李树军被控生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪一案二审公开开庭审理申请书

李树军被控生产、销售有毒、有害食品罪及

生产、销售伪劣产品罪一案

二审公开开庭审理申请书

申请人： 黄坚明律师

工作单位：广东环球经纬律师事务所

地址：广东省广州市东风东路555号粤海集团大厦12楼

请求事项：

申请贵院依法对李树军等人被控生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪一案公开开庭审理。

事实与理由：

李树军因被控生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪一案，不服宁波市中级人民法院作出的（2012）浙甬刑一初字第152号刑事判决，已在法定期限内依法向贵院提起上诉，贵院亦已经受理。

本案上诉人李树军对一审刑事判决所认定的事实、证据提出了如下异议：

一、一审判决认定案件事实错误，谬误百出，连最基本的案件事实都没有查明，在此前提下作出的判决只能是错判。

首先，从涉案行为角度分析，上诉人李树军认为一审判决根本就没有查明案件最基本的事实。具体分析如下：

其一，本案是个没有逻辑起点，没有案件“原点”的不清不楚的糊涂案件。一审判决根本就没有查明本案的逻辑起点和案件原点，即案件从何时开始、从哪个阶段开始、从哪个行为开始进入“犯罪行为”的范畴，成为本案的被诉行为。本案最开始阶段的涉案行为应是餐厨废弃油原料的掏捞、收集和销售，然后是下游厂商收购上述餐厨废弃油原料。从合同交易角度分析，黄长水等所有原料供应商销售餐厨废弃油原料的行为与上诉人李树军收购上述餐厨废弃油原料的行为，明显是一个交易行为的买卖双方，此交易行为，要么都是合法行为，要么都是违法行为。侦查机关也没有认定买卖餐厨废弃油原料的行为是否合法，仅仅是查明涉案交易的价格高于本地价格1200元一吨，一审判决也没有认定该交易行为是否合法，且事实上黄长水等原料供应商都没有被追诉刑责，要么被取保候审，要么是被免予起诉。也就是说，销售餐厨废弃油原料的行为不是本案的开始，收购、销售餐厨废弃油原料的行为也不是本案的原点。单凭这一点，就应认定上诉人李树军是无罪的，因为其涉案的行为就是收购餐厨废弃油原料。

其二，第二阶段的涉案行为是将餐厨废弃油加工、提炼成涉案的成品油，其中主要包括“脱水、祛毒祛害、分馏”等生产环节。从刑法角度分析，第二阶段的涉案人员就实施了将餐厨废弃油加工、提炼而成半成品油或成品油的行为。毫无疑问，本阶段仅存在一个刑法意义上的行为，而不是两个行为，仅存在一种产品，并不存在两种产品。但一审判决将涉案行为同时认定为是生产、销售有毒、有害食品罪的行为和生产、销售伪劣产品罪的行为，将涉案的半成品油或成品油同时认定为是两种产品，既是有毒、有害食品，又是伪劣产品，还是两种刑法属性截然不同的产品，这明显是违反刑法常识的。

其三，第三阶段的涉案行为是对外销售涉案成品油的行为。除上诉人柳立国外，其他上诉人均没有实施任何销售涉案成品油的行为。对此，一审判决最谬误的地方有五点：一是认定全体被告人都实施了销售涉案成品油的行为；二是认定涉案的成品油全部流向了食用油市场，要么是流向饲料用途或农药兽药药品培养基用途的食用“豆油”，要么是流向人食用的食用油；三是认定全体被告人同时实施了销售伪劣产品和有毒、有害食品的行为；四是以“入厂”为涉案行为构成犯罪的逻辑起点和案件原点，并以“入厂”之日为起算涉案金额的起算日。显然，上述五点都是荒谬的，最明显的理由是除柳立国外的员工根本就没有实施销售涉案成品油的行为，若以“入厂”作为本案原点和逻辑起点，博汇公司和格林公司的所有员工都应当构成犯罪，但这明显与案件事实不符，且明显违背生活常识，因为任何犯罪行为的逻辑起点都应是着手实施违法犯罪行为，而不是涉案员工的“入厂”打工行为。

