来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-03-23
河南某电影公司经理巩利挪用公款罪一案
（涉及隐私，采用化名）
刘海富被控挪用公款罪一案的
二审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
依法接受刘海富的委托和北京市盈科（广州）律师事务所的指派，本律师担任巩利、刘海富被控挪用公款罪一案二审阶段中刘海富的辩护人。介入案件后，本律师慎重参阅案卷材料、深刻分析案件经过，对本案的性质和情节有了较为全面的了解。为维护刘海富的合法权益，结合本次开庭审理所查明的事实，现就本案的焦点问题提出如下辩护意见，以供合议庭参考。
首先要特别提出的是，本案曾被分别以“事实不清、证据不足”和“审判程序违法”为由，由贵院两次发回正阳县人民法院重新审判，体现了贵院对本案的慎重和重视。尽管正阳县人民法院的第二次重审判决仍然查明事实不清、证据不足，我们仍然要对贵院及各位法官坚守法律底线的崇高品质表示由衷的敬意和真挚的感谢！
本律师认为，刘海富并无挪用公款的主观故意，更未实施挪用公款的客观行为，本案并不符合挪用公款罪的构成要件。贵院两次将本案发回原审人民法院重审后，正阳县人民法院仍然认定刘海富构成挪用公款的共犯，事实不清、证据不足，应予纠正。恳请贵院依法撤销（2011）正刑重Ⅱ字第158号刑事判决，并改判刘海富无罪！
我们的主要辩护意见如下：
一、电影公司与刘海富的租赁关系并未于16.4万元交付时确立，正阳县人民法院的认定没有事实和法律的依据。
二、电影公司并非涉案16.4万元的所有权人，该款并非公款。
三、刘海富并无挪用公款的主观故意和客观行为，不构成挪用公款罪。
（一）刘海富“借”钱有借条佐证，该行为并非挪用公款的犯罪行为。
（二）涉案行为名为“借”实为退，正阳县人民法院将该行为认定为“借”于法无据。
（三）巩利、刘海富不构成共同犯罪，刘海富并非挪用公款罪的从犯。
（四）刘海富的行为并不具备刑法上的意义。
四、正阳县人民法院的有罪判决事实不清、证据不足，应予纠正。
在发表正式辩护意见之前，本律师认为有必要简要回顾下本案基本案情——
2009年7、8月份，正阳县电影公司发布办公楼对外招租公告；
，巩利和刘海富一道，将巩利所保管的16.4万元取出，并交付给刘海富；
，正阳县电影公司与刘海富正式签订租赁合同；
、、，刘海富归还了上述款项中的7.3万元，余下的9.1万元作为电影公司支付给刘海富的搬迁补偿等费用；
，正阳县人民检察院以刘海富涉嫌挪用公款罪为由向正阳县人民法院提起公诉；
，正阳县人民法院作出一审判决，认定“被告人刘海富犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”，巩利因不服，依法向贵院提起上诉；
，贵院作出（2011）驻刑二终字第114号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由，将本案发回重审；
，正阳县人民法院对本案作出第一次重审判决，认定“被告人刘海富犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”，刘海富不服，依法向贵院提起上诉；
，贵院作出（2012）驻刑二终字第57号刑事裁定，以原判审判程序违法为由，将本案再次发回重审；
，正阳县人民法院对本案作出第二次重审判决，认定“被告人刘海富犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”，刘海富不服，依法再次向贵院提起上诉。
我们认为刘海富不构成犯罪，具体分析如下：
一、电影公司与刘海富的租赁关系并未于16.4万元交付时确立，正阳县人民法院的认定没有事实和法律的依据。
