【朱某被控走私普通货物、物品罪案】辩护词

朱某被控走私普通货物、物品罪案

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我们受朱某本人及其妻子李某的委托和广东广强律师事务所的指派，在朱某等涉嫌走私普通货物罪一案中担任朱某的辩护人。

我们侦查阶段介入本案，依法会见了朱某、向本案侦查机关黄埔海关缉私局出具了多份律师意见书；本案进入审查起诉阶段后，先后两次前往某某市人民检察院进行阅卷，并根据卷宗材料向办案人员反映律师意见。在全面阅读本案1501册案卷材料，并根据相关法律仔细研究本案的书证、电子证据、鉴定意见等核心证据后，我们认为被告人朱某其并无走私普通货物的故意、涉案行为应予认定为单位行为，且本案即便认定为走私普通货物罪，朱某在整个行为链条中亦仅起次要作用，故请求合议庭依法作出认定朱某无罪的判决。具体分析如下。

考虑到本案涉及国际货运物流、报关进口等相关专业领域，为了让合议庭对涉案活动流程有较为充分的了解，在此辩护人先根据案卷材料，综合杨纯、黄丽等对J货运代理有限公司、某S公司业务流程较为了解的被告人的供述和辩解，还原上述两公司的一般运营模式（即涉案的货物运输、进口流程），再提出具体的辩护意见。

根据相关国际贸易进出口资料，将货物从国外经香港进口中国大陆共有皮革到港、香港运输、香港仓储、具体通关、中国大陆运输等具体环节（详见杨纯的供述和辩解，B4，P38-P46）：

1.国外皮革采购：进口皮革的客户（货主）联系国外的贸易公司或自行采购，将货物通过空运、海运等方式运输至香港；

2.香港提货：客户通过与J公司签署授权或发送提单，后J将相关提货资料发送给香港人李某某，由其负责提货；

3.香港运输：李某某安排香港的货运公司，将皮革从相关仓库提出、运输；

4.香港仓储：香港的货运公司提出皮革后，运送至香港S公司的仓库，并由香港S公司负责对皮革进行拼柜、换柜；

5.具体通关：实际通关人通过皮革类别、数量等资料，向中国大陆海关申报进口；

6.中国大陆运输：具体报关公司申报进口后，将皮革从香港S仓库提出，运送至S公司在中国大陆的仓库或直接送至客户指定的地点。

同时，公诉人系根据朱某等人“明知”报关公司有低报价格申报货物进口的情形、仍与报关公司“合作”以明显低于报关进口所需税费的价格包税代理进口货物，且不提供反应货物真实价值的发票等情形，认为朱某及其所掌控的公司构成走私普通货物罪。

现辩护人综合上述流程以及公诉人的控诉逻辑，提出辩护观点如下：

一、朱某及其实际管理、控制的某市J公司、某S公司的日常运营均公开、透明，在从事涉案活动的过程中，其仅系希望挣取客户、报关公司间的差价，并主动提供反映货物真实价值的发票，无偷逃税款的故意

首先，朱某及其实际管理、控制的公司在运营模式上公开化、制度化，在对外业务拓展时也有统一的标准，且从事涉案活动时并无隐匿货物、偷换货物、提供虚假信息等走私犯罪的常见行为模式，可知其并无走私普通货物罪的犯罪故意。

最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第五项，关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题规定：“行为人明知自已的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。

走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：……（四）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；……

据朱某、甘某、张德峰、杨纯等涉案人员的供述和辩解（详见卷宗材料B1、B2、B3、B4卷），J公司在对外运营、与客户及报关公司合作时，均有统一的合作模式及固定的工作流程。如张德峰在第一次被讯问时，面对侦查人员关于业务流程和收费标准的提问，曾作如下回答：“……货主进口货物发货前或者到达香港后会联系我们这些业务员，我们将资料交给操作部跟进。操作部向客户要包括装箱单、提单、授权等资料……从香港到大陆的费用全包价是‘光面牛羊皮胚、成品革’人民币10元到11元一公斤。有时客人需要详细一些的报价，我们会细分一下，香港至大陆运费9元/公斤，在香港提货费和珠三角的配送费均为0.35元/公斤。”（B3，P12-13）。同时，杨纯在第三次被讯问时，曾详细讲述了她在J公司担任操作员的一般工作流程：“……我们就会收到客户发给我们的货物的详细资料……根据提单上的航运公司电话跟踪货物到港的时间……我会将收到的提货委托书转发给香港的李世某先生……”。（B4，P28-P34）。另外，根据本案的书证、电子数据等相关材料，J公司、某S公司在业务运营时所制作的如派车单（详见B24-B161）、装柜明细（详见B1147-B1162卷宗）、包税发票（详见B1341-B1383）、装箱单（详见B1433-B1441卷宗）中均明确载明涉及的进口、运输货物为牛、羊皮革制品。