其四，第四阶段的涉案行为是指涉案成品油离开博汇公司、格林公司之后的涉案行为，主要涉案行为包括：一是收购涉案成品油；二是用涉案成品油和正常食用油“勾兑”成饲料油用途的“食用”豆油和人食用用途的食用油；三是以食用油名义或食用豆油名义销售含涉案成品油的食用油；四是将含涉案成品油的、经“勾兑”的食用油销售给下游经销商和粮油市场批发商；五是直接将涉案成品油销售给金属加工企业和机械加工企业等；六是将涉案成品油转销给其他下游厂商等等。对此，一审判决特别谬误的地方有如下三点：一是将上述由下游厂家实施的涉案行为，直接认定为是博汇公司、格林公司柳立国等被诉员工直接实施的违法犯罪行为；二是将上述行为不分青红皂白全部认定为是违法犯罪行为；三是将涉案成品油全部认定为是以食用油的名义销售的，还直接认定为博汇公司、格林公司的被诉员工就是以食用油的名义对外销售涉案成品油的。毫无疑问，上述行为是谁实施的，具体是谁实施了“勾兑”行为，具体是谁以食用油名义销售涉案食用油的，涉案成品油是否真的流向了食用油市场并被人吃掉，这都是很容易查明的事实，但一审判决根本就没有查明上述最基本的案件事实，其认定事实就是张冠李戴，谬误百出，乱认事实，胡乱判案。

其五，第五阶段的涉案行为就是销售行为，主要包括四种形式：一是将含涉案成品油的食用油直接销售给消费者吃掉；二是将含涉案成品油的食用豆油直接销售给饲料加工企业用于饲料用途，销售给农药兽药加工企业、农兽药药品培养基用途；三是经下游经销商或转卖给下游的粮油市场批发商等；四是直接销售给金属加工企业或五金加工企业用于工业用途。毫无疑问，上诉人李树军等普通员工，对上述销售行为是既不知情，又无法控制，更没有实施，但一审判决直接认定其实施了销售有毒、有害食品的行为和生产、销售伪劣产品的行为，这明显是谬之千里的错误结论。

综上所述，就案件事实而言，上诉人李树军最多是实施了处在第一阶段的收购原料的行为，根本就没有实施后续的其他阶段的涉案行为，但一审判决不分青红皂白，完全是按“婚宴来客都是新郎”的谬误思维断案，直接认定上诉人李树军同时实施了生产、销售有毒、有害食品和生产、销售伪劣产品的行为，这明显是错误的。

其次，从犯罪对象角度分析，涉案成品油是工业用油，既不是有毒、有害食品，也不是伪劣产品，更不可能同时是有毒、有害食品和伪劣产品，一审判决明显是违背案件事实，也是违背基本法律的常识。具体分析如下：

其一，如上所述，博汇公司、格林公司利用餐厨废弃油加工、提炼而成的涉案成品油，就是一种产品，而不是两种产品，它不可能同时是有毒、有害食品和伪劣产品这两种产品，且刑法意义上的有毒、有害食品其毒害性应远高于伪劣产品罪所指的产品，一审判决将一种产品同时认定为两种产内涵和外延都截然不同的两种产品，这明显是违背法律常识和生活常识的。

其二，涉案成品油不是食品，也不是食品原料，更不是有毒、有害食品，它就是工业用途的工业用油产品。如上所述，只有第五阶段涉案行为之后的涉案成品油才是食品，也只有直接被人吃或喝的才是食品，但博汇公司、格林公司的产品根本就没有销售给消费者吃，也没有以食用油的名义销售给食品加工企业，且案件证据证明涉案成品油95%以上都流向了饲料加工企业和农药兽药加工企业等工业用途，使得上诉人李树军有充分理由相信涉案成品油就是工业用油产品，而非是食品或食品原料。

