河南某电影公司经理巩利挪用公款罪一案之辩护词（巩利）

被告人巩利涉嫌挪用公款案的辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我受被告人巩利的委托和北京市盈科（广州）律师事务所的指派，在巩利涉嫌挪用公款案中担任被告人巩利的辩护人（此案由河南省驻X店市中级人民法院发回正X县人民法院重审）。辩护人就本案发表以下辩护意见，诚望合议庭采信。

辩护人认为：检察院的指控在证据事实、适用法律等方面都与本案的实际情况有严重出入。巩利身为正X县电影公司总经理，完全是为了单位和职工利益，正确行使自己的领导职权，完美处理了本单位的一件普通民事纠纷，根本没有违反法律法规，根本不构成挪用公款罪。

为帮助合议庭查明本案事实，最大限度的维护被告人巩利的合法权益，辩护人务必向合议庭简要展示本案的来龙去脉：

1.2009年7、8月份正阳电影公司发布办公楼对外招租公告；

2.元的租金竞拍成功并于当天“按规定”交了两年的租金184000元（含竞拍押金20000元）；

3. 之后（2010年2月初）刘海富以其他经营活动急需资金为由，多次找巩利，要求将其所交的租金借走；

4.2010年2月7日巩利将其所保管的“公款”164000元“借”给刘元富（用于其他经营活动）；

5.正阳电影公司与刘海富正式签订租赁合同；

6.，，，刘海富归还上述款中的73000元，余下91000元作为正阳电影公司支付给刘海富得搬迁补偿等费用；

7. 2011年4月15日正X县人民检察院以巩利涉嫌挪用公款罪为由向正X县人民法院提起诉讼；

8.经正X县人民法院开庭审理，判决认定“被告人巩利犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”；

9.巩利依法向河南省驻X店市中级人民法院提起上诉；

10.2011年11月1日驻X店市中级人民法院作出 “（2011）驻刑二终字第114号” 裁定：一、撤销河南省正X县人民法院（2011正刑初字第158号刑事判决；二、发回河南省正X县人民法院重审。

辩护人认为巩利不构成犯罪，具体分析如下：

一、 电影公司并不是该所“借”款项的所有权人，所“挪用”之款在“借” 出期间不属于“公款”。

正X县人民检察院起诉书认为：“2009年7、8月份正阳电影公司发布办公楼对外招租公告，召开了竞拍招租会，被告人柳富元以每年92000元的租金竞拍成功并于当天‘按规定’交了两年的租金184000元（含竞拍押金20000元）”。正X县人民法院判决书认定“刘海富竞拍取得电影公司办公楼承租权后，依照招租公告缴纳的租金，已成为电影公司办公楼出租收益，房屋租赁合同未正式签订及履行，不影响该笔款项为电影公司的公款性质的认定……”（见（2011）正刑初字第158号，第8页）。

辩护人认为起诉书和判决书在事实与法律上都犯了常识性错误：

1.根据合同的一般原理，取得承租权的前提条件是租赁合同签订和履行，而不是以竞拍成功为条件，缴纳租金也是以租赁合同签订为基础。合同签订之前所缴纳的仅可能是合同定金或者订金。

根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第84条规定：“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。”

本案中，因为双方因为对租赁事宜存在争议（前期租赁合同，家属搬迁等问题）竞拍后并没有按照公告的约定及时签订租赁合同（正阳电影公司与刘海富正式签订租赁合同）因此，电影公司也就不可能获得租金。普通人都知道追究法律责任必须以事实和法律为依据这个很简单的道理。不知道正X县人民检察院和正X县人民法院根据什么事实？依据什么法律认为“不影响该笔款项为电影公司的‘公款性质’的认定”？

2.招租公告上约定租金缴纳是以签订租赁合同为前提，因此，刘海富并不是“依照招租公告缴纳的租金”。

根据正阳电影公司发布办公楼对外招租公告的内容为：“5、中标人确定后，2天内与发标人签订租赁合同，并一次缴纳2年租金。否则发标人可重新选择中标人，并将原中标人的押金作为违约金对待” 可以看出，该公告约定缴纳租金的前提条件是签订租赁合同，并且约定了签订合同的时间（中标人确定后，2天内），而不是以竞拍成功为条件。

3.从证据上看，“借”款时刘海富与电影公司没有形成房屋租赁关系。

这里需要特别强调的是，巩利当时本想把钱交给财务，才是最合适的，但是当时刘海富，职工代表都不同意把钱交给财务。这一事实说明电影公司此时完全没有履行作为租赁合同主体一方的先行义务，而是把一切责任和风险都完全推给了巩利个人。

