冀某某被控挪用公款案二审辩护词

北京市第二中级人民法院刑事审判庭

尊敬的审判长、审判员：

经 冀某某 同意，我们继续担任其涉嫌“挪用公款罪”一案的二审辩护人，现就朝阳区人民法院（2007）朝刑初字第3679号判决书（以下简称一审判决）发表如下辩护意见：

辩护人认为，一审判决认定冀某某犯挪用公款罪，事实不清，证据不足，适用法律错误，二审法院应依法撤销一审判决，改判冀某某无罪。现分述如下：

一、一审判决认定“冀某某身为国有公司从事公务的人员”，属认定事实（定性）错误。

首先，中房投资控股有限责任公司（以下简称“中投公司”）是有限责任公司（一审判决也是这样认定），其创办资金和发展资金都非国有资产，故中投公司根本不是国有公司，中投公司项下的资金自然也不是“公款”。

根据辩护人在一审和二审期间提交的证据和庭审中被告人冀某某、匡建军（辩护人在一审中多次申请法院调取关于中投公司国有资金注入的证据，但一审法院始终没有调取）的供述及辩解，在中投公司设立并改制过程中，国有资金始终没有实际注入，（见辩护人提交于二审法院的证据一《会议纪要》，“实收资本（均未实际到位）……（其中实收资本3000万元为虚挂）”）也没有土地、房产投入。

同时，二审中检察员也调取了国资委证明、中投公司证明、建设银行对账单等证据证明，3000万元资本金并没有实际到位，中投公司在冀某某卸任以前始终是江泓、冀某某多方筹措资金开展经营，并自负盈亏、独立核算。这是在特定历史条件下形成的“名为国有，实为私营”的“红帽子企业”，根据国务院《企业国有资产产权登记管理办法》及其《实施细则》、《企业国有资产产权登记管理办法》，确定企业性质，进行产权界定，不应以企业法人登记的经济性质来界定资产性质，而要追溯到企业初始投资的资金来源，按照，“谁投资，谁所有，谁受益”的原则确定；而且2004年1月16日最高人民法院颁发的司法解释《最高人民法院行政审判庭关于“红帽子”企业产权纠纷处理有关问题的意见》里进一步确认了“二、人民法院在审理这类行政案件时，对实体问题应当尊重“谁投资谁所有”的原则。在审理过程中，人民法院可以依法委托审计等机关进行审计或者鉴定”；因此，在司法实践中，如“陆建中被控贪污案”，法院就认定律师事务所主任陆建中将名为国有实为私有的律师事务所的财产据为己有不构成贪污罪。故，综上所述，法院应对中投公司的资金来源进行实质审查，不能因其工商注册登记为国有公司，就认定其符合贪污罪的主体要件。本案证据表明，中投公司并非国有企业，其名下的资金也非“公款”，即便认为冀某某有挪用的行为，其也不能构成“挪用公款罪”。

其次，案发时，冀某某系中投公司的总经理，根据中投公司章程，“公司设经理一名，由董事会聘任或者解聘”，中投公司到今天为止历任总经理（包括冀某某）都是聘任产生，是平等主体之间协商之下的合同关系，而非国有公司“任命”或“委派”。受委派和从事公务是具备“准国家工作人员”身份的两个条件，且要求同时具备、相互统一。受委派是从事公务的前提，从事公务是委派的内容。如果虽受委派但非从事公务或者虽从事公务但非委派职权所应从事的事务，都不能视为受委派从事公务，故，冀某某的身份不符合我国刑法关于挪用公款罪的主体要件。

二审中，检察员对辩护人出示的用于证明冀某某非国家工作人员的证据，仅一句“不能成立”外没有发表任何意见和相反证据佐证，故，二审法院应对我方出示的该组证据予以确认并采纳，这样因冀某某的主体身份不符合刑法对挪用公款罪主体要件的规定，应当认定其不构成挪用公款罪。

二、一审判决据以认定冀某某构成挪用公款罪的证据严重不足。

一审判决据以认定冀某某犯挪用公款罪，“上述事实，有公诉机关提供的下列证据证明……”，共计27份证据，而这些证据中的26份仅能证明北京中运达商贸有限公司账户内的人民币共计710295元系中投公司的资金且是匡建军让张延军开出的两张支票用于王桦购房。而仅有一份证据证明冀某某明知并指使匡建军用公款购房——“26、被告人匡建军的供述证明，将典当幸福公寓两套住房及从山西融资所得款项打入中运达帐户，是被告人冀某某决定的。冀某某两次让其动用中运达公司账户内的钱款用于个人购房以前，都是先询问账户内的余额再告知挪用的数额。”

一审判决采信26#证据理由如下，“本院认为，被告人匡建军的供述是认定被告人冀某某有罪的重要证据，该供述客观真实，应当予以采信。”

