广东省人民检察院公诉一处正在审查起诉的谢某涉嫌贪污罪一案之法律意见书

广东省人民检察院公诉一处正在审查起诉的

谢某涉嫌贪污罪一案之

法律意见书

广东省人民检察院公诉一处：

我受谢某儿子谢某春的委托和广东广强律师事务所的指派，在贵院审查起诉的谢某涉嫌贪污罪一案中为谢某提供辩护。我们在接受委托后，多次依法会见犯罪嫌疑人谢某并向其了解案件的具体事实情况，分析了现有的卷宗材料，查阅了两高对贪污受贿犯罪的相关司法解释及规定，检索了指导性案例和权威案例，现向贵处出具本法律意见，供贵处在审查起诉时参考。

我们认为，根据案件事实、证据材料及相关的法律、司法解释的规定，谢某的行为不构成贪污罪，充其量只是涉嫌受贿，而且具有自首情节。

一、 谢某的行为不构成贪污罪

谢某的行为不构成贪污罪，主要原因在于：

（一）涉案的征地款项不属于贪污罪所指的公共财物

根据立法原意，贪污罪要惩罚的是国家工作人员监守自盗的行为，贪污罪所规定的公共财物应当是本单位占有、控制或掌握的财物。根据刑法第二百七十一第二款之规定，构成贪污罪需要利用职务上的便利“将本单位财物”非法占为己有。《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，以贪污罪追究刑事责任”。《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。以上规定均要求贪污所指向的应当是行为人本单位的财物，而非广义的“公共财物”，依据刑法解释的基本要求，贪污罪所指的公共财物应当是行为人本单位占有、掌握、控制的财物。

在谢某涉嫌贪污罪一案中，涉案的征地款项从来没有进入过某残联的账户，一直是省财政厅所有的资金。根据某残联与湴湖村签订的合同，征地款由省财政厅直接划至村委、华昌公司的账户。因此，涉案的征地款项并非某残联所占有、掌握或控制的财物，不属于贪污罪所指的公共财物，谢某不构成贪污罪。

以上意见有相关证据支持，分别是谢某的供述［1］、彭某的证言［2］、征用湴湖村土地合同［3］以及省财政厅的财政直接支付凭证［4］。

（二） 谢某对涉案征地款无职务上的便利

根据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》对贪污罪的规定，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。《最高人民法院关于发布第三批指导性案例的通知》中第11号指导案例的裁判要点1载明“贪污罪中的‘利用职务上的便利’，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”。据此，如果行为人虽然有领导职务，但如果其对公共财物没有职务上主管、管理和经手的权力及方便条件，则不构成贪污罪。

在谢某涉嫌贪污罪一案中，谢某虽然作为某残联指派负责征地工作的领导，对征地及项目建设有职务便利。但是如前所述，涉案的征地款项一直处于省财政厅的控制之下，谢某对涉案的征地款并无职务上主管、管理、经手的权力及方便条件。因此，谢某虽然有某种职务便利，但并非贪污罪中所指的职务便利，因而不构成贪污罪。

以上意见有相关证据支持，分别是谢某的供述［5］、彭某的证言［6］、征用湴湖村土地合同［7］以及省财政厅的财政直接支付凭证［8］。

综合以上两点，因为谢某对涉案的征地款无职务上的便利，且涉案的征地款不属于贪污罪所指的公共财物，所以谢某的行为不应定性为贪污罪。

二、 谢某的行为充其量涉嫌受贿

根据目前卷宗的相关证据材料可以推断其反映的案件事实如下：

周某为了能够参与到某残联的征地工作中以谋取利益，向某残联主管征地及项目建设的谢某请托，希望谢某能够利用其职务之便让自己参与到征地工作中，并承诺自己会给予其好处。随后谢某利用其职务之便，向陈智宏表示周某是协助某残联办理征地手续的，使周某可以参与到征地工程中。周某与陈智宏谈好各自在征地工程的费用分配后，周某向谢某表示自己收得的6.5万元每亩中有2万元每亩是给谢某的好处。谢某表示暂时不用，虽然周某多次要将好处费给谢某，谢某皆予以拒绝。

根据以上事实，谢某的行为属于利用职务之便为他人谋取利益，并不构成贪污罪，充其量涉嫌受贿。具体分析见下。

（一） 周某的行为属于为谋取利益而向谢某请托

周某在参加湴湖村405亩征地工作之前，曾受某残联委托协助天河学院办理闲置地块转让的相关手续，但因市规划局不批准而放弃地块转让。后周某得知某残联要在湴湖村另行征地405亩时，“希望某残联同意继续由我帮他们办理征地手续”［9］，“想争取参与这个事情，赚点钱”［10］。周某想协助某残联办理征地手续的目的“只是想帮残联办手续赚点钱而已”［11］。换言之，周某是想协助某残联办理征地手续，从征地工作中谋取利益。

