广东省残联厅级干部谢某某被控贪污罪一案之一审辩护词（二）

广东省残联厅级干部谢某某被控贪污罪一案

主办：王思鲁律师；协办：陈琦 实习律师

谢**被控贪污罪一案之

一审辩护词（二）

（2015）深中法刑二初字第65号

尊敬的合议庭：

我们向合议庭提交的辩护词（一）已经就本案控辩双方的争议焦点进行充分的论证，从证据和法律方面说明了谢**不构成贪污罪的理由，但我们在庭审过程中发现控方在几个关键问题上一直缺少正确的认识，而这些错误且缺少依据的观点可能会影响案件对证据的认定和法律的适用，因此我们认为有必要针对性地予以回应。

一、 审讯同步录音录像作为证据使用时的意义及审查规则问题

控方在回应辩方就审讯同步录音录像所提出的质证意见时称，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十二条和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十七条的规定，审查审讯同步录音录像等“视听资料”应主要审查其内容的真实性和关联性，强调控方提交的审讯同步录音录像反映谢**在审讯时所陈述的内容未超出控方所指控的范围，并指出辩方针对审讯同步的质证意见未能充分证明相关办案人员有引诱、欺骗等非法取证行为，因此该审讯同步录音录像以对应的笔录均真实有效。

我们认为控方并没有充分认识到审讯同步录音录像作为证据使用时的意义，从而无法正确选择审查审讯同步录音录像的规则。

首先，控方承担的举证责任一方面包括运用证据证明行为人犯罪的实体事实，另一方面也包括运用证据证明侦查机关、公诉机关办理案件程序合法的程序事实，而审讯同步录音录像所要证明的事实是“侦查人员合法取证”而不是“犯罪嫌疑人/被告人实施了犯罪”。

《刑事诉讼法》第四十九条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”；第五十七条规定：“人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十四条规定：“应当运用证据证明的案件事实包括：……（九）有关管辖、回避、延期审理等的程序事实；（十）与定罪量刑有关的其他事实。”

上述法律及司法解释已经明确指出，控方不仅要提交证据证明被告人犯罪，也要提交证据证明办案程序合法，由于这两类证据的证明对象不同，从而使得这两类的审查重点并不相同。事实上，审讯同步录音录像所记录的内容并非“谢**犯贪污罪的事实”，而是“谢**接受审讯的事实”。如果审讯同步录音录像针对的是“犯罪事实”，则其功能与讯问笔录相同，最高检完全没有多此一举要求侦办职务犯罪案件讯问过程全程录音录像。换言之，由于审讯同步录音录像与谢**是否有贪污行为的事实之间“毫无关联性”，其内容根本无法证明谢**是否犯贪污罪。

在此前提下，控方所谓录音录像中谢**所陈述的内容未超出起诉书指控范围的观点，实质上就是混淆了证明程序事实的视听资料与证明实体事实的视听资料。

其次，审查审讯同步录音录像有相应的法律依据，其主要内容是审查审讯办案人员是否有违法取证行为以及被审讯人陈述的内容与笔录记载的内容是否一致，审讯谢**的同步录音录像反映出办案人员有非法取证的嫌疑，而控方没有提供任何证据对谢**庭审前供述的合法性进行证明，依法应予以排除。

由于作为证据使用的审讯同步录音录像主要是用以证明取证过程的合法性，因此对其进行审查主要也是针对性其是否存在程序违法问题，最高法、最高检为此制定了一系列规则，与本案情况有针对性的主要有：

《刑事诉讼法》第五十条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”；第五十七条规定：“人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”；第五十八条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第三百一十一条：“经审查讯问犯罪嫌疑人录音、录像，发现侦查机关讯问不规范，讯问过程存在违法行为，录音、录像内容与讯问笔录不一致等情形的，应当逐一列明并向侦查机关书面提出，要求侦查机关予以纠正、补正或者书面作出合理解释。发现讯问笔录与讯问犯罪嫌疑人录音、录像内容有重大实质性差异的，或者侦查机关不能补正或者作出合理解释的，该讯问笔录不能作为批准逮捕或者决定逮捕的依据”。