正阳县人民法院在（2011）正刑重Ⅱ字第158号刑事判决书中认为，“刘海富中标并依招租公告的要求预交了租金，电影公司与刘海富之间已形成了事实上的房屋租赁合同关系。”然而，这种认定并无事实和法律的依据，电影公司与刘海富之间的租赁关系并未于16.4万元交付时确立。
《中华人民共和国合同法》第二百一十五条明确规定，“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。”本案中的《招租公告》规定“租期十年”，刘海富交付给巩利的现金也远多于6个月的租金，据此可以认定电影公司和刘海富准备建立的租赁关系明显长于6个月，因此应当采取书面形式。
///
然而，据正阳县人民法院查明的事实，，刘海富交付16.4万元；，巩利将该款项取出交付给刘海富；，刘海富才与电影公司签订租赁合同。不仅如此，由于电影公司与前承租人之间的租赁合同并未到期，案发时该房屋正被前承租人使用（巩利早已将其与前承租人之间的租赁合同提交给检方办案人员，但该证据却未曾于检方的证据中出现，不禁令人匪夷所思）。由此可见，刘海富交付16.4万元给巩利时，租赁合同并未签订，租赁房屋并未交付，租赁关系并未现时建立。
二、电影公司并非涉案16.4万元的所有权人，该款并非公款。
正阳县人民法院在（2011）正刑重Ⅱ字第158号刑事判决书中认为，“电影公司收取刘海富交纳的租金，系电影公司的房屋出租所产生的受益，该租金应当认定为公款性质”，并由此认定刘海富涉嫌挪用公款罪罪名成立。然而本案中，正阳县电影公司并非涉案16.4万元的所有权人，该款并非公共财产。既然该款并非公款，刘海富当然不构成挪用公款罪。
首先，由于租赁关系并未建立，涉案16.4万元并非公款。前文已述，刘海富交付16.4万元给巩利时，租赁合同并未签订，租赁房屋并未交付，租赁关系并未现时建立。既然如此，刘海富交付给巩利的16.4万元就很难被认定为公款。
其次，16.4万元存入巩利个人名下而非电影公司公款账户，体现了刘海富的真实用意。公诉机关提交的证据显示，，刘海富以巩利的名字将16.4万元存入农联社，存单交巩利保管，由巩利给刘海富出具了收条。在租赁关系尚未现时建立的情况下，该款项并未直接存入电影公司的单位账户，而是存入巩利名下的账户。恰恰体现了刘海富的真实想法：即该款项在房屋交付前，并不属于电影公司所有。二审若能开庭审理，也能当面让刘海富说明当初交付款项的真实想法。
最后，16.4万元所有权的转移有特别条件，条件未成就，所有权并未转移。涉案16.4万元被以巩利的名义存入其在农联社的账户后，巩利给刘海富出具收条加以确认。为了防止该笔款项被乱用，应刘海富的要求，巩利在收条中明确注明，“今收到刘海富交来的存单一张，金额壹拾陆万肆仟元整，我以个人身份担保，此款在房屋没有顺利完成交接之前不会乱用。担保人巩利。”这一担保实际上对该款项的转移规定了特别条件，即“房屋完成交接”。条件未成就时，该笔款项的所有权并未转移，不能被称为公款。
三、刘海富并无挪用公款的主观故意和客观行为，不构成挪用公款罪。
正阳县人民法院经重审后认为，“被告人刘海富明知其所交租金是因电影公司的房屋出租所产生的租赁费，应当认识到该款属公款性质，却仍将16.4万元租金从巩利处借出用于经营活动，已构成挪用公款共犯。”正阳法院关于该款项是否是公款的认定并不充分，并未达到刑诉法规定的“证据确实、充分”的要求，贵院对此也曾明确要求重审时补充完善相关证据。然而同时，本案中刘海富根本不具备挪用公款的故意，更未实施挪用公款的客观行为，“共犯”一说实在于法无据。
（一）刘海富“借”钱有借条佐证，该行为并非挪用公款的犯罪行为。
正阳县人民法院经审理查明， 刘海富将16.4万元租金交给巩利几天后曾找到巩利，以急需用钱为由要求将其所交租金借走。巩利认为刘海富时要求退还租金，未予同意，并因之与刘海富发生争吵。