根据上述涉案单位人员的供述和辩解可知，J公司、某S公司在对外运营时均有明确的工作流程及收费标准，对内单位制度亦公开化、透明化，同时在业务操作上也载明主要的业务内容且均为真实、有效的材料，所有的运营模式以及制度设置均阳光、透明。自2007年成立以来，J公司在办理货运代理业务的7、8年里，其所代理的进出口业务均顺利完成，从未受过任何行政、刑事处罚，且在查阅相关行政法规后，执法机关并未就类似J公司的在客户与报关公司间挣去差价的行为定性为违法行为，由此可知J公司并未有走私犯罪的故意。而一般走私犯罪当中，行为人往往通过虚报、瞒报，隐匿货物等手段实施走私行为，对自身的业务流程以及因此产生的相关单据的信息也会尽可能地隐蔽，不会以公开、透明的形式存在，据此可推知朱某并无走私普通货物的故意。

若朱某的行为构成走私普通货物罪，我们不禁要问：为何其实施涉案行为近8年才东窗事发？为何在接近40%的抽检率的情况下货物仍能顺利通关？为何当时海关部门不能发现其“偷逃税款”的行为？为何在多年后的今天又能将其所谓的“偷逃税款数额”一一计算清楚？贵院若真的对朱某的行为予以认定为走私普通货物，是否亦应追究海关部门在过去多年里的不作为、亦应调查海关部门内是否存在“内应”、并予以追究其刑事责任。

其次，朱某并不了解报关公司的具体业务流程，其亦曾主动向报关公司提供反映进口货物价值的发票。

朱某在第三次、第四次被讯问时曾就报关公司收取通关费用内容以及为何不提供发票等问题作出回答：“实际通关人收取的通关费包括了将货物从香港运到大陆口岸报关进口的运费、报关费、缴纳税款及运回S某仓库的费用。”（详见B1卷宗，P26）；“因为他们说不需要，他们说知道要怎么报。”（详见B1卷宗，P32）。同时在多次被讯问时，朱某均表明不清楚报关公司是如何报关的。

本案中，在考虑是否有参与走私普通货物行为的故意时，应着重考虑相关个人、单位有无将反映货物真实价值的发票移送报关审核。朱某在运营J公司、某S公司时，曾将发票、委托手续等相关单据一并发送给报关公司，以顺利过关。后因报关公司表明不需要发票，才不予提供，基于对报关公司的信任以及货物确实顺利通过海关进入大陆的结果，朱某才未提供发票。由此可知，在经营J公司、某S公司以及与报关公司业务联系时，朱某并无偷逃关税的想法，其并无走私货物的故意。

最后，朱某仅系在客户与报关公司之间担任中介角色，挣取其中的差价，且J公司、某S公司在向报关公司支付报税费用时已明确包含通关的税费，其并无偷逃税款、走私货物的故意。

朱某在第四次被讯问时就关于“报价”的问题作出回应：“就是所说的包税费，这个费用包括了物流从香港到大陆客户指定地点的一切费用，当然也包括了货物进口的税费”。（详见B1卷宗，P29）。、“主要是我们承揽进口通关业务，再转包给那些通关的企业。这中间我们会赚差价盈利。”（详见B1卷宗，P36）。另根据J公司开具的《包税发票》（详见B1341-B1383卷宗）上系明确载明有“进口费”一项费用的。

通过上述证据以及前述的进口货物流程等事实可以得知，朱某以及其所控制的公司系在获得报关公司含进口费等税费的报价后，以报价为基础增加利润后担任中介，进口货物的，于此，朱某在涉案的货物进口活动中挣取的系客户与报关公司间的差价，而非从中获得偷逃税款而致的非法收入。由此可知其并无走私货物的犯罪故意。

二、朱某并未参与涉案活动核心的低报价格、偷逃税费等行为，亦不能以未提供发票认定其实施了走私行为，其所掌控的J公司、某S公司的运营方式亦是该行业习惯模式，并无走私普通货物的行为。

首先，朱某及其所掌控的公司并未参与核心的低报价格、偷逃关税的行为。

朱某在第一次被侦查机关讯问时已经表明J公司并不参与涉案活动的进口环节：“这个我是从不参与的，我只是负责进口货物到港、报关进口，出关之后的送货阶段，之前的进口环节不负责。”（详见B1卷宗，P18）。随后的讯问中，朱某亦告知侦查机关具体的通关环节系由实际通关人负责的：“这个通关环节我J和S都不负责。”、“据我所知，J揽货后将业务分包给S，S再将业务交给实际通关人。”（详见B1卷宗，P25）。同时，参考上述涉案行为的具体流程，报关进口系由报关公司具体负责。