周某为了能够参与征地工作而获利，自行找到了某残联负责征地工作的谢某，向谢某表示自己希望参与到征地工作中，并承诺会给予谢某好处。周某3月5日的供述中表示：“谢霜，这个事你帮个忙，由我来协助你单位办理相关征地手续，让我跟华昌公司签个合同，如果我跟华昌公司签了合同的话，我不会忘记你的”——周某的意思是“这个事情办成的话，我会分一份好处给谢理事长”［12］。周某3月19号的供述中表示：“为了能让谢某帮我得到该项目，我曾在2011年国庆期间约谢某在白云宾馆吃饭，我暗示在征地过程中会有他的一份好处，不会忘记他”［13］，“我清楚知道假如我能参与到某残联在湴湖村的征地项目，我就可以从中赚钱”［14］。

周某在3月19日与5月26日的供述中说得非常清楚：“因为我清楚知道假如我能参与到某残联在湴湖村的征地项目，我就可以从中赚钱，但是湴湖村只是委托陈智宏来办理，所以我只能想方设法让陈智宏答应与我合作，然而要从陈智宏手里分一杯羹很难，必须要让陈智宏相信我能搞定某残联才行，于是我一边联系陈智宏表达我能疏通某残联关系外，我就通过暗示在征地中会有他的一份好处的方式拉拢谢某，让谢某帮我做陈智宏的工作，让陈智宏同意与我合作。因为某残联的征地工作由谢某负责，合同确定、资金支付等都是要他同意才行，陈智宏是必须要买谢某的账的。我顺利地安排了陈智宏、谢某在白云宾馆的见面，并通过多次接触让陈智宏对我与谢某关系密切的假象深信不疑。假如没有谢某的帮助，我肯定不能参加该项目，也肯定不能从中获取个人利益的。”［15］

谢某的供述能与周某的供述相印证，证明是周某为了谋求利益而向谢某请托，并承诺给予谢某好处。具体供述内容不再赘述，详见第三卷宗右上标第18－19页、第46页、第50页、第61页、第68页、第72页和第78页。

因此，周某的行为属于为谋取利益而向谢某请托。

（二） 谢某有主管某残联征地项目的职务便利并利用这种职务上的便利为他人谋取利益

根据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》对受贿罪的规定，“利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。

谢某在单位任副理事长时分管筹建某教育基地的项目，负责该教育基地的征地工作，对征地工作有着主管、负责的职权和便利条件，具有受贿所要求的“职务上的便利”。

谢某在3月7号与3月18号的供述中提到：“有了我的同意，周某才能参与到该次某残联的征地项目中并获利……三是有了我的配合作用，湴湖村和华昌公司才能顺利申请到相关征地款和补偿款，周某才能分得780万元”［16］。

谢某主管某教育基地项目，负责湴湖村征地工作的事实还有宋卓平、张永安、彭某的证言等证据支持。

（三） 谢某没有非法占有公共财物的故意，其主观心态是利用职务之便为他人谋取利益。

在谢某的供述中可以发现谢某的主观心态是推动周某参与到征地活动中，使其能够协助某残联征地而从中获利。谢某的这种主观心态并不符合贪污罪对公共财产的非法占有目的，更符合受贿的主观要件。

周某在发哥茶餐厅明确向谢某表示如果自己能够参与此次某残联的征地项目会给谢某好处的时候，谢某不置可否；而后周某在白云宾馆向谢某表示会给谢某点好处时，谢某再次不置可否［17］。谢某表示这种不置可否的态度是默认，是一种被动接受的心理。［18］

在谢某的多次供述中均提到，因为周某给他的感觉是非常熟悉征地工作，并且承诺给自己好处，所以允许他协助某残联办理征地手续的要求。谢某表示：“与周某的接触中，他给我的印象是能说会道，而且老说有很多征地经验及关系，我相信他了，所以就同意了让周某参与某残联的征地工作，再说事先周还承诺过给我好处，这就是我选择周参与到该次征地项目的主要原因，所以我就同意让周负责协助某残联跑征地过程涉及的相关部门关系，让陈智宏负责解决涉及相关村委及村民的关系。”［19］

谢某是因为周某向他承诺会给自己好处，而积极促使周某参与到征地活动中为某残联代办手续而从中获利，其心态是利用自己的职务便利为他人谋取利益，并没有非法占有公共财物的故意。