《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第八条规定：“严禁刑讯逼供或者使用威胁、引诱、欺骗等非法方法进行讯问”；第十二条规定：“讯问笔录应当与讯问录音、录像内容一致或者意思相符。禁止记录人员原封不动复制此前笔录中的讯问内容，作为本次讯问记录。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十条第二款“必要时，可以调取讯问过程的录音录像、被告人进出看守所的健康检查记录、笔录，并结合录音录像、记录、笔录对上述内容进行审查。”

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十一条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”

谢**在庭审时解释称自己是在受到相关人员欺骗的情况下才按照纪委提供的笔录稿件作出与事实不符的陈述，而辩方在浏览控方提供的录音录像后，发现办案人员在审讯过程中有诱供的嫌疑，办案人员没有如实记录谢**本人陈述的内容，并且在笔录中出现了谢**在陈述过程中从未提到的内容，这些情况反映出办案人员复制了此前和笔录内容，谢**是在受到欺骗的情况下陈述了与事实不符的内容（详情见质证意见及辩护词（一）之附件1）。控方在我们质疑谢**审判前供述的合法性时没有提供任何证据予以证明，依法应将谢**的审判前供述予以排除。

二、 关于谢**、周**、陈**等人口供是否能够相互印证，以及谢**的口供与书证相结合能否证明谢**在合同签订前已经有共同贪污故意的问题

控方称谢**、周**、陈**三人的口供在以下三个事实方面相互印证，足以证明三人合谋以虚高征地价格骗取征地款的事实的确存在：

一是谢**、周**、陈**三人均同意在15万元/亩纯地价的基础上加价15万元/亩，其中陈**分得8.5万元/亩，周**分得6.5万元/亩。

二是谢**知道并同意了开设三方监管账户的事情。

三是谢**同意了周**所说的要分给他2万元/亩的价格分配方案。

控方认为，谢**在2014年3月7日以及2014年5月20日的口供均指出周**在2011年国庆期间承诺给予其好处，然后没多久的晚上告知其地价分配方案，结合《征用湴湖村土地合同补充合同》签订于2011年10月20日，《征用湴湖村土地合同补充合同（二）》签订于2012年12月24日的情况可以证明谢**、周**在征地合同签订前已经合谋通过虚高地价的方式骗取征地款。

辩方在法庭调查阶段与辩护词（一）已经充分说明30万元/亩的征地价格并不虚高，谢**也没有收受2万元/亩好处的故意，因此在此主要强调控方认为的确存在的三件事发生在征地合同签订前还是征地合同发生后会从根本上影响行为的定性，由于没有充足的证据证明谢**在征地合同签订前已经知道价格分配方案，因此不能根据三件事情的确存在就认为谢**构成贪污罪。

首先，没有相互印证的证据证明谢**是在征地合同签订前得知30万元/亩价格中包含了陈**要分配给自己的2万元/亩。辩护词（一）对此已经论述得非常充分，即谢**的庭前口供称自己是在白云宾馆与周**、陈**会面后不久，在发哥茶餐厅听周**说的地价分配方案，此时还没签订征地合同；周**的口供称自己是在合同签订后才告知谢**地价分配方案的；陈**则称地价分配方案是在白云宾馆会面时由谢**提出的；三人的口供虽然都涉及30万元/亩如何分配的问题，但是时间顺序上截然不同，而这一点影响行为性质的认定，因此不能仅因为“事实存在”而“单独采信”谢**的口供，而否认周**的口供和陈**的证言，所以不能将三人的口供理解为相互印证的证据，从而采信谢**审判前的供述。

由于没有值得采信的证据证明谢**在2011年国庆期间已经与周**就地价分配方案达成合意，因此控方所强调的《征用湴湖村土地合同补充合同》签订在2011年10月24日并没有价值，而《征用湴湖村土地合同补充合同（二）》虽然签订在2012年12月24日，但该合同并没有变更地价，对谢**何时知道地价分配方案这个争议焦点更是没有意义。

