来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-11-14
倪菁华：广强律师事务所金融犯罪案件辩护律师暨经济犯罪辩护与研究中心核心律师
本篇文章从实务案例的角度，将集资诈骗罪若干疑难问题进行梳理和总结。
1、挥霍部分集资款，不能认定行为人对集资款具有非法占有目的。
如何认定行为人的行为是以非法占有为目的?参照最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第四条第二款的规定,行为人具有下列情形之一的,就应当认定其行为属于以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资: 使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
根据上述司法解释可以看出，挥霍集资款，致使集资款无法返还的，才可以认定行为人具有非法占有目的。同样，在最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”
在刑事审判参考案例第56号，高远非法吸收公众存款罪一案中，被告人高远的行为不是以非法占有为目的,而是以非法营利为目的。被告人高远在“炸会”后尚有177万余元集资款无法返还的主要原因是高远利用“邀来”的会款去“上会”,其他会首尚欠其会款136万余元,形成了连环的非法债权债务关系,并非是其主观上有非法占有他人会款拒不返还的目的。从被告人高远收到“邀会”款后,将其中的绝大部分款项用于“放会”、“上会”这一事实来看,应当认定被告人高远“邀会”的目的在于通过用邀来的会款去上他人同类型的“邀会”营利。一、二审法院只是注重了高远“邀会”和利用“邀会”所得会款购买房屋、家具、电器等实际占有、使用会款的事实,而忽视了其将“邀会”款“上会”的行为。不能简单地以客观上不能归还来认定行为人主观上的“非法占有目的”,高远“上会”的行为正说明其像其他会民一样希冀通过“经济互助会”这种形式取得高额尾息、获取利益,而非非法占有集资款。
2、集资后仅出现逃匿、潜逃行为，不足以证明非法占有目的。
集资后携款潜逃，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第三款的规定，携带集资款逃跑的，其行为认定为具有非法占有目的。
在诈骗类犯罪中，非法占有目的应产生于诈骗行为实施之前，或之时。本条款的立法本意便在于，以携款潜逃的行为，认定行为人在实施集资行为时，便已经具有非法占有目的。因此，集资后仅出现逃匿、潜逃行为，并不必然认定行为人具有非法占有目的。
在肖克华非法吸收公众存款案中，法院认为，逃匿可能出于躲债、筹资等多种原因，只有携款潜逃的，才足以说明行为人具有拒绝返还集资款的主观目的，而根据公诉机关出示的现有证据不能证明上诉人肖克华所借的该三笔资金存在用于个人挥霍、用于违法犯罪活动或转移、隐匿等情形，故现有证据不能证明肖克华携带该集资款逃匿，且肖克华还发了告知函给部分被害人，委托律师处理债务事宜。综上，认定肖克华主观上具有非法占有111.4万元资金的证据不充分，肖克华的行为不构成集资诈骗罪。
3、基于生产经营活动的借新还旧，不能认定具有非法占有目的。
在《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中，将归还本息主要通过借新还旧来实现，认定具有非法占有目的。然而，并不是所有的借新还旧均被认为为非法占有目的，而是主要看行为人在借新还旧归还本息时，是否将所吸收的大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营，但又通过各种方式抽逃转移资金，或供其个人肆意挥霍，造成数额巨大的募集资金无法归还。
在最高检指导案例，周辉集资诈骗案中，被告人周辉注册成立中宝投资公司，并担任法定代表人。公司上线运营“中宝投资”网络平台，借款人（发标人）在网络平台注册、缴纳会费后，可发布各种招标信息，吸引投资人投资。运行前期，周辉通过网络平台为13个发标人提供总金额约170余万元的融资服务，因部分发标人未能还清借款造成公司亏损。此后，周辉除用本人真实身份信息在公司网络平台注册2个会员外，自2011年5月至2013年12月陆续虚构34个发标人，并利用上述虚假身份自行发布大量虚假抵押标、宝石标等，以支付投资人约20%的年化收益率及额外奖励等为诱饵，向社会不特定公众募集资金。所募资金未进入公司账户，全部由周辉个人掌控和支配。除部分用于归还投资人到期的本金及收益外，其余主要用于购买房产、高档车辆、首饰等，这些资产绝大部分登记在周辉名下或供周辉个人使用。
该案的查办表明，网络借贷信息中介机构或其控制人，利用网络借贷平台发布虚假信息，非法建立资金池募集资金，所得资金大部分未用于生产经营活动，主要用于借新还旧和个人挥霍，无法归还所募资金数额巨大的，应认定为具有非法占有目的，以集资诈骗罪追究刑事责任。