其三，涉案成品油不是伪劣产品，而是合格的工业用油产品。涉案成品油主要流向三个用途：一是饲料油用途，二是农药兽药药品培养基用途，三是直接销售给五金加工企业、金属机械加工等工业用途。涉案成品油经下游50多家饲料企业的严格检测，证明其是合格的饲料油产品，饲料企业利用涉案成品油生产出来的终端饲料产品，经检测，也都是合格的饲料产品。至于直接用于农药兽药药品培养基化工用途的和用于五金、机械加工企业工业用途的涉案成品油，根本就无需检测，只有含有适量的油脂即是合格产品，根本就得不出涉案成品油是伪劣产品的结论。至于下游厂商是否实施了将含涉案成品油的食用“豆油”冒充未含涉案成品油的正常“豆油”的行为，是否将其他劣质的、不合格的、低等级饲料用油的，以优质、合格或高规格饲料油的名义对外销售，那都属于下游厂商独立担责的范畴，根本就不能归责于博汇公司和格林公司，更不能归责于博汇公司和格林公司中的普通员工，而上诉人李树军等普通员工既没有实施上述行为，也不知情，更无法控制，对此没有刑法意义上的故意和过失。

再者，从整个案件链条角度分析，上诉人李树军所实施的采购餐厨废弃油原料的行为，根本就不属于本案被控的生产、销售有毒、有害食品的行为和生产、销售伪劣产品的行为。退一步来说，其所起的作用也是微乎其微，根本就不应认定为犯罪行为。具体分析如下：

其一，就整个案件的生产、销售链条而言，涉案成品油只有和正常食用油“勾兑”后，并以食用油的名义对外销售时，才是刑法意义上的食品，才有可能是刑法意义上的生产、销售有毒、有害食品的行为。同理，只有经过“勾兑”程序，并以食用“豆油”名义对外销售时，涉案成品油才可能是刑法意义上的伪劣产品，才有可能构成刑法意义上的生产、销售伪劣产品的行为。但上诉人所实施的采购原料行为就是整个案件的生产、销售链条中第一环，根本就涉及食品和伪劣产品的环节和阶段，根本就不属于刑法所调整的范畴。

其二，退一步来说，即便是将整个案件生产、销售链条中每一环所涉及的行为都认定为犯罪行为，甚至是将销售餐厨废弃油原料的黄长水等原料供应商的涉案行为也认定为犯罪行为的情况下，本案之所以为罪，其中最重要的两个环节是“勾兑”食用油环节和直接销售含涉案成品油的食用油和食用“豆油”的销售环节，其他环节的涉案行为在地位和作用方面明显次之。但一审判决明显混淆了本案生产领域存在的一般违法行为与流通领域存在的犯罪行为，忽视了流通领域才是本案的罪魁祸首，其判决博汇公司、格林公司中普通员工承担最重的刑责，明显是认定事实错误，颠倒主次，糊涂断案。

最后，从主观“明知”角度分析，有充分证据证明上诉人李树军是毫不知情的，根本无法“明知”的。退一步来说，即便其是明知的，其主观上的罪责也应是最轻的。具体分析如下：

其一，正如上文所述的，上诉人李树军是实施了最开始阶段的涉案行为，即采购餐厨废弃油原料的行为，其根本就没有能力和客观条件能知悉后续的“勾兑”环节和销售含涉案成品油的食用油或食用“豆油”的销售环节。若强行认定上诉人李树军对此是知情的，那无异说整个案件就没有不知情的人。因为上诉人所实施的采购环节是离“勾兑”环节、离涉案成品油流入餐桌的食用油销售最远的一环。

其二，退一步来说，也应是“勾兑”环节的从业人员和直接将涉案成品油送入餐桌的食用油销售环节的从业人员，在主观上最“明知”，应承担最重的罪责。但一审判决明显是“主观断案”，完全是凭主观猜测就断定上诉人李树军在主观上是“明知”的，这明显与案件事实不符。判处上诉人李树军承担畸重的刑罚，这也明显是错判，因为上诉人在主客观方面罪责都应是最轻的。

综上所述，一审判决认定案件事实错误，谬误百出，连最基本的案件事实都没有查明，其按“婚宴来客都是新郎”思维断案，其作出的判决自然是错判。

二、本案缺乏足以定案的证据，一审判决完全是凭空作出上诉人有罪的判决，这明显是谬误的。具体理由如下：

首先，本案缺乏最核心的合法有效的鉴定意见证据，根本就无法证明涉案成品油是有毒、有害食品。一审判决已认定侦控机关提供的北京市食品安全监控中心出具的《关于浙江省宁海县公安局送检油脂样本鉴定意见》和浙江省疾病预防控制中心出具的《检测报告》证据存在重大瑕疵，不能作为证据采用。除上述证据外，本案根本就没有证据证明涉案成品油是有毒、有害食品。从实证角度分析，即便是如控方所述的，有涉案成品油流入食用油市场，并被吃人掉，但截至今日，本案仍未有任何消费者吃了含涉案成品油的食用油，导致出现轻伤、重伤、死亡或其他身体器官严重受损的案例。也就是说，从实证角度分析，涉案成品油是无毒无害的，至少在刑法意义上是无毒无害的。