综合以上三点，谢某出于帮助周某能参与到征地活动而谋利的故意，利用自己主管某教育基地的职务便利，促使周某参与到征地活动的行为并不构成贪污罪，充其量涉嫌受贿。

三、 假设谢某构成犯罪，其具有自首情节。

刑法第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述相关事实的，是自首”； 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代相关事实的，应当视为自动投案”。

（一） 谢某在司法机关发觉前主动向监察厅（纪委）交代案件事实，如果谢某构成犯罪则应当视为自动投案。

根据《中华人民共和国行政监察法》第十八条之规定，广东省监察厅（纪委）有权调查处理国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员违反行政纪律的行为，因此广东省监察厅（纪委）属于有权处理国家工作人员违法犯罪行为的有关组织部门，属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条所指的有关组织。

谢某在检察院等司法机关发觉其涉嫌犯罪前，就因受到广东省监察厅（纪委）的盘问而主动如实交代了案件的全部事实情况。省监察厅（纪委）掌握了案件的基本事实后，随后向广东省检察院移送案件，建议广东省检察院予以立案，使案件的刑事侦查工作得以开展。

因此，谢某在司法机关发觉前已经主动向广东省监察厅交代全部案件事实，如果谢某构成犯罪则应当视为自动投案。

（二） 谢某如实供述了案件事实

无论是接受省监察厅的盘问，还是省检察院的询问、讯问，谢某都如实地陈述了自己在征地过程中负责的内容、从中所起的作用及其主观心态。谢某共进行了八次询问、讯问，其供述内容非常稳定，各次供述之间能够相互补充、相互印证。另外，谢某供述的事实细节与宋卓平等证人的证言相符，周某六次供述的内容基本与谢某的供述内容相吻合，能够相互印证，这说明谢某如实供述了案件的全部事实。

谢某在司法机关发觉前主动向广东省监察厅（纪委）交代了全部的案件事实，应当视为自动投案。谢某向省监督厅、省检察院所做的供述能与其它犯罪嫌疑人的供述、诸证人的证言相互印证，属于如实陈述案件事实。因此谢某在本案中自动投案，如实供述相关事实，如果构成犯罪，则具有自首情节。

四、 对本案定性及认定自首情节有参考意义的权威案例

（一）杨延虎等贪污案［最高人民法院第11号指导性案例］

裁判要点1：贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。

最高人民法院通过该案对贪污罪中的“利用职务上的便利”作了具体的表述，即利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。谢某对涉案的征地款并无职务上主管、管理、经手的权力及方便条件，不存在贪污罪所要求的职务上的便利。

（二）汤明星受贿案，［中国审判案例要览（2009年刑事审判案例卷）］

被告人汤明星任良风江公园副主任，良风江公园需要在南宁经济技术开发区金凯工业园桃花岭区域进行土地平整工程，汤明星利用主管该工程的职务之便，为薛考丰在承揽工程、审批工程款、施工协调等方面谋取利益。薛考丰为了感谢汤明星，从自己账号中拿出100万元存入汤明星账号。

此案例被告人汤明星与谢某一样对单位的某项工程有主管的职务便利，一样是为了他人能够在承揽工程、审批工程款方面谋取利益，最终定性为受贿。这说明，即使是利用本单位的利益进行权钱交易，侵害本单位利益，也不构成贪污罪。贪污罪主要关注的是监守自盗，对本单位财物的非法占有；而受贿主要关注的是权钱交易，行为是否破坏公务人员职务行为的廉洁性。

（三）王书豪受贿案，［人民法院案例选（2011年第3辑）（总第77辑）］

2001年10月，昌江县委根据海南省人民政府关于中央财政补助海南省处置积压普通住宅专项资金管理办法的规定，决定以昌江县经济实用房开发中心（以下简称开发中心）为申报对象，向上级财政部门申请处置积压商品房专项补助资金。时任昌江县财政局局长的王书豪明知申报项目明显不符合条件而同意签批上报上级财政部门，套取中央专项资金1041万元。专项资金到位后同意将人民币841万元从昌江县国库股拨入中心的共管账户，不认真对银行的预留印鉴进行监督检查，造成财政局对该笔专项资金失去监控，导致人民币346万元转入海南宏盛永业实业投资有限公司（简称宏盛公司），无法追回。因王书豪在审批开发中心申报材料过程中帮过忙，按照何书典（宏盛公司副总）的安排，2002年8月17日陈雪丽（开发中心副总）从海口市建设银行取出人民币10万元，于2002年8月中旬某日在昌江县财政局宿舍前送给王书豪。