辩护人认为一审判决的认定缺少了事实及法律依据，匡建军的供述依法不应采信。理由如下：

（1）匡建军的供述是孤证，无法与其他证人证言及被告人冀某某的供述相互印证，除匡建军的供述外没有任何一份证人证言、同案犯供述及书证和匡建军供述相印证，特别是冀某某从未做过“指使”匡建军使用中运达公司账户中的“公款”为其筹措房款的供述。

（2）匡建军是同案犯，与冀某某有着直接的厉害关系，即，如果不能认定冀某某指使匡挪用公款，或者说不能认定冀某某构成挪用公款罪的话，那么匡建军将一人承担全部责任。

A、匡建军的供述自我矛盾。

关于冀某某是否明确指使匡建军为其“筹集公款”购房的情节上，匡建军多次供述不一致。

匡建军2007年4月24日供述（卷六p22），“你知道冀某某让刘文波拿40万元的支票是为什么？答：我不知道，冀总也没有和我说。（30多万元的支票）这张支票是干什么用的？金额多少？”答：我不知道。” 2007年5月21日匡建军供述（卷三p038）问：这两笔钱当时冀总是怎么说的？答：当时冀总就是说他要用钱，我自己理解就是冀总个人有什么事需要钱。”以上供述显示，冀某某没有告知匡建军是为了什么原因而筹集房款，甚至没有明确是私用还是公用。

2007年5月14日匡建军的供述（卷六p33－p50），“这时冀总跟我说，我个人要用点钱，你让张延军开出一张40万元的支票给刘文波。”“冀总就跟我说他个人需要用钱，具体数额无法确定，让我开出一张空白支票，交给刘文波就行。”匡建军2007年5月15日供述（卷三p031－032）“当时我不知道冀总要钱干什么用，只是知道冀总自己要用，过了两天才听说张延军和刘文波说是冀总买房子用了” “冀总就说他个人用，也没有说具体的用途。”以上供述显示，冀某某告知匡建军是为了“个人需要”委托其帮助筹款。

2007年5月22日匡建军供述（卷三p041），“冀总给我打了电话，跟我说王桦买房子需要用钱，差不多需要八十万的样子，接着又问我典当回来的钱还有多少？”以上供述又表明，冀某某明确告知匡建军是为了购房让他使用典当回来的余款购房。

由此可见，匡建军以上供述是明显矛盾的。而核实清楚该情节又是非常关键的，因为在冀某某没有明确指示匡建军筹集中投公司“公款”用于个人购房，则匡建军自行决定使用中投公司公款，挪用公款的刑事责任只能由匡建军一人承担。

B、匡建军的供述与证人证言无法印证。

关于经办人员是否知道购房一事，匡建军与证人证言不一致。例，匡建军2007年5月15日供述（卷三p031－032），“过了两天才听说张延军和刘文波说是冀总买房子用了” 而张延军2006年4月27日证言（卷三p82）称，“匡建军跟我说开一张40万元转账支票交给刘文波……2006年的时候我听匡建军说这钱用来给冀某某买房子了。”

关于谁通知的刘文波取支票一事，匡建军与证人证言不一致。例，匡建军2007年5月14日供述（卷三p35），“谁通知刘文波去取钱的？应该是冀总通知的。”而刘文波2007年7月5日证言（卷三p142）称，“匡建军打电话让我去张延军那取一张40万的支票，交给售楼处把王桦买房子的款交了。”“是匡建军打电话让我去售楼处给王桦交的40万元房款。”

关于冀某某是否管理中运达账户一事，匡建军与证人证言不一致。例，匡建军2007年4月24日，“把钱入到中运达是谁的决定。答：是冀总的决定。”“（进入中运达的钱的支出）是冀总决定的，我去通知张延军具体执行的。”张延军的2007年4月27日证言（卷三p81）称，“到后来中运达的账户实际上就是为了匡总走帐方便用的。问：冀某某清楚这件事么？答：我不清楚，我和冀总见面很少。”

C、匡建军的供述与同案犯冀某某的供述不吻合。

对于指使匡建军以公款帮其筹集房款问题，冀某某始终否认。例，2007年4月28日冀某某供述（卷三p12）“后来我就找到匡建军说给我找点钱交订金用，匡建军答应了，具体是谁经办的这件事我也不清楚，最后钱确实交齐了，这我认可。”“我不清楚（匡建军交的房款是从哪里来的），我就交给匡建军办，也不知道他从哪弄来的钱，但我确实没想让匡建军挪用中投的公款。”2007年5月15日冀某某供述（卷三p21）“我又去找匡建军，让他给我拆解点钱买房用，没有说数量。当时匡建军和我说他去想想办法，然后就先后拿来两张支票。”“你问匡建军支票是哪里来的？没有问，我也不知道。”；对于是否明知中运达公司账户资金问题上，冀某某始终否认。冀某某2007年4月24日2供述（卷六p012）“中运达公司是怎么回事？”“这个公司我不清楚。”“你们公司有很多业务款项都流向中运达公司，这个事情你清楚么？答：这个事情我不清楚。”）