第一，刘海富是将自己的钱存在巩利的个人账户，而不是存在电影公司的账户上。

第二，巩利是以个人名义向刘海富签订的保管协议。

第三，巩利以个人名义把钱“借”给刘海富。见借条：今借巩利现金壹拾陆万肆仟元整，借款人：刘海富2010.1.8（真实日期为2010.2.8）

因此，电影公司根本就没有和刘海富形成房屋租赁关系，从责任风险来看，只有刘海富有权追究巩利的担保责任，电影公司根本无权追究巩利和刘海富的任何法律责任。

4.本案部分证人证言无证据效力。

证人证言是证人对案件情况的客观陈述，而且是证人对亲身感知的案件事实陈述，而不是对情况分析评价，也不是对案件事实发表看法和意见，更不能做虚假陈述。但是我们看到原判决书上关于部分证人证言有严重瑕疵，如王进基：“刘海富按照竞拍招租公告的规定，交了两年的租金184000元…”（见原判决书第5页）“…这184000元是为了出租电影公司的办公楼而预收的租赁费，应当是电影公司的公款（见原判决书第56）”高炬：“…并交了两年的租金，租金交给巩利了，合同当天也签了…”（见原判决书第6页）这些证人根本不是根据实际情况，而是根据个人想象和猜测进行举证（见公告第5条约定，合同日期等）。可见这些证言是没有证据效力的。

5．刘海富因为担心所交款项存在风险与电影公司约定了担保事项（共同推荐巩利做担保人）：“今收到刘海富交来的存单一张，金额壹拾陆万肆仟元整，我以个人身份担保，此款在房屋没有顺利完成交接之前不会乱用。担保人巩利。”

这笔钱不交单位财务或者上级主管部门保管而交由巩利个人“担保”，是职工以及刘元富出于对这笔钱使用的顾虑（万一不能达成协议，钱被上级主管部门划去，或被单位发给职工）这一决议在巩利出具担保书时职工代表以及上级领导可以作证。而且在刘海富交款并要求巩利出具的担保书上也没有认为该款为租金（见担保书）。

根据刘海富要求荐巩利担保这一条件，该款所有权的转移实际上是附有条件的，而在“借”款期间此条件未成就，因而也谈不上公款，电影公司并不是该款的所有权人。而在正X县的起诉书却认为：“并于当天按规定交了两年的租金184000元（见第一页）”，这与事实不符，与法律相悖。我们恳请正X县人民检察院以事实和法律为依据，证明刘海富“按规定交了两年的租金”，证明刘海富交给巩利的184000元钱属于公款。

二、巩利没有犯罪的主观故意

挪用公款罪在主观上属于故意犯，刑法上的犯罪故意是一种复杂的思维和逻辑过程，要根据案件的因果关系，行为人的动机、目的等因素综合判断行为人是否具有犯罪故意。从以下几方面我们可以看出巩利完全没有挪用公款的犯罪故意。

1.从“借”款数额我们就可以看出巩利在将钱“借”给刘海富时的基本思路：刘海富交给电影公司（后约定由巩利保管）的钱是184000（含押金20000）元。而“借”给刘海富得是为什么借款数额恰好是164000元，而不是184000元或者92000元或者其他数额呢？这正如上述关于这笔钱的性质和状态的说明：因为房屋租赁事项还存在争议，双方没签正式租赁合同，那么假如租赁关系最终不能成立，电影公司只能取得20000元的押金，164000元这笔钱还是要退还给刘海富。这可以看出巩利在“借”款数额的问题上透露了他“借”款的真实原因和目的。

2. 从法律风险上看，在租赁合同签订（租赁关系确立）之前，20000元性质属于竞拍前约定的押金，而164000元则具有履约保证金（或订金）性质（当然，因双方之前没有明确约定，这种性质也只能是理论上的假设），而根据本案实际情况，若真正按照履约保证金性质处理，真正违约的不是刘海富，而是电影公司，因为电影公司当时由于前期租赁关系未到期，公司家属搬迁协议未达成，根本就无法与刘海富签订租赁合同，因此，如果这笔钱处理不好，真正面临法律风险的是电影公司以及巩利个人，而不是刘海富。

3.从“借”款对象分析，该款的存款人和“借”款人恰恰同为刘海富，而不是与该款项无关的任何其他人，从该款与刘海富的特殊关系、该款项的性质以及双方对该款项作的专门担保约定也可以看出巩利的“借”款行为没有犯罪故意。