公诉机关所指控的走私普通货物罪的核心系低报、少报货物价格并将货物进口至境内，本案报关公司独自并实际实行了上述行为，偷逃关税、造成国家税收损失。朱某等被告人的供述和辩解亦明确表达了J公司、某S公司既不具备报关通关、将货物进口大陆的能力，其并无走私普通货物罪的行为。

其次，朱某并非关税的缴纳义务人，未提供发票不等于朱某实施了走私普通货物的行为，如实向海关申报系报关公司的义务，朱某对此并无左右的能力。

《海关法》第五十四条规定：“进口货物的收货人、出口货物的发货人、进出境物品的所有人，是关税的纳税义务人。”根据《海关法》规定，本案中购买货物的客户，即进口货物的收货人及所有人，是法定的关税缴纳义务人，其应依法缴纳进口货物的关税。故在追究偷逃税款责任时，应对进口货物的收货人予以追究，而非运输、仓储货物的朱某等人。

关于包税进口价格的问题，朱某在讯问时作如下表述：“我多是先联系到那些通关的公司报价后，才确定揽货通关价格，这个行业就是这样的，通道能做，且他们都是说正规的海关报关出来的货物。”（详见B1卷宗，P39）。

同时，如前文所述，朱某在经营J公司为客户包税进口货物时，曾主动向报关公司提供反应货物真实价值的发票，但因报关公司已明确表态不需要发票亦可顺利清关，故朱某才没有持续向报关公司提供。但需要注意的是，由于朱某及其所掌控的公司既不具备报关的能力也不参与报关行为，故其不提供发票的行为并不必然导致进口货物时的低报、少报等违反相关法律规定的情形，不能因朱某未提供发票便认定其实施了走私普通货物的行为。况且，如实申报应是具备货物进口报关资格以及熟悉货物价值、信息的报关公司的义务，而非在货物进口业务中仅担任运输、仓储角色的朱某及其所掌控的公司应予负担的责任，故尽管朱某并未提供发票，但若据此认定其有偷逃税款的行为，于法无据。

最后，朱某所掌控的J公司、某S公司的运营模式系货物进口行业内的常见经营手法，若要以此追究朱某等人的刑事责任，则意味着某等各地的货物进口代理行业均存在走私犯罪的事实，司法机关应对相关单位进行追究。

朱某在讯问时曾向办案人员提供了一份与J公司、某S公司类似的进口货主的名单（详见B1卷宗，P64），该名单中不乏在某以及各镇区货量庞大的公司的情况。

由于香港系一个自由贸易港，大陆多地的各类产品均会选择由国外过境香港进入中国大陆，于是像J公司、某S公司这样的联系客户与报关公司的中介公司应运而生，其在客户与报关公司充当中介、挣取差价的运营模式亦逐渐形成惯例。由此可见，朱某所从事的行为是某货物进口行业内相关公司的常见经营手法，以较为优惠的价格包税进口在该行业内亦带有普遍性，故在未有相关行政法规认定该经营手法违法违规的情况下，不能据此认定朱某等人的行为触犯走私普通货物罪。若要据此认定朱某等人触犯走私普通货物罪，则意味着这种在行业内普遍存在的经营手法将不能继续，必将对某货物进口行业造成巨大冲击。同时，司法机关亦应根据朱某提供的类似公司的名单，对存在涉案行为的公司予以追诉。

三、某海关作出编号为莞（缉私局）计核走字（201502010）号的《中华人民共和国黄埔海关涉嫌走私的货物、物品涉及税款海关核定证明书》（下称《证明书》）因违反相关法律关于鉴定意见的规定，不能作为本案定罪量刑的依据

2015年1月20日，黄埔海关就“305走私案”朱某涉嫌走私普通货物涉及税款数额委托某海关进行计核，某海关以涉案货物的成交价格为基础审查确定完税价格的计核依据进行计核。同年2月9日，某海关作出编号为莞（缉私局）计核走字（201502010）号的《中华人民共和国黄埔海关涉嫌走私的货物、物品涉及税款海关核定证明书》，核定朱某涉嫌偷逃税额人民币249903505.70元。