其次，谢**是否在征地合同签订前得知30万元/亩的价格包含了陈**要分配给自己的2万元/亩极大程度上影响了对谢**行为的定性。根据刑法基本原理，构成共同犯罪必须要在行为人之间存在“共同故意”，即行为人之间要存在“事前通谋”或者“事中通谋”。就本案而言，控方指控谢**与周**、陈**等人通过虚高征地价款15万元/亩的方式共同骗取国家征地款，那么控方就必须证明谢**与周**、陈**等人在30万元/亩的地价确定前已经就“虚高地价骗取征地款”进行了合谋，否则不能证明谢**有与周**共同贪污征地款的故意。

而前面已经论述过，目前没有控方并没有相互印证、值得采信的证据证明谢**是在签订征地合同前与周**等人合谋虚高地价15万元/亩，以30万元/亩的价格签订征地合同，而根据谢**庭审时的辩解，谢**是在征地合同签订后的2011年11月份左右才从周**处得知陈**要按2万元/亩分配好处给自己，这与周**的口供在时间上是吻合的。辩护词（一）中已经就这个问题的证据分析和论证有了详细的表述，在此不再赘述。

由于谢**得知30万元/亩是如何分配时，征地合同已经签订，“将地价虚高到30万元/亩”的行为已经结束，谢**此时即使同意周**、陈**提出的地价分配方案，也并不构成与周**、陈**虚高地价骗取征地款的共同故意，因而不可能共同犯贪污罪。

最后，虽然周**在征地合同签订前曾为参与征地项目而承诺给谢**好处，但谢**并不因此而与周**有共同虚高征地价格骗取征地款的贪污罪共同故意。

我们注意到控方在庭审过程中多次强调周**在2011年国庆前为参与征地而承诺给予谢**好处，而谢**同意，我们认为控方是希望籍此证明周**与谢**是在征地合同签订前就已经合谋，存在共同犯罪故意。但是，控方这一理解显然忽略了刑法学对犯罪故意以及共同犯罪故意的核心。

先前的辩护词已经通过最高院的指导案例指出，贪污罪要求行为人必须有侵占国家公共财产的“直接故意”，即行为人“明知”自己的行为必然发生或者可能发生危害社会的结果，并且“希望”这种结果发生。

刑法学泰斗高铭暄、马克昌主编的《刑法学（第五版）》（北京大学出版社、高等教育出版社2011年版）第107页详细介绍了犯罪故意的“认识因素”，对犯罪故意的“明知”进行了介绍：“明知的内容应当包括法律所规定的构成某种故意犯罪所不可缺少的危害事实，亦即作为犯罪构成要件的客观事实。具体说来包括三项内容：第一，对行为本身的认识，即对刑法规定的危害社会行为的内容及其性质的认识……第二，对行为结果的认识，即对行为产生或将要产生的危害社会结果的内容与性质的认识……第三，对危害行为和危害结果相联系的其他犯罪构成要件之要素事实的认识……”，同书第165页详细介绍了“共同的犯罪故意的认识因素”：“第一，共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪；第二，共同犯罪人认识到自己的行为性质，并且认识到共同犯罪行为的性质；第三，共同犯罪人概括地预见到共同犯罪行为与共同危害结果之间的因果关系”。

因此，要构成贪污罪的共同犯罪故意，谢**必须要认识到自己行为的内容及危害后果。在征地合同签订前，周**虽然向谢**承诺会给予其好处，但周**、谢**的口供均指出谢**没有参与地价的讨论，证明谢**在征地合同签订前并没有与周**就虚高地价骗取征地款进行过任何沟通，谢**是因为30万元/亩的征地价格与先前征用天河学院625亩土地的价格差异不大才同意签订合同的，因此谢**不可能认识到以30万元/亩的价格签订征地合同这个行为的性质是“通过虚高地价骗取征地款”，也不认为自己的行为会让国家承担额外的支出，根本不构成贪污罪的犯罪故意，从而也不可能存在与周**共同犯贪污罪的故意。