其次，本案缺乏最核心的合法有效的鉴定意见证据，根本就无法证明涉案成品油是伪劣产品。一审判决是以本案存在下游厂商将涉案成品油勾兑正常食用豆油而成的“食用豆油”，冒充正常“食用豆油”的形式要件，直接认定本案构成生产、销售伪劣产品罪，这明显违背了刑法应按行为实质要件定罪量刑的刑法适用原则和常识。更关键的是，涉案成品油是高科技的产品，是新兴行业的产品，不能依据传统生活常识定案，更不能依据形式要件定案，根据《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》第一条的规定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，侦控机关都应提交合法有效的鉴定结论以证明涉案成品油是伪劣产品，但本案始终缺乏足以定案的鉴定结论证据。一审判决还犯了一个常识性的错误，即以下游厂商所生产、销售的食用油是经过“勾兑”环节的含有涉案成品油的事实，推定出涉案成品油就是伪劣产品，就是伪劣食用油产品。但案件事实是博汇公司、格林公司生产、销售的根本就不是食用油，而是工业用油，用食用油本身来证明涉案的工业用油是伪劣产品，或者是用食用油标准来证明涉案的工业用油产品质量不合格，这本身就是牛头不对马嘴的谬误，在刑事诉讼过程中根本就不应出现如此低级的常识性错误。

最后，就侦控机关所提供的全部证据而言，现有证据并不能证明涉案成品油是有毒、有害食品，也无法证明涉案成品油是伪劣产品。依据本案现有证据，最多能证明有极少量的涉案成品油有流向食用油市场的可能，但不等于涉案成品油就一定流向了食用油市场，就一定被人吃掉了。即便是有部分涉案成品油流向了食用油市场，但并不能证明上述产品就是是博汇公司或格林公司所加工、提炼而成的工业用油产品，因惠康公司、庆隆公司、袁一、杨纪泉、李广生等下游经销商进货渠道众多，销售渠道众多，并不能证明其产品的确切来源和确切去向，本案始终都无法排除合理怀疑。即便是能证明有部分涉案成品油确实被人吃掉了，但并没有证据证明终端食用油产品就是有毒、有害食品，若“勾兑”比例过低，经“勾兑”后食用油产品仍有可能是合格的食用油产品。同理，即便是下游厂商以含涉案成品油的食用“豆油”，冒充正常食用豆油，若“勾兑”比例过低，经“勾兑”后食用豆油仍有可能是合格的食用豆油产品。更关键的是，用于农药兽药药品培养基化工用途的涉案成品油，其性质与用大粪、化肥等材料调配的无土蔬菜种植的蔬菜培养液无异，根本就无需检测，只要种植出来的蔬菜质量无异即可，而本案终端的饲料产品全是合格产品，终端农药兽药药品也不存在任何质量问题，足以证明涉案成品油是合格的，不存在任何质量问题的工业用油产品。综上所述，现有证据无法证明涉案成品油是有毒、有害食品或伪劣产品。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第223条的规定：“第二审法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。”根据上述规定，申请人认为：一审判决明显是不分青红皂白的胡乱断案，明显是按“婚宴来客不管男女都认定是新郎”的谬误思维胡乱断案，所认定的事实与案件事实明显不符，且谬误百出。同时，明知本案缺乏足以定案的证据，却凭主观推断方式胡乱断案，不但影响本案定罪量刑，更是彻头彻尾的错案。且鉴于本案在法律适用方面同样存在很大争议及产生特大社会影响的客观事实，申请人特依法恳请贵院对本案公开开庭审理。

以上意见，尊请考虑，并望贵院依法予以书面答复！

此致

浙江省高级人民法院

申请人：广东环球经纬律师事务所

黄坚明律师

二零一三年五月十九日

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