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4.从“借”款的原因和目的看，巩利从单位和职工的利益着想，一方面希望促成租赁关系，另一方面又没有适当的理由确认这笔钱为电影公司所有，只好采取“借”的方式将这笔所有权本属于刘海富的钱移交（实际上刘海富是要求“退”）给刘海富。这个思路绝对不是猜测或者凭想象得出的结论，我们可以从巩利的供述，刘海富的供述，担保书的内容，以及案件的实际情况得出这一完全符合事实的结论。这也说明，从主观上看，巩利“借”钱的行为是一种复杂的决策思维，而不是一种“挪用公款”的犯罪故意。作为电影公司总经理的巩利，这个决策行为完全是一种合情、合理、合法的职务行为。

5.从当事人之间的法律关系看，本案被告人巩利在事件中所处的特殊地位（总经理职位，款项保管人和担保人）决定了他必须考虑对单位负责，对职工利益负责，对上级主管部门负责，还要对刘海富个人负责，更重要的是巩利为单位的利益以个人身份担保这笔钱，此时不但要承担个人担保的法律风险，还面临个人及家庭人身安全的威胁。综合考虑这些沉重而复杂的问题，巩利最终做出了“借”款的决定。

6.巩利是否将“借”钱的事告知电影公司没有任何法律意义。

如上所述，这笔钱在出“借”之时并不是电影公司的，而是刘海富的。作为招租人的电影公司在没有签订（也无法签订）租赁合同的情况下，在不承担任何责任、义务、风险的情况下，在约定租赁关系成立前没有使用权的情况下，不可能以“租金”所有权人自居。巩利完全是以个人账户保管，以个人名义担保这笔钱，以个人名义承担风险。如果巩利不能将这笔钱“借”给刘海富，哪为什么电影公司能让巩利将这笔钱存在自己账户上，并以个人名义担保，以个人名义承担风险呢？难道电影公司以及电影公司领导，电影公司员工授权巩利保管并担保这笔钱的行为是违法犯罪行为？难道电影公司或者电影公司的某些人想故意陷害巩利？

难道电影公司有权要求巩利承担个人保管义务和个人担保风险，却不允许巩利行使由此产生的个人风险防范的权利？

既然电影公司既不是这笔钱的所有权人，也不负责保管，也不承担合同先行义务和法律风险，那么这笔钱与电影公司就没有法律意义上的关系，巩利出“借”这笔钱是否告知电影公司都没有任何法律上的意义。

7. 巩利没有与刘海富共谋“挪用公款”。原判决书称被告人巩利与刘海富“共谋”“挪用公款”是缺乏事实的依据的，如前所述，巩利将钱“借”给刘海富是出于多种综合因素考虑，主要是考虑到单位的和职工的利益，而刘海富则是担心钱被乱用，自己利益受损，同时又有冯的担保为依据。巩利为公，刘海富为私，冯与刘在“借”款问题上有各自的原因和目的，完全没有共性，因此，在主观上没有共犯故意的基础。

三、巩利的行为名为“借”实为“退”而非“挪用”，是一般的民事决策行为而不是犯罪行为。

由于该款来源、性质以及相关约定等特殊性、复杂性，决定了巩利在处理这个问题上行为的特殊性和复杂性。

1.该款本来所有权既不在电影公司，也不在巩利本人，仅仅是双方约定推荐由巩利暂时以担保人的身份保管这笔钱而已（见上述），因此，无论巩利是作为单位负责人还是作为个人身份都没有出“借”这笔款的主体资格。

2.由于电影公司和巩利都不是该款的所有权人，因此，也就不存在被“挪用”的“公款”。巩利名为“借”实为“退”的行为，并不是刑法意义上的“挪用公款”的犯罪行为。巩利是既作为单位负责人，又作为款项保管和担保人（自然人）的双重身份，在面对一个普通的民事案件时做的一个特殊的而且合情、合理、合法的民事决策行为。

四、巩利的行为不符合挪用公款罪的客观要件。

《中华人民共和国刑法》第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪……”

1.巩利没有利用职务上的便利。如上所述，巩利保管这笔钱是受单位职工代表，上级领导，刘海富本人各方共同委托指定的，实际上是个人身份保管并担保这笔钱，是单位授权（“利用”）巩利行使权力，因此，巩利是“行使职务上的权力”而不是“利用职务上的便利”，两者是有原则上的区别的。