另一方面，直接故意的意志因素表现为行为人“希望”危害结果的发生。但本案的证据材料反映出，谢**一直强调自己认为征地价格在30万元左右与先前征地价格相近，更是多次拒绝周**要给予的财物，说明其主观上并不希望国家的财产遭受损失，没有贪污的直接故意，关于这一点的证据分析和论述在辩护词（一）已有详细说明，不再赘述。

三、 周**在省残联征用湴湖村405亩土地过程中的地位及其作用

控方在庭审时一直强调周**没有资格参与省残联征用湴湖村405亩土地的项目，而且在整个过程中没有发挥实质作用，从而没有权利从征地款中获得报酬。我们认为控方的观点无视了证据和常理，应专门予以反驳。

（一） 周**控制的盈玮潼公司受华昌公司委托而协助其办理征地手续，但由于华昌公司办理征地手续源于省残联和湴湖村委的委托，所以才会出现实际上由盈玮潼公司办理手续，但仍然以省残联名义进行

控方一直无法理解“建设用地规模到底是由省残联解决还是由周**解决”这个问题，其原因是没有正确理解省残联、华昌公司、盈玮潼公司之间的委托关系。

《征用湴湖村土地合同补充合同》（卷7P53~54）第三条第六项规定：“甲乙双方均同意把青苗及相关补偿款和征地各项手续的费用划付至广州市白云区钟落潭镇镇政府全资属下公司：广州市白云区华昌建筑工程公司，由广州市白云区华昌建筑工程公司承担完成以下工作：……3.协调乙方（省残联）在本合同中征地范围内土地的各项事宜。4.协助乙方在本合同中办理征用土地相关各项手续……”，因此在办理征地相关手续方面，省残联与华昌公司是委托人与代理人的关系，因此虽然实际办理征地手续的是华昌公司，但对外仍然是以省残联名义办理。

另一方面，《委托顾问服务合同》（卷7P124~127）约定华昌公司委托盈玮潼公司进行顾问服务“协助”办理征地手续工作，也就是说华昌公司将部分征地工作进行了“转委托”，因此也就可以理解为什么只有省残联有资格办理建设用地规模手续，但周**控制的盈玮潼公司也在提供服务协助解决建设用地规模，其中的核心就在于盈玮潼甚至华昌公司都只是在“协助”省残联办理征地手续而已。

（二） 周**控制的盈玮潼公司有资格接受华昌公司的委托协助办理征地手续

控方一直强调省残联与湴湖村签订的《征用湴湖村土地合同补充合同》里只委托了华昌公司，而没有提及周**控制的盈玮潼公司，因此盈玮潼公司不符合参与征地项目的主体资格，但是控方却没有拿出丝毫的证据和法律来支撑其强调的这一点。我们认为控方提出的这个观点无根据地将国有（集体所有）企业与私营企业区分开来，缺少逻辑与说服力。事实上，华昌公司接受省残联和湴湖村委托而承担的六项工作均不涉及公权力的运用，不属于法律法规禁止被委托人再委托的事项，因此华昌公司有权委托盈玮潼公司完成一些辅助性的工作：“1.把本合同中乙方征用土地范围内的青苗及相关补偿款发放完毕。2.把本合同中乙方征用土地范围内的场地全部清理完毕。3.协调乙方在本合同中征地范围内土地的各项事宜。4.协助乙方在本合同中办理征用土地相关的各项手续。5.全面协助甲方完成甲方的责任和义务。6.在广州市白云区华昌建筑工程公司把本合同乙方征用土地范围内的青苗及相关补偿款全部补偿完毕后，如在乙方征用土地范围内有任何的补偿纠纷，均由甲方或广州市白云区华昌建筑工程公司负责解决（见卷7P54）”。

事实上，完全可以将华昌公司与盈玮潼公司之间的关系理解为总包与分包。华昌公司因为长期从事征地活动而被湴湖村指定承担此次征地的全部手续工作，而华昌公司则将其中部分工作交由盈玮潼公司办理，这是正常的商业活动行为，并不违法。