在某某市人民检察院出具的穗检公二刑诉（2015）87号《起诉书》中，本案公诉机关对被告人朱某的偷逃税额最终认定为129084388.89元。据公诉人在庭审中所述，其认为本案中某海关作出的《证明书》存在重复计算等不同的问题，故公诉机关对相关数据进行核对后，最终认定朱某的偷逃税款的数额为129084388.89元。公诉机关认为相关计核数据存在问题，其已表明某海关作出的《证明书》不能作为本案定罪量刑的依据，据此辩护人认为该《证明书》应予排除；同时，公诉机关并非相关法律规定的具备鉴定资质的单位，其重新计算偷逃税款数额的行为并不符合相关法律对鉴定意见的法定形式要求，重新计算的数额亦不能作为本案定罪量刑的参考依据。《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第三部分规定，在办理走私普通货物、物品刑事案件中，应对走私行为人涉嫌偷逃应缴税额进行核定，本案公诉机关已对某海关作出的《证明书》予以否定，现又无新的关于偷逃税额的坚定意见，缺乏定罪量刑的关键证据，故应对被告人作出无罪判决。

在根据《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》（下称《暂行办法》）《解释》等相关法律并综合上述《证明书》进行分析后，我们认为《证明书》存在缺乏送核单位相关委托计核手续、计核人、复核人计核/鉴定资质证明、对涉嫌走私货物进行封存、查验、取样的情况说明等违反相关法律规定的情形，同时《证明书》的计算方式存在严重的问题，依法应予排除，具体如下：

首先，《证明书》不符合法定形式：

1.《证明书》及相关计核材料中并未附有计核机构、计核人关于具备法定计核资质的证明材料

《暂行办法》第四条规定：“中华人民共和国海关是负责涉嫌走私的货物、物品偷逃税款计核工作的法定主管机关，其授权计核税款的部门（以下简称“计核部门”）是负责计核工作的主管部门。”《解释》第八十五条所规定的资质情形：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的。”

尽管暂行办法第四条规定计核税款的部门由海关具体决定，但考虑到计核税款实务的专业性及计核结果于案件定性的重要性，相关计核单位应予符合《解释》中关于资质的规定。本案中，某海关作出的《证明书》中并未附有本案计核机构某海关具备计核涉嫌走私货物涉及税款的资质证明，无法反映计核机构对案件中涉及的偷逃税款等专门性问题具有计核能力；同时，《证明书》亦未附有“经办人”李远航及“复核人”刘某（因字迹模糊无法看清名字）具体法定计核资质的材料，亦未出具证明上述二人具有相关专业技术或者职称的材料。《证明书》违反了《解释》第八十五条关于鉴定机构、鉴定人资质规定，不能作为定罪量刑的依据。

2.《证明书》及计核材料并未附有涉嫌走私货物的说明书、技术资料

《暂行办法》第七条规定：“送核单位送交《送核表》，应当根据计核部门的要求和案件的性质随附下列单据或材料：（二）涉嫌走私的货物、物品的说明书及其他技术资料；（三）涉嫌走私的货物、物品的使用、损坏程度的记录以及照片。”

本案系涉嫌走私普通货物案，案件所偷逃的税款即涉案货物已缴纳的税款与实际应予缴纳的税款的差价，而国际货物进出口业务中，不同产地、质量、重量的皮革制品，其货物真实价格、应缴纳关税、优惠政策均有所不同。

本案的《证明书》并未附有关于涉案的走私货物的任何材料、资料，亦未对货物的情况进行任何说明，缺乏必要的计核材料、无法反映被计核货物的真实情况，不符合《暂行办法》的相关规定。

3.《证明书》及相关计核材料中并未提供计核部门对涉嫌走私货物进行计核时，已履行对货物进行封存、查验、取样等计核程序的材料

《解释》第八十四条规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。”

对检材的封存、查验、保管、取样是保证本案计核结果恰当的关键。《证明书》未反映黄埔海关在送核以及某海关在保管、取样计核时对检材处理符合相关法律规定，计核结果的正确性无法保证，应予重新计核。

4.《证明书》无法反映送核机构、计核机构符合法定的委托鉴定程序

《解释》第八四十条规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章。”

鉴定意见应有委托人委托鉴定单位就鉴定事由进行鉴定的法定手续，本案《证明书》中并未附有上述手续，无法反映委托人、受托人的相关手续、基本情况，不符合《解释》的规定。

5.计核部门在计核时以涉嫌走私货物的成交价格为基础审查完税价格，但并未对完税价格的核算过程予以说明

《解释》第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的。”

