来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-02-24
李某涉嫌集资诈骗罪案
二审公开开庭审理申请书
申请人：王思鲁律师 梁栩境律师
单位：广东广强律师事务所
单位地址：广州市越秀区天河路45号恒健大厦23层
申请事项：请求公开开庭审理李某被控集资诈骗罪一案
申请原因：
我们受李某的委托和广东广强律师事务所的指派，在李某涉嫌非法集资罪一案中担任李某的辩护人。我们介入本案后，对（2015）佛中法刑二初字第****号刑事判决书（下称《一审判决书》）等一审诉讼材料、本案的卷宗进行充分、详细的分析并与本案被告人（上诉人）李某会见沟通本案事实经过后，认为本案存在认定事实不清、控辩双方分歧较大、辩方将提交新证据等情况，为了维护被告人的合法权益、查清案件事实，我们建议贵院就本案二审进行公开开庭审理。
具体理由如下：
一、一审判决认定事实不清，足以影响定罪量刑
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件……”申请人认为，本案一审判决认定事实不清，足以影响定罪量刑，二审阶段应依法开庭审理予以查明。
首先，一审判决认定被告人具有非法占有的目的明显错误。一审判决据以认定被告人具有非法占有的目的的重要依据，系被告人在资金链断裂后，存在关闭手机、逃匿至广州的行为。然而，根据被告人所述，其前往广州的主要目的系与相关企业以及成品油行业代表就资产重组进行洽谈，而其关闭手机主要系因为当时曾被部分债权人进行骚扰、恐吓。特别指出，在被告人前往广州的20天前，还曾一次性偿还800余万元款项给债权人。由上可见，被告人并无非法占有的目的，一审法院认定事实错误。
其次，一审判决认定被告人所借款项数额存在错误。根据佛山市中级人民法院关于本案的《庭审笔录》（详见《刑事一审诉讼卷（第2册）》），李某对涉案32笔的借款数额的本金、利息以及已偿还的部分均有异议。在查阅李某所借款项的具体情况后，我们发现大多款项均存在预先从本金中扣除一个月至数个月利息的情形，即李某实际所借款项与借贷合同、协议中约定的出借款项数额不同。一审判决未对此问题进行梳理、更正，导致涉案的具体借款的数额存在错误。
二、申请人对一审判决所认定的佛山市某会计师事务所有限公司出具的《报告书》存在异议
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件……”申请人认为，《报告书》属证据种类中的鉴定意见，系本案据以定罪量刑的关键证据，但根据相关法律规定，《报告书》并不符合法定形式要求，应予排除。
鉴定意见《报告书》的作出单位佛山市某会计师事务所有限公司，并不具备鉴定机构资质。
《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”
《司法鉴定机构登记管理办法》第三条第二款规定：“司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动。”
《司法鉴定人登记管理办法》第三条第二款规定：“司法鉴定人应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别，从事司法鉴定业务。”
据此，从事司法鉴定业务的单位应取得相关行业资质后在省级司法行政机关审核登记，但申请人在广东省司法厅司法鉴定人查询系统中，并未找到“佛山市某会计师事务所有限公司”的相关材料。同样，《报告书》中的两名签名的注册会计师任淑萍、朱友军均无任何记录显示。
《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释》第八十五条：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的……”
故我们认为，本案的关键证据《报告书》根本不能予以采纳，申请人现就此提出异议，建议贵院开庭对此予以审核。
三、本案控辩双方分歧巨大，唯有开庭审理才能查明事实情况
由于本案涉案金额巨大、涉及人员众多，控辩双方在各个方面均存在较大分歧，具体如下：
1.被告人是否具有非法占有的目的；
2.被告人借款的实际金额，以及约定利息、还款情况等问题；
3.被告人在案发前的资产以及预期收入是否足以或较大程度地偿还所欠款项。
申请人认为，上述问题均需通过当庭讯问、询问以及就各笔款项进行一一对照，才可得出正确结论。
四、辩方将提交多项新证据，二审只有开庭审理才能根据相关证据查清案件事实
现申请人已就被告人在案发前的还款情况及进行资产重组等可以证明被告人不具备非法占有的目的的证据进行收集、调取。上述证据均对本案的定罪量刑等问题进行影响，为查清事实、还原案件真相，我们认为必须开庭对相关新证据进行审核。
五、一审第三次开庭系在被告人的辩护人不在场的情况下进行的，导致被告人有重要意见未能陈述
根据《刑事一审诉讼卷（第2册）》中的《庭审笔录（第三次开庭）》P9，在笔录最后辩护人签字栏目中，被告人的辩护人并未签字；同时根据被告人所述，在该次庭审中，由于庭审系在其辩护人缺席的情况下进行的，故其所交代辩护人准备的关于证明其无非法占有目的的材料无法充分展示。据此，我们认为，考虑到被告人重要的辩解意见无法在一审庭审时充分陈述，故二审法院应予开庭审理，以查明案件事实。
综上所述，基于本案一审认定事实不清、证据采信存在问题、控辩双方分歧巨大、辩方提交大量新证据等情况，为查清案件事实、维护被告人的合法权益，我们恳请贵院依法对本案公开开庭审理。
此致
广东省高级人民法院
广东广强律师事务所
王思鲁 律师
梁栩境 律师
2016年6月29日