（三） 周**控制的盈玮潼公司为华昌公司提供了服务，有获得报酬的权利

由于控方一直强调周**控制的盈玮潼公司没有提供服务，所以我们虽然在辩护词（一）已经进行过论述，但仍有必要在此整合证据予以单独说明。

《委托顾问服务合同》（卷7P124~127）第一条第五款规定周**控制的盈玮潼公司应协助华昌公司完成25项工作任务，其中第1项是“协助办理地块灾害性、危险性评估，环境影响评价”，第2项是“协助办理基本农田、林地、建设用地勘查”，第9项是“协助办理用地规划、征地测量”，第11项是“协助办理用地预审”，第13项是“协助办理建设用地规划许可证”。

周**2014年3月5日的口供说（卷3P101）：“（接下来你做了哪些工作？）我和省残联的彭尚德一起到广州市规划局申请了红线图；到广东省建设厅申请建设项目许可证；到广州市国土局申请用地规模，市国土局后来回复说没有用地规模，要省残联自己找白云区国土局解决；提供了几家公司给省残联，作土地测量和地质灾害评估；负责期间的接待费用”；周**2014年3月19日的口供（卷3P129）：“（在此次征地活动中，你做了什么工作？）陪同省残联项目办人员到相关政府部门办理相关手续；帮助省残联、村委和华昌公司传递相关文件并支付吃饭等接待费用；协助省残联办理征地过程中用地指标、测量，独自申请了325亩用地规模公示并通过”；周**2014年5月26日的口供（卷3P164）：“（在此次征地活动中，你做了什么工作？）陪同省残联项目办人员到相关政府部门办理相关手续；帮助省残联、村委和华昌公司传递相关文件；支付吃饭等接待费用；推荐了几家公司进行土地测量和地质灾害评估，公司名称我不记得了，土地测量的费用由省残联支付；独自向广州市白云区规划局申请了325亩用地规模的使用并通过及公示”。

彭尚德2014年4月29日的证言（卷4P95~96）说：“周**与湴湖村的书记、村长比较熟悉，也是他一直帮我们联系朱均财书记、村长，而在征用湴湖村土地时，主要也是通过周**帮我们省残联联系湴湖村书记朱均财、华昌公司的陈总，所以他也一起去考察土地，他代表了湴湖村的书记朱均财和华昌公司的陈总，我们省残联在征地过程中，周**主要代表我们省残联与湴湖村委之间传递征地相关资料、以及向相关部门协调解决建设用地规模的工作。”

《残疾人教育基地用地审查意见的复函》（卷5P84~85）证明在周**参与征地项目之后，事实上协助华昌公司完成了约定的第11项工作任务“协助办理用地预审”；“灾害危险性评估文件”（卷5P105~107）与周**所说其提供了测量公司给省残联进行地质灾害危险性评估的口供相印证，这也是周**与华昌公司签订的合同中约定的第1项工作任务“协助办理地块灾害性、危险性评估，环境影响评价”；“测量合同、建设工程勘察合同”（卷5P113~120）与周**所说其提供了测量公司给省残联进行地质勘察的口供相印证，这也是周**与华昌公司签订的合同中约定的第2项工作任务“协助办理基本农田、林地、建设用地勘查”。

控方认为上述书证并不能直接证明周**在这些工作中发挥了作用，但我们认为，上述书证结合周**、彭尚德等人的言辞证据，就足以形成前后衔接的证据链条，证明周**在征地活动中按顾问委托合同约定的内容提供了服务，书证是印证了周**口供、彭尚德证言的证据。至于案发时看起来周**并没有发挥实际作用，那是因为合同约定的大量工作都是需要在用地规模得以解决的前提下开展的，周**、陈**的笔录中都提及了这一点，以案发时间为界割裂地看待残疾人教育基地征地项目显然是不合适的。而且必须要强调的是，《委托顾问服务合同》（卷7P124~127）要求盈玮潼公司履行的是“协助”义务，而不是要求盈玮潼公司“独立承担”，由此可知控方偷换了概念，要求“协助”办理手续的盈玮潼公司起“实质性作用”显然不现实，也不符合合同约定的。