本案《证明书》中表明计核根据为“以该货物的成交价格为基础审查确定完税价格”，但根据卷宗材料，涉案的大部分涉嫌的走私货物的行为，并未提取到反映货值成交价格的发票等单据，故在以成交价格计核时，必然面临部分成交价格无法确定的情形。计核机构某海关并未在《证明书》中对上述情况的处理作出说明，存在计核方式不明、计核程序不完整的情形，不符合《解释》的规定，应予排除。

其次，《证明书》的计算方式存在问题：

1.货物原产地几乎均为“不详”，导致适用关税税率有误，严重影响相关数额的计算。

《证明书》所附带的相关计核资料中，关于原产地的信息几乎均为“不详”，而原产地信息直接决定了应缴纳税款的数额，如在本案中许多牛皮来源于马里共和国、埃塞俄比亚联邦民主共和国等最不发达国家，根据我国海关的进口商品特惠税率表，我国对原产于最不发达的37国的货物进口是给予0关税的。计核部门径直适用了关税税率，严重影响了计核结果的恰当性。

2.报关单不全，导致已缴税款计算有误。

根据我国《暂行办法》第七条第一项的规定，送核单位送交《送核表》，应当根据计核部门的要求和案件的性质随附涉嫌走私的货物、物品的报关单、合同、商业发票、提（运）单、保险单、加工贸易备案登记手册、国内增值税发票以及其他商业单证。对于上述所列的单据、材料，因故无法提供的，送核单位应当向计核部门作出书面说明。也就是说，报关单作为计核资料附件，送核部门应当在送核时随附。

可是我们发现，计核资料中有部分货物没有报关单号，而报关单涉及证明涉案单位已缴纳税款的金额的关键事项，此处缺失对计核结果有严重影响。

3.计税价格来源不明，导致计税价格有误。

本案所有计核资料中的计税价格均以“成交价格”作为价格来源，但是，根据卷宗材料，J公司的大部分工作单证中并未附有最终成交价格的相关信息，计核部门根本无法据此确定成交价格，计税更无从谈起。

4.存在重复计算偷逃税额的情形。

第一种重复计核的情形：同家报关企业代理多家货运公司。根据《起诉意见书》第32页，茂名市海运通进出口贸易有限公司、茂名市茂南区宝盛皮革贸易有限公司、高州市鼎盛进出口贸易有限公司、茂名市茂南区亿盛贸易有限公司等4家报关公司 （下称海运通等4家公司）转承包了某S公司、J公司、某市天鹰货运代理有限公司、某市蓓利贸易有限公司的货物。《证明书》将海运通等4家公司以及J公司、天鹰公司、蓓利公司的偷逃税款均予以计核，没有进行区分。

第二种重复计核的情形：同家货主委托多家货运公司。根据《起诉意见书》第35页分析，货主陈燕辉（诚品公司负责人）委托了J等公司代理进口皮料，陈少茹（某某市雅茹贸易有限公司负责人）委托J等公司进口皮料，吴斌（精领（香港）发展有限公司负责人）委托J等公司进口皮料。《证明书》未能将货主委托的货运代理公司对应偷逃税款部分予以区分。

5.即便系相同的货物信息资料，货物的税款合计价格已存在不同，可见《证明书》存在重大计算错误。

以随《证明书》移送的《涉嫌走私货物、物品偷逃税款计核资料清单》（详见卷宗材料《税表A56》，P5，第4、第5项），“税款合计”一项主要根据单位、数量、税则号列、价格来源、价格条款、币制、汇率、关税、增值税等九项货物信息计算得出。对比上述的第4、第5项可知，两次货物报关进口的单位、税则号列、价格来源、价格条款、币制、汇率、关税、增值税等信息均相同的情况下，第4项的杂色牛皮的单价为136.07元，而第5项的杂色牛皮的单价却为205.50元。同样的货物信息计算出来的单价却不同，可见本《证明书》的计算存在重大错误，应予排除。

6.《证明书》中并未附有已缴纳税款合计的具体计算过程

计核部门在《证明书》中仅根据关税及增值税的税率计算出应缴纳税款的数额，但并未对已缴纳税款的计算过程予以展示，考虑到本案偷逃税额应是应缴纳税款以及已缴纳税款间的差，故在未能具体展示已缴纳税款的计算过程时，无法确定偷逃税款的结果系正确、恰当的。

《证明书》存在缺乏送核单位相关委托计核手续、计核人、复核人计核/鉴定资质证明、对涉嫌走私货物进行封存、查验、取样的情况说明等违反相关法律规定的情形，同时其计算方式存在计核资料不完整、适用关税税则错误、重复计算等情形。据此，《证明书》不能作为定罪量刑的依据。