以上匡建军的多次供述前后严重矛盾：1、对冀某某是否明确告知其钱的用途前后不一致；2、对冀某某是否明确指示其用中运达公司账户中的资金供述前后不一致；3、对是否冀某某明确指示其用中投公司公司公款供述前后不一致；而一审判决，认定了张延军的证言，“当时是匡建军让其（刘文波）到张延军处拿支票”；“北京中运达商贸有限公司公司是被告人匡建军让其（张延军）找人成立的”；“匡建军让其（张延军）开出一张40万的转账支票交给刘文波”；“7月28日，匡建军让其开出一张空白转账支票”，同时匡也承认的事实下，在没有其它证据佐证的基础上认定，认定以上具为冀某某指使匡建军所为，空中楼阁，何来之理？

二审庭审中，检察员在对匡建军提问，“冀某某对你说他买房子需要用钱么？”匡建军再次提出了矛盾于之前供述的新的说法，“他没有说要买房子，只是说自用。”二审中又一次矛盾！

综上，辩护人不能说匡建军是为了逃避自己擅自做主使用公款的罪责而再一味推卸责任给领导和具体经办人员，但是其供述的严重孤立地位，使该案的事实严重不清，根据疑罪从无、有利于被告的原则，法院应不采信匡建军指证冀某某的供述。

三、中投公司因其设立时没有国有资产注入，缺少发展资金，长期以来都是借款经营，至今冀某某本人借款或通过其亲属公司、个人借款数百万元至今未还。

根据辩护人提交于一审法院和二审法院的证据可以看出，在冀某某经营管理中投公司期间，因中投公司设立和改制期间并没有国有资本进入，其发展过程中所需要的资金全部为冀某某以个人名义或者通过个人向其它公司、个人多次借款，借款主体包括邢志斌、上立大投资顾问有限公司、张延军、董凤英、刘建毅、王桦、冀福兴、利通公司等，在指控冀某某挪用公款的2004年4月至7月间，冀某某自己或者通过自己向其它主体为中投公司借款共计（冀某某自己借给中投公司51万元，冀某某向其亲戚冀福兴的邯郸市第二建安有限公司、邯郸市施德安居建筑安装有限公司借款220万元（见辩护人提交二审法院的证据），冀某某向其前妻利通公司借款500万元用于广顺公司向北京城建支付的费用）至今尚未归还620万元整。

以上可以看出，冀某某对中投及广顺公司享有巨额债权，即使冀某某使用了中投公司的公款，根据民法债权债务冲抵原则是可以抵消的，一审判决称：冀某某对公司的债权和其“挪用”公款是没有关系的。辩护人认为，要严格按照“排除一切合理性怀疑”的原则追究被告人的刑事责任。冀某某和中投公司、广顺公司之间存在巨额且多次的债权债务关系，如果冀某某在使用71万余元的时候，明确记账为 “还借款”，此案就不会发生，换言之，本案在本质上只是财务手续上的瑕疵问题，是再平常不过的借还款问题，冀某某主观上并未挪用公款的故意；现在也完全可以为实现冀某某享有的债权，通过调整账目的方式使债权债务相抵销。故，该案“使用公司资金的行为”并非只有“挪用公款”一种可能，还可通过民事法律解释并调整之。而且，根据刑法的谦抑性原则，也不应认定冀某某构成犯罪。

二审庭审中，检察员通过向中投公司调取证据也证实了辩方以上的观点，同时也感谢二审中检察员的认真取证，调取了大量关于冀某某能够领取多份工资、津贴、福利，但是冀某某没有领取，仍有公司拖欠他个人的款项未结的情况，由此可见，冀某某完全没有挪用公款的主观故意。

以上可以看出，即使冀某某有使用公款的行为，也只是折抵同期借款，是合理合法的民事行为，并不构成犯罪。

尊敬的二审合议庭诸位法官：

综上所述，冀某某并非国有公司委派从事公务的人员；一审判决认定冀某某犯挪用公款罪的证据仅有同案犯的供述；中投公司并非国有企业，其资金是单位资金而非公款；冀某某对中投公司有巨额债权，认定冀某某犯挪用公款罪适用法律错误、证据严重不足，显失公平，恳请二审法院依法改判。

谢谢。

莫少平 律 师

肖文彬 律师

2009年4月13日

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