（四） 周**将其所得的710多万元用于个人消费无法推导出其参与征地项目违法的结论

控方一直希望通过周**将其所得的710多万元用于个人消费而没有用于补偿村民这个事实来证明周**主观上有非法占有征地补偿款的目的，但是控方这个推断显然是基于周**无权获得任何费用的前提得出的，而控方没有提交任何证据证明周**无权获得费用，从而无法支撑起整个论证逻辑。

控方在这个问题上忽略了周**控制的盈玮潼公司与华昌公司签订的合同并没有约定盈玮潼公司有发放补偿款的义务，即使盈玮潼公司有发放补偿款的义务，周**消费目前拿到的款项并不一定代表盈玮潼公司无力再发放补偿款。

省残联与湴湖村委签订的《征用湴湖村土地合同补充合同》（卷7P53~54）第三条第六项规定：“由广州市白云区华昌建筑工程公司承担完成以下工作：1.把本合同中乙方征用土地范围内的青苗及相关补偿款全部补偿完毕。” 而华昌公司与盈玮潼公司签订的《委托顾问服务合同》（卷7P124~127）第一条第五款规定的二十五项工作中，没有要求盈玮潼公司向村民发放青苗补偿款，其中与补偿有关的第7项任务是“协助办理村用地补偿方案”，也只是制定方案，并不涉及补偿款发放问题。

周**2014年3月5日的口供（卷3P109）说：“我认为征地补偿那块不关我的事，所以我没有想把这些钱用于补偿，这710多万元就是我的费用和利润”，这也与上述书证相印证，证明周**并没有发放补偿款的义务，因而也就不能根据周**没有发放补偿款而认定其“非法占有”了征地款。

另一方面，周**在征地过程中提供服务是有权获得报酬的，而且征地项目如果顺利开展，周**还会收到接近两千万元的款项，因此即使周**需要发放补偿款，这接近两千万元的款项未必不足以支付补偿款，因此不能根据周**事先将部分款项用于个人消费而推断其主观上就是非法占有征地款。

（五） 采取三方监管账户分流资金与周**的行为是否违法无任何关联性

控方想通过付款方式的差别来证明华昌公司、盈玮潼公司之间关系的违法性，但辩方无法理解其中的逻辑关系，我们认为三方监管账户这种付款方式反映出的华昌公司与盈玮潼公司之间的信任程度不高，而无法得出二者之间关系违法的结论。

事实上，涉案的三方监管账号是以华昌公司名义开设的，所以涉案征地款的流向的确像控方所要求的那样是先由省财厅拨付给华昌公司，再由华昌公司转至盈玮潼公司。只不过由于华昌公司与盈玮潼公司事先已经对转账比例跟银行达成了协议，使得中间不再需要人工操作而已，但法律关系并不因此而有所改变。

另外，控方在论述三方监管账户时偷换了概念，将谢**“知道”三方共管账户的事歪曲为谢**“同意”开设三方监管账户。在谢**的口供中，我们能够明显发现谢**对三方监管账户是不了解的，对三方监管账户的态度倾向于否定。

谢**2014年3月11日的口供（卷3P33）说：“我说这种操作方式不妥当，因为我对共管账户不了解，所以当时我没有明确说不能这样干，叫周**和陈**再商量。”在该次同步录音录像（0：32：45~0：33：30）也可以发现谢**对待三方监管账户的态度是比较否定的。

四、 关于30万元/亩的地价是否虚高的问题

辩护词（一）已经针对30万元/亩的地价是否虚高的问题从多个角度进行了详细论证，本已不必再重复，但控方在法庭调查时认为省残联征用湴湖村、马沥村625亩土地时同样存在与周**角色类似的罗晓平，因此省残联征用625亩土地的价格同样是虚高的，所以省残联先前征用625亩土地的价格即使同是30万元/亩，也不能够作为价格参考。我们认为如果不对控方发表的这个观点进行反驳，有可能会对本案的公正处理产生负面影响，因此有必要进行说明。