根据辩护人的上述论证与分析，本案若严格根据法律、证据进行审判，可得知朱某既无走私普通货物的故意、亦不存在相关行为，应予作出无罪判决。但由于朱某现已被推上审判席，考虑到现行司法环境及朱某无罪则相关办案人员将面临错案追究等情形，若贵院需认定朱某、J公司、某S公司在本案中构成走私普通货物罪，亦应根据朱某本人的相关情况以及遵循贵院曾作出的相关判决，着重参考下述五个观点：

一、涉案的货物进口行为应予认定为单位行为

根据《起诉书》以及公诉人在庭审时的陈述，公诉机关主要系依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中第二、第三条关于不以单位行为论处的相关规定以及某S公司并未在大陆实际注册等情况，据此认定本案某S公司的涉案行为应以个人行为论处。辩护人根据上述规定，结合案件的实际情况及证据，作如下分析：

《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二、第三条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”

首先，某S公司并非为从事涉案活动而成立的公司，成立后涉案活动亦非其主营业务。

某S公司的成立并非为从事涉案的皮革进口代理活动，其同时亦有其他货物的进口代理及国内运输业务。如某S公司代理J公司办理工作鞋（详见B24卷宗，P71）、铝制音箱底座（详见B24，P89）、杯子（详见B24，P96）等的进口业务。可见某S公司并非为从事本案涉案活动而成立的，成立后皮革进口仅为其中一项业务内容，并非主营业务，故某S公司不符合《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，其行为应予认定为单位行为。

其次，本案不存在朱某等人盗用单位名义的情形，不能因某S公司利用私人账户分配利润便认定其行为非为单位行为。

朱某在被讯问时对某S公司的情况作如下陈述：“S其实是香港的公司，香港人李某某是香港S的股东，我和甘某还有天鹰公司的老板刘铁勇三个人在某成立了S的国内部门……”（详见B1卷宗，P24）。

从朱某的陈述和庭审时所述可知，其J公司与天鹰公司在某成立S的国内部门，同时需支付香港S办公费用（详见B22，P73），黄丽制作的相关表格中的“支出、香港仓库等”均可证明。某S只属于香港S在国内的一个操作平台，朱某等人以S名义对外开展业务的行为合符法律规定，某S也只是为了配合香港S业务的便利，业务获得的利润亦需支付香港S所产生的费用，由此证明二者实属一间公司，根本不存在公诉机关所述的“盗用”的情形。另外，朱某等人利用私人账户分配单位所得的利润的行为，仅能说明在公司管理上，某S公司存在不足之处，而不能据此对其行为进行单位或个人行为的定性。

最后，朱某同时作了如下陈述：

“S由J和天鹰公司共同出资成立，J占六成，天鹰占四成股份。J占的六成中我占六成，甘某占四成。也就是说S的股份刘铁勇占40%、我占36%、甘某占24%。”（详见B1卷宗，P25）。

“S这边主要负责联系干皮的香港拼柜、提柜，香港费用结算，另外我联系好通道，即报关公司后，黄丽负责与通道公司衔接联络，S还要安排皮进口后入国内仓库并分货给国内客户。”（详见B1卷宗，P38）。

“刘铁勇40%、我36%、甘某提24%的理论，我讲的是S公司除去给黄丽（2%）、刘世新（2%）、聂星卫（2%）的提成以及支出各项费用后的纯利提成。”（详见B1 卷宗，P42）。

“主要由我和刘铁勇负责日常管理，黄丽负责公司业务、资金往来的统计和跟单工作，聂星卫和刘世新负责仓管理货。”（详见B1卷宗，P73）。

从朱某的上述陈述可以得知，朱某、甘某、刘铁勇等人为了从事各类商品的国际货运代理业务，故与香港人李某某设立了香港S公司。后李某某将香港S公司交朱某等人管理，考虑业务方便，朱某等人便设立了某S公司。某S公司以单位名义从事货运代理业务，收益归单位所有、有详细的公司制度及业务操作流程，且某S公司系处于朱某、刘铁勇、甘某三人的实际掌控之中，因此某S公司在涉案活动中的行为应予认定为单位行为。同时，通过比较可以得知，某S公司与J公司在公司制度设置、基本运营模式、业务来源以及人员架构、收入分配、单位管理等方面均基本一致，二者从事的均是某货运代理行业内的成熟的货运中介业务模式，考虑到本案公诉机关已以单位犯罪起诉J公司，故对某S公司的涉案行为，亦应同样认定为单位行为。

二、朱某具有自首情节

《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。……”

《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条：“……（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》一：“根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：……5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。”

