向于就此项证明进行退查，而退查后的结果往往有利于被告人（数额降低）。然而在二审阶段，由于一审已经就《核定证明书》进行了充分质证（无论是否有效、到点）且二审程序时间较为紧迫，此时即便存在问题亦较难达到退查的效果，关键证据无法充分利用，案件情况亦难以保证。
四、案件发回重审后，可根据二审法院的相关意见就辩护策略进行有针对性的细化。
若决定案件需发回重审，二审法院会出具一份裁定，其中会载明因“事实不清、证据不足”将案件发回重审。辩护人在二审阶段案件发回前，可与经办人进行联系，了解案件发回重审的可能及原因。
更为重要的是，在发回重审的同时，二审法院会出具一份《发回重审指导函》给原审法院，此函件中明确二审法院对此案建议性的处理意见，若辩护人能够看到此份函件，则可以有针对性地调整辩护策略。
五、被告人所期待的案件结果在二审中难以出现，反而需通过发回重审来实现。
对于坚持自身不构成犯罪的被告人，其所期待的判决结果大多系无罪，或不起诉、免予处罚、缓刑、“实报实销”等不用收押的结果。然而实践中，若一审已被处以有期徒刑以上刑罚，上述结果在二审阶段出现的可能性极低。即便对于二审法院亦认为无罪的案件，此时也会偏向于将案件发回重审，后让原审法院作出无罪判决或对应的公诉机关作出不起诉决定。因此对于被告人而言，需追究较好效果，发回重审实际上是必经阶段。