此案例被告人王书豪与谢某一样是明知他人有谋取利益的意思而向自己请托，一样是别的单位划拨的资金转入共管账号，最终定性为受贿。而且王书豪是财政局长，对专项资金有主管的职务便利，但是他的行为也不定性为贪污，说明为他人谋取利益而侵犯国家财产利益的行为并不属于贪污

（四）朱永林受贿案 ，［《刑事审判参考》2011年第4集（总第81集）］

湖州市人民政府决定对位于该市环渚乡西白鱼潭地块进行城建项目开发，开发商为日月置业有限公司（简称日月公司），时任环渚乡政府领导的被告人朱永林负责整个拆迁工作。由苏四荣实际所有的融达公司整体厂房属拆迁范围，经被告人朱永林和朱海毛（另案处理）多次与日月公司沟通，最后日月公司赔偿苏四荣人民币240万元。期中，苏四荣还通过虚假的转让协议使得三间厂房得到原评估价三倍的赔偿。为感谢被告人朱永林和朱海毛在此事中提供的帮助，苏四荣提出日后朱永林和朱海毛购房时，由其补贴毎人30万元，被告人朱永林及朱海毛均表示同意。

此案例被告人朱永林与谢某一样属于在自己的职权范围内为他人谋取利益，他人为感谢帮助而承诺给予一定的回报，最终被定性为受贿。

（五）许成华受贿案，［人民法院案例选（2006年第3辑总第57辑）］

许成华作为宜良县狗街镇里营村委会党委书记，在建盖由宜良县计划经济贸易委员会、教育局等部门批准拨款的宜良县狗街镇里营村委会建盖的里营小学教学楼和教师宿舍过程中，收受狗街建筑公司第十五工程处队长黄兴伟所送人民币10 000元，使黄兴伟在工程招标中顺利中标。

此案例被告人许成华与谢某一样对相关的工程项目有主管上的职务便利并能左右谁参与项目，一样为能够收受利益而利用职务上的便利为他人从项目中谋取利益，最终定性为受贿。

（六）许春茂利用未公开信息交易案（向有关组织投案可认定自首）［最高人民法院公报2012年第10期总第192期］

被告人许春茂自2006年7月8日起担任光大公司红利基金经理，2009年3月 4日起兼任均衡基金经理，对上述两个基金的资金进行股票投资拥有决定权，直至 2010年4月15日离职。2009年2月28日至2010年4月15日期间，在红利基金、均衡基金进行买卖股票情况的信息尚未披露前，被告人许春茂利用职务便利，亲自或通过MSN通信、电话等方式指令张超，在“史建明”、“王超庆”证券账户，先于或同期买入或卖出交易股票68只，金额达人民币9500余万元，非法获利达人民币209余万元。2011年4月18日，被告人许春茂主动至中国证监会上海稽查局接受调查，后如实向公安机关交代了上述犯罪事实。法院认定许春茂具有自首情节。

此案被告人许春茂与谢某一样主动向具有相关违法违纪事项查处权的有关组织投案，后向司法机关如实供述，最终被认定为自首。

综合以上三点分析及相关权威案例，我方对谢某涉嫌贪污罪一案提出三点法律意见：

第一，谢某不构成贪污罪；

第二，谢某充其量涉嫌受贿；

第三，假设谢某构成犯罪，其具有自首情节。

希望贵院在审查起诉中予以慎重考虑！

此致

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁 律师

日期：2014年6月27日

附：经办律师 王思鲁 的联系方法

联系电话： 138 027 36027（王）

联系地址：广州市天河路45号天伦大厦23层

邮编号码：510600

［1］ 第三卷宗右上标第10页、第56页。

［2］ 第三卷宗右上标第97页－99页。

［3］ 第七卷宗右上标第56页以下。

［4］ 第九卷宗右上标第2、3、5、8、11、17、18页。

［5］ 第三卷宗右上标第10页、第56页。

［6］ 第三卷宗右上标第97页－99页。

［7］ 第七卷宗右上标第56页以下。

［8］ 第九卷宗右上标第2、3、5、8、11、17、18页。

［9］ 第三卷宗第95页。

［10］ 第三卷宗右上标第95页。

［11］ 第三卷宗右上标第108页。

［12］ 第三卷宗右上标第97页。

［13］ 第三卷宗右上标第123页、第137页、138页。

［14］ 第三卷宗右上标第129页。

［15］ 第三卷宗右上标第128－129页，第164页。

［16］ 第三卷宗右上标第26、59页。

［17］ 第三卷宗右上标第19页、46页、68页。

［18］ 第三卷宗右上标第20页，27页，38页、51页、71页

［19］ 第三卷宗右上标第21页、61页。

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