根据朱某的讯问笔录，其系于2014年3月6日22时被宣布采取刑事拘留的强制措施（详见卷宗B1，P21）；而在2014年3月5日23时05分，某海关缉私分局侦查二科的侦查人员林征远、韩广已对其进行调查，朱某已将其掌控的公司所从事的涉案活动交代清楚，并制作了询问笔录（详见B1卷宗，P16-P19）。

本案侦查机关并未随案移送反映刑事拘留、逮捕等强制措施具体决定时间的诉讼文书，但从朱某被讯问的笔录中可知，其系于2014年3月6日被刑事拘留的，而朱某在被采取强制措施前的询问当中，已基本交代其所掌控的J公司、某S公司的参与涉案活动的基本事实。朱某符合《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，在未被采取强制措施时已基本交代了相关事实，若在本案中认定朱某及其所掌控的公司构成走私普通货物罪，则对其应认定为具有自首情节，并从轻或减轻处罚。

三、朱某有立功情节

朱某在第8次被讯问时曾向韩、杨两位侦查人员提供立功线索材料，当时的笔录记载如下：“……我要检举揭发，把我记得的可能存在走私皮革制品的公司及个人告诉你们，为国家挽回损失……这些情况我都亲笔手写了正反两页纸并按捺指印签名，已向你们提供了。”（详见B1卷宗，P63）。

同时，朱某提供的信息资料如下：

1.张道荣，某南城石鼓工业区可口可乐厂旁边厂房：经营进口牛皮，货量较大，据其说每月有几百柜；

2.王建新，公司名称福新皮革，某道窖镇南丫皮革城档口：经营进口牛皮，货量大，据其说每月有3~4百柜；

3.张美云，贸易公司，某南城袁屋边容大大厦后厂房：经营进口牛皮、羊皮，货量大；

4.肖建东，某市东城区九头村附近：经营进口牛皮，据说货量很大，在某数一数二；

5.刘总，福建人，万发皮革，某市厚街镇鸿运皮革城及河田沿河路均有档口：货量很大，在厚街数一数二；

6.苏美鲜，百邦皮革。

……

根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》六、关于立功线索的查证程序和具体认定：“被告人在一、二审审理期间检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索，人民法院经审查认为该线索内容具体、指向明确的，应及时移交有关人民检察院或者公安机关依法处理。”

最高人民法院《关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百一十条第二款规定：“对被告人及其辩护人提出有自首、坦白、立功的事实和理由，有关机关未予认定，或者有关机关提出被告人有自首、坦白、立功表现，但证据材料不全的，人民法院应当要求有关机关提供证明材料，或者要求相关人员作证，并结合其他证据作出认定。”

本案中，朱某在侦查、审查起诉以及审判阶段均向办案部门提交了与涉案活动类似的公司的线索，并附有相关公司的负责人姓名以及单位住址，其所提供的线索内容具体、指向明确，但直至庭审结束，侦查机关、公诉机关均为对该线索予以认定。故根据上述法律的规定，请合议庭对朱某所提供的相关线索予以审查，并据此认定朱某有立功情节。

四、在认定构成犯罪的情况下，朱某、J公司、某S公司，上述人员、单位的主观心态亦仅是间接故意，与直接故意相比主观恶性较小。

如前文所述，朱某及其所掌控的公司并未直接参与报关通关的核心环节，亦不存在伪造单据、低报少报等直接对国家税收造成损害的行为。换言之，即便其明知报关公司并未接受自己提交的反应货物真实价值的发票可能会导致国家税收受损的结果，其主观上对该结果亦不存在积极追求的情形，故应与对损害国家税收的危害结果积极追求的、在共同犯罪中系直接故意的报关公司等区别对待，根据二者的主观恶性的不同，对朱某等予以较轻处罚。

五、朱某、J公司、某S公司在整个犯罪链条中仅起次要作用

首先，朱某、J公司、某S公司并非涉案活动的发起者。

J公司的客户，本案被告人朱挺璇在被讯问时供述：“……进口皮料肯定要向国家缴纳税款……我知道包税进口费用是要低过需要向国家缴纳的税款……是违法行为，因为这种行为偷逃了部分国家税款，涉嫌走私……因为整个皮料行业都是这么操作的，我不这样无做的话，经营成本就会提高，销售价格势必也得提高，这样就没人会买我的皮料，我就没有办法生存。”（详见B1030卷宗，P39-43）。

由上述供述可知，在涉案的皮革进口业务中，类似被告人朱挺璇等的客户系为了在销售皮革时获得更高的利润，发起本案的行为；同时原应予缴纳给国家的相关关税，亦转化成朱挺璇等人的非法所得。故在涉案活动中，类似朱挺璇等人的客户，才系整个链条的发起者、亦是最大的获利者。