由此可以看出，借新还旧、以后还前虽然可以初步断定不具有归还能力，并推定其非法占有目的，但其不具有归还能力的根本原因不在于是否支付本息，而是没有具体的生产经营活动，故，若有具体的生产经营活动，但归还本息的方式表面上以“借新还旧”来实现，依然可以要求法庭认定行为人不具有非法占有目的。
4、生意亏损，无法偿还所借资金，是否可以认定行为人明知没有归还能力而大量骗取资金。
“后期借款不能偿还”是一种客观事实，而“明知没有归还能力”，是行为人的主观判断。最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知中规定，不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；…。在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。
而在《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中规定，犯罪嫌疑人在初始阶段仅具有非法吸收公众存款的故意，不具有非法占有目的，但在发生经营失败、资金链断裂等问题后，明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的，这一时间节点之后的行为应当认定为集资诈骗罪，此前的行为应当认定为非法吸收公众存款罪。因此可以看出，吸储与出现经营问题之间的时间节点，可能会影响案件的走向。
在吴培收非法吸收公众存款罪一案中，河北省衡水市人民检察院指控吴培收犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。衡水市中级人民法院认为，被告人吴培收将非法吸收的公众资金分别借肖某倩的旭光公司杜某2恩的东亚丝网公司，其在明知所借的资金特别是最后借杜某2恩的500万到期不能归还，其无法偿还自己所借资金的情况下，仍然于2015年6月份非法募周某良王某1敏李某2君三人人民币60万元，并最终未能归还该款项，其行为符合集资诈骗罪的构成要件。一审法院认定，吴培收明知最后一笔借款到期不能收回，在自己无能力对集资参与人履行约定承诺后，继续隐瞒真相，以公司名义非法集资60万元，至案发未还，对此部分借款构成集资诈骗罪。
然而，根据上述规定，该案并不能有足够证据，证明吴培收的60万系在明知没有归还能力后借入。故二审法院在调查了借款合同、银行转账明细、证人证言等证据后，认定吴培收债券到期未能收回并非吴培收单方面原因，现有证据尚不能证实吴培收使用了诈骗方法非法吸收公众存款，也不能证实吴培收具有将集资款不用于投资经营等“以非法占有为目的”的情形；吴培收出借杜某的500万元虽于2015年4月到期，但投资借款合同、银行转账明细、吴培收股票账户、各集资人证言杜某证言等证据证实，该500万元借杜某公司有担保公司承担连带偿还责任，同年7月份吴培收主动告知部分集资人其债权无法收回，至7月30日，吴培收股票账户尚有可支配资金70余万元，7月份之后吴培收向十名集资人偿还部分款项，现有证据尚不能证实吴培收在2015年4月之后、6月底之前明杜某债权到期不能收回，无履约能力，虚构事实、隐瞒真相李某等三人集资诈骗60万元的事实，故认定吴培收犯集资诈骗罪的证据尚不充分，但吴培收期间继续李某等三人非法吸收资金60万元的行为，构成非法吸收公众存款罪，该60万元应计入非法吸收公众存款犯罪数额。
5、使用诈骗方法的非法吸收公众存款罪＋非法占有目的，才能构成集资诈骗罪。
根据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中所述：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件。
在刑事审判参考案例第56号高远非法吸收公众存款案中，从安徽省六安市苏埠镇的“经济互助会”的运作方式来看,“邀会”、“上会”可以获取高额尾息,也正因为如此,“经济互助会”吸引了大量的人参加。据《中国青年报》1998年11月18日载:苏埠镇9万人口,90%以上的人都卷入会潮,包括党政干部、在校师生,有的会民为图高额尾息,不惜借款、贷款“上会”。由于参加“经济互助会”的会首和会民对于“经济互助会”的运作方式都心知肚明,因此,被告人高远并没有虚构事实、隐瞒真相。高远的行为并不属于使用诈骗方法，实施非法集资的行为。
虽然是否使用诈骗方法不是集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的根本区别,但未使用诈骗方法的非法吸收公众存款行为却可以肯定不是集资诈骗行为。
结语
在集资诈骗案件中，准确把握对非法占有目的的理解与运用，才会在诉讼中使集资诈骗罪这一重罪，更好的转化成非法吸收公众存款罪这一轻罪，从而达到理想的辩护效果。
写于2018年11月13日