首先，控方提出的观点仅仅是主观臆断，缺少任何证据的支持，而且与事实不符。在本案的证据材料中，提及罗晓平相关的地方分别是陈**2014年3月4日的口供（卷4P4）：“我就说，你叫我听你的，罗晓平也叫我听他的，那你们要拿点实力出来让我看看啊”，以及谢**2014年3月7日的口供（卷3P29）：“（问：你是否认识一个叫罗晓平的人？）认识，在天河学院开会的时候，罗晓平与周**一起出现的，都是天河学院的工作代表。罗晓平曾经跟我联系，说他想协助省残联征405亩地这个事。”

显然，本案证据能够反映出来的是罗晓平与周**一样，都是想争取参与征用405亩这块地，无法证明征用湴湖村、马沥村625亩土地的30万元/亩的地价是在罗晓平的影响出定下的。

而且本案的证据材料也已经反映出来，在征用湴湖村、马沥村625亩土地的时候，省残联和天河学院委托办理征地手续的是周**控制的盈玮潼公司（卷7P124），与罗晓平并无关系，不知道控方所称省残联征用湴湖村、马沥村625亩土地30万元/亩的地价是在罗晓平影响下存在虚高情况的依据是什么。

其次，按控方的理解只有征地合同约定征地价格为15万元/亩才不算虚高，这在实际操作中并不可能。

《征用湴湖村土地合同补充合同》（卷7P53）里约定每亩单价含：“1.征用土地补偿款；2.其它一切补偿款：包括但不限于包括但不限于安置补助费、地上附着物（含房屋等一切补偿物）、青苗补偿费、迁移费和征收土地范围内相关权益人、债权人等一切补偿（赔偿）费用；3.对甲方已承诺为乙方办理征用土地各项手续的费用”，这意味着合同约定价绝不可能仅仅是公诉方所称的纯地价15万元/亩（就是第一项征用土地补偿款）。此外，由于湴湖村委指定补偿款的发放由华昌公司负责，那么也会产生一笔委托费用，这按合同约定也是由省残联支付的，计算在30万元/亩的价格中。

因此，控方用以衡量地价是否偏高的标准显然不符合实际，只是为了能够满足贪污罪中“国家承担了额外支出”这一要件而生硬地套入本案。

五、 控方认定陈**与谢**、周**共同合谋虚高征地价格骗取征地款，却认为陈**不构成贪污罪而谢**、周**共同犯贪污罪，其法律逻辑混乱，违背基本刑法学原理

控方认为陈**控制的华昌公司与湴湖村村委签订了委托合同，因而具有合法参与征地活动的资格，从而不构成贪污罪。但是，控方的这个逻辑仅强调华昌公司与湴湖村村委之间的“形式上合法”的合同，却有意地无视了陈**与周**、谢**之间就地价分配方案达成合意的“违法实质”。

首先，陈**参与讨论并决定了30万元/亩地价的分配方案，在虚高征地价格的过程中起主要作用，其明知自己与谢**、周**共同实施的行为利用了谢**的职务之便，会导致国家财产的损失，并同意这种结果的发生，毫无疑问与谢**、周**形成了共同犯罪故意，如果谢**、周**被认定构成贪污罪，在其中起决定主要作用的陈**必然构成贪污罪。

其次，如果谢**、周**是共同贪污，那么同样参与其中的陈**即使具有参与征地活动的资格，与湴湖村签订了委托合同，也无法改变陈**参与了合谋虚高征地价格的事实，更是无法改变陈**行为的违法性。

因此，控方以陈**与湴湖村签订了委托合同，因而其与谢**、周**合谋虚高征地价格的行为即属合法的逻辑显然违背刑法学基本原理，如合议庭认定谢**、周**构成贪污罪，应向有关司法机关移送陈**另犯贪污罪的材料并追究其刑事责任。

综上所述，我们认为控方认定的事实缺少证据支持，无法得出谢**犯贪污罪的结论，加上控方在法庭调查阶段既不当庭出示证据又未让谢**对证据进行辨认的情况，本案证据不足以认定谢**犯贪污罪，恳请合议庭判决谢**无罪。

此致

深圳市中级人民法院

广东广强律师事务所

王思鲁律师

陈琦实习律师

2015年3月11日

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