其次，朱某、J公司、某S公司并未参与涉案活动中最为核心的低报货物价值、少报货物数量等报关行为。

如前所述，朱某及其所掌控的公司仅负责联系客户及通关公司，不参与核心的报关行为；朱某也明确表示，无论是J公司还是某S公司，都不具备报关、通关的能力，无法参与到这部分的活动中。因此，本案涉案活动的核心系报关进口大陆的环节，朱某、J公司、某S公司均不参与该环节，可见其在链条中仅起次要作用。

J公司、某S公司在涉案行为的链条当中，系在业务市场领域的公开、平等合作，而非直接煽动、招揽客户、报关公司从事涉案行为，综合考虑到上述两个观点，应对J公司、某S公司予以区别对待。

最后，若本案认定朱某及其所掌控的公司构成走私普通货物罪，某某市中级人民法院曾对相关行为做出判决，贵院对此应予参考。

根据《刑事审判参考》总第93期第873号，某某顺亨汽车配件毛衣悠闲公司等走私普通货物案——在刑事案件中如何审查电子数据的证据资格以及如何认定走私共同犯罪中主、从犯一案例中，某某市中级人民法院在判决书上载明：“被告单位某某瀚盛公司、某某鸿桂源公司为谋取不法利益，分别由被告人苏杰、施伟权决定和操作，以明显低于正常报关进口应缴纳税款的价格，将被告单位……等客户委托其包税进口的汽车配件，转委托珠海新盈基公司包税进口，从中赚取包税差价。……被告单位某某瀚盛公司、某某鸿桂源公司、某某顺泰昌公司……被告人苏杰、施伟权……在共同犯罪中所处地位和作用次要，是从犯，依法减轻处罚。”（详见最高人民法院《刑事审判参考》2013年第4集总第93集，P8-P9）。

另上述案例的撰稿人崔小军、许媛媛在该案例随后的“关于走私共同犯罪中主、从犯的认定”对走私犯罪案件中主、从犯认定作了详解：“……只要没有参加制作虚假报关单据、拆柜拼柜藏匿、伪报低报通关的，按照其在共同犯罪中的作用和地位，也可认定为从犯……依法减轻处罚。”

建议贵院根据上述案例，对涉案的某某瀚盛公司、某某鸿桂源公司、某某顺泰昌公司、某某宏璟公司以及公司的负责人等与本案J公司、某S公司、朱某等人具有相类似的行为的单位与个人，认定其在犯罪活动中仅其次要作用，对其予以轻判，请贵院在认定本案事实时，对此予以考虑。

六、涉案行为的最大获利者为相关货物的货主（即J公司的客户），J公司在涉案行为中仅有微薄所得。

根据朱某关于J公司收取客户进口费用的供述：“我J公司收取客户大约10到14元人民币每公斤的皮革代理进口费（干皮，下同）……分包到S大约8到10元人民币每公斤……S给实际通关人大约7-9元人民币每公斤通关费。”（详见卷宗B1，P26）。“……湿皮按柜（20吨）算5-8万一柜……”（详见B1，P71）。根据上述数据可推知，假设J公司收取客户11元/公斤的干皮代理进口费，S再付给实际通关人9元/公斤的通关费，此时J公司、某S公司合计获得的差价仅为2元/公斤的费用；若进口的货物为按柜计算的湿皮，则J公司、某S公司获得的差价利润亦仅为0.3~0.5元/公斤。

以随《证明书》移送的《涉嫌走私货物、物品偷逃税款计核资料清单》第5项为例（详见卷宗材料《税表A56》，P5）：若客户付给J公司11元/公斤的干皮代理进口费进口312公斤的杂色牛皮，此时客户实际支付代理进口费为3432元，在完成该货物代理业务后，J公司、某S公司仅获得312*2=624元的利润。而根据《证明书》中关于税款合计的数额，进口312公斤杂色牛皮实际应缴纳税款为14651.18元。客户仅支付3432元即完成了应缴纳税款为14651.18元的皮革制品的进口手续，由此可知在涉案的走私活动中，客户才系行为的最大获益者，故应对客户以及J公司、某S公司等中介角色予以区别对待。

综上，我们认为J公司、S公司、朱某在本案中无走私普通货物的故意，计核部门作出的《证明书》因存在多种形式及内容上的问题不能作为定罪量刑的依据。即便对J公司、S公司、朱某等人认定构成走私普通货物罪，亦应对朱某予以认定有自首、立功等情节并比照相关判例进行处罚。

此致

某某市中级人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁 律师

梁栩境 律师

2015年7月17日

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