2.从行为的法律性质看，巩利是为单位和职工的利益，正当行使职务职权做出的民事决策行为，而不是为自己或他人谋取私利的犯罪行为。

五、巩利的行为没有侵犯挪用公款罪的客体。

挪用公款罪属于复杂客体、双重客体，即必须侵犯公有财产的使用权和国家公职人员的职务廉洁性，其立法原意在于打击利用职务便利谋取自己或者他人的私利的行为。

首先，如前所述，本案中的所“借”款项并非公款，巩利向刘海富得担保书上也约定了该款在租赁关系确定前没有使用权。（见担保书“此款在房屋没有顺利完成交接之前不会乱用”）因此，巩利不可能侵犯“公有财产的使用权”。

其次，巩利的“借”款行为是为公不为私，是正当、合理、合法履行职责行为，是为防范法律风险，保护各方当事人利益的正确民事决策行为，不仅没有侵犯国家公职人员的职务廉洁性，恰恰相反，巩利的行为完全符合并维护了国家公职人员的职务廉洁性。

六、巩利的行为不具有刑法上的犯罪意义。

刑法上的犯罪是形式与实质的辩证统一，行为是否构成犯罪除了要符合刑法分则条文的明确规定，也要符合刑法总则关于犯罪实质的规定，见刑法第十三条，但书“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

社会危害性，作为实质犯罪的依据并非是一个抽象的概念，这一点也可以从有关规定得到证明：最高人民法院关印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法［2003］167号）第四部分、关于挪用公款罪，（一）单位决定将公款给个人使用行为的认定：“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚”。

上述规定完全说明，在判断一个行为是否构成犯罪，不能仅仅机械的套用法律条文，而要综合分析该行为的原因、目的、结果在社会危害性上的反映。

具体到本案，退一万步讲，即使按照司法机关所认定的巩利 “借”款行为属于“挪用”，所“借”之款为“公款”（即使这一假设成立）但是根据上述规定，巩利的行为也不构成犯罪。

首先，巩利的行为无论从那种角度看，其目的完全是基于各方利益的综合考虑，其结果也完全符合各方的利益需要，没有任何的社会危害性。其次，如果巩利不采取这种措施，结果必然导致各方利益受损，导致人身安全面临危险，导致承担法律责任的风险，这一点司法机关稍加分析就非常明确。

我们认为司法机关根本没有综合考虑本案的真实情况，仅仅从形式上进行简单推理、机械的套用刑法条文，从表象看事实，曲解法律条文，从而认定巩利构成挪用公款罪。作为一个非法律专业人士，巩利在具体复杂的情况下能如此妥善处理这个问题已经非常难得，而作为具有专业知识，专门从事法律工作的司法工作人员竟然完全停留在“借”、“退”、“挪”的字眼上，作机械理解，作形式推理，根本不考虑案件发生的真实原因，凭一纸“借”条认定巩利犯“挪用”公款罪，完全不具备作为专门司法工作人员应该具有的基本辩证思维和实质推理能力。

七、法律风险和案件处理建议。

刑罚是最严厉的社会制裁方式，其严厉性和最后性要求司法者应保持基本的公平正义感，正确理解法律，严格适用法律，稍有不慎将导致对法律尊严和公民权利的双重伤害。

巩利的行为完全是一种全合情、合理、合法的履行职责行为，如果因此被判有罪，不仅要为此背上“挪用公款”的罪名，而且因此被开除公职。巩利为国家工作几十年，时刻为单位和职工利益着想，却因一次合法履职行为，一夜之间身败名裂，不但名誉受损，而且面临生存危机。作为一个普通的市民从此将失去社会立足和生存的基础，这对于任何人来说都是无法接受的。

综上所述，被告人巩利根本无罪。巩利身为正X县电影公司总经理，完全是为了单位和职工利益，正确行使自己的领导职权，完美处理了本单位的一件普通民事纠纷，根本没有违反法律法规，根本不构成挪用公款罪。

如果强行对巩利入罪，显然会侵犯一个普通市民的合法权益；

如果强行对巩利入罪，则让其失去了社会立足和生存的基础；

如果强行对巩利入罪，亦会影响到正X县司法机关的公正形象；

如果强行对巩利入罪，亦会影响社会和谐与稳定；

我们请求贵院查明事实真相，依法对巩利作出无罪判决。

以上辩护意见，尊请考虑！

辩护人： 北京市盈科（广州）律师事务所

王思鲁律师

二〇一二年三月二十日

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