其后，巩利终于答应将钱“借”给刘海富，刘海富在“借”走16.4万元时，曾对此出具借条加以确认，该借条也曾由控方作为证据加以提交。本案如果真是挪用公款的犯罪行为，则刘海富大可将款项堂而皇之的带走，怎可能大费周章出具借条对此予以确认？偷偷摸摸的“挪用”岂不更顺理成章？由此可见，刘海富“借”钱时并无挪用公款的主观故意，该行为并非挪用公款的犯罪行为。
（二）涉案行为名为“借”实为退，正阳县人民法院将该行为认定为“借”于法无据。
本案中，巩利将该笔款项交付给刘海富时，租赁关系并未现时建立，电影公司没有任何理由要求刘海富“还”款。巩利的行为并非表面所体现出来的典型的“借款”行为，而是“退款”行为，正阳法院将其认定为“借”与事实不符。
本案中，巩利当时认识到此款没有理由不退，但又担心刘海富得到款项后放弃祖赁。在没有正当理由不退款的情况下，巩利只得坚持让刘海富写个“借”条把钱拿走，希望以此对刘海富进行牵制，因此表面上体现为巩利“借”款给刘海富。这是巩利出于维护电影公司利益的结果，原审法院断不能以此作为认定本案“借款”成立的依据。
（三）巩利、刘海富不构成共同犯罪，刘海富并非挪用公款罪的从犯。
正阳县人民法院的第二次重审判决认定巩利与刘海富构成共同犯罪，并进而区分主犯从犯分别定罪量刑，这是值得商榷的。本案中，巩利和刘海富有各自不同的考虑：巩利将钱“借”给刘海富是出于多种因素综合考虑，主要是考虑到单位的和职工的利益，而刘海富则是担心钱被乱用，自己利益受损，同时又有巩利的担保为依据。由于二人在“借”款问题上有各自的原因和目的，没有共性，因此根本不可能构成共同犯罪，遑论刘海富构成挪用公款的从犯了。
///
（四）刘海富的行为并不具备刑法上的意义。
判断一个行为是否构成犯罪，不能仅仅机械的套用法律条文，而要结合案情具体分析。具体到本案，巩利将钱交付给刘海富时，刘海富曾出具借条对此予以确认。该笔款项实际上是有保障的，并非“挪用”，正阳县电影公司的单位利益根本没有收到丝毫损害。既然公司利益并无丝毫损害，刘海富又怎么可能构成挪用公款罪呢？
本案事实上的结果也证明了这一点。巩利于、、分三笔收到刘海富还款3万元、4万元、3000元，加上电影公司支付的搬迁补偿费、房顶维护费、修水沟预付款计9.1万元，合计16.4万元，刚好构成刘海富的“还款”。因此，刘海富的行为并非“挪用公款”，其行为并无刑法上的犯罪意义。
四、正阳县人民法院的有罪判决事实不清、证据不足，应予纠正。
刘海富不构成挪用公款罪的共犯，其行为并不构成犯罪。正阳县人民法院据以认定刘海富构成挪用公款罪的事实不清、证据不足，应予纠正。
正阳县人民法院作出的（2011）正刑初字第158号刑事判决书认为，“巩利身为国家工作人员，与刘海富共谋，利用职务便利，挪用自己所保管的公款164000元供刘海富使用，二被告的行为均已构成挪用公款罪。”该判决虽经贵院以（2011）驻刑二终字第114号刑事裁定予以撤销并发回重审，贵院虽明确要求补充完善认定刘海富所交164000元系公款的相关证据，然而，正阳县人民法院的两次重审均未对此予以补充，而是在没有发现新证据的前提下，根据既有证据仍然作出有罪的判决。这样的有罪判决，怎能让刘海富信服？让社会信服？
不仅如此，正阳县人民法院据以认定的部分证据（第1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、15、17项证据）之间并不具有同一性，反而是具有二重性，既是有罪证据，又是无罪证据。该院又怎能只看到这些证据的一面，而从根本上忽视另一面？如此的判决，又有多少可信度而言？
“北海案”的宣判，让我们看到了公正的曙光、法治的希望。正阳法院的重审判决，与贵院的裁定相悖，与刑法的原则相悖，更与公平正义的法治理念相悖！我们坚持做无罪辩护，不仅是为了刘海富的合法权益而奔走呼号，更是为了真相不被蒙蔽、法治不被架空而奔走呼号。
再次郑重恳请贵院及合议庭诸位法官查明案件事实、正确适用法律，依法判决宣告刘海富无罪！
以上意见，尊请考虑！
北京市（盈科）广州律师事务所
律 师：邱恒榆