来源：金牙大状律师网 日期 : 2012-10-13
本网负责人王思鲁律师办理案件材料
被告人巩利涉嫌挪用公款罪一案的
律师意见书
致：尊敬的正X县人民检察院某科长阁下：
我们受巩利的委托和北京市盈科(广州)律师事务所的指派，在巩利、刘海富涉嫌挪用公款罪一案(此案已由驻X店市中级人民法院发回正X县人民法院重审，合议庭成员：黄某、陈某华、杨某伟)中担任被告人巩利的辩护人。
接手此案后，我们追溯案件渊源、调查知情人士，力图最大程度上还原本案的客观真相;查询了大量相关法律法规，经过审慎的研究思考，认为本案事实和法律关系并不复杂，但由于受到人为操纵，欲治巩利之罪，遂发生本案诉讼。为了维护巩利的合法权益，我们本着实事求是的态度，提出律师意见。
我们认为：巩利身为正X县电影公司总经理，完全为了单位和职工利益，正确行使自己的领导职权，完美处理了本单位的一件普通民事纠纷，没有违反法律法规，不构成挪用公款罪。
检察院的指控在事实证据、适用法律等方面都与本案的实际情况有严重出入，如果强行对巩利入罪，我们认为完全有可能导致巩利继续上诉、申诉、上访，媒体跟踪，舆论曝光，法律上损害当事人合法权益，政治上影响和谐稳定等一系列的负面效应。
因此，我们希望贵院能慎重考虑该案的社会影响以及可能带来的负面效应，撤回起诉，并对巩利作出证据不足不起诉之决定。将此事化解于法院开庭审理之前，避免事态扩大化。
为帮助查明本案事实，最大限度的维护巩利的合法权益，我们简要展示本案的案情：
1.2009年7、8月份正X电影公司发布办公楼对外招租公告;
2.元的租金竞拍成功并于当天“按规定”交了两年的租金184000元(含竞拍押金20000元);
3. 之后(2010年2月初)刘海富以其他经营活动急需资金为由，多次找巩利，要求将其所交的租金借走;
4.2010年2月7日巩利将其所保管的“公款”164000元借给刘海富(用于其他经营活动);
5.2010年3月26日正X电影公司与刘海富正式签订租赁合同;
6.，，，刘海富归还上述款中的73000元，余下91000元作为正X电影公司支付给刘海富得搬迁补偿等费用;
7. 2011年4月15日正X县人民检察院以巩利涉嫌挪用公款罪为由向正X县人民法院提起诉讼;
8.经正X县人民法院开庭审理，判决认定“被告人巩利犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”;
9.巩利依法向河X省驻X店市中级人民法院提起上诉;
10.2011年11月1日驻X店市中级人民法院作出 “(2011)驻刑二终字第114号” 裁定：一、撤销河X省正X县人民法院(2011正刑初字第158号刑事判决;二、发回河X省正X县人民法院重审。
我们认为巩利不构成犯罪，具体分析如下：
一、 电影公司并不是该所“借”款项的所有权人，所“挪用”之款在“借” 出期间不属于“公款”。
根据《中华人民共和国民法通则》第72条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
本案中，刘海富交于巩利所保管的184000元(含竞拍押金20000元)，以及其后“借”去的164000元款项因双方招租和承租房屋的原因产生，因此，电影公司取得该款所有权必须以房屋租赁合同签订并生效、履行为前提，(根据《中华人民共和国合同法》第215条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”)本案招租公告明确约定为定期租赁，且期限超过6个月期限，应当签订书面合同。没有签订书面租赁合同，该款的所有权并未转移到电影公司，也就谈不上是电影公司的“公款”。这是挪用公款罪成立的前提。
正X县人民法院判决书认定“刘海富竞拍取得电影公司办公楼承租权后，依照招租公告缴纳的租金，已成为电影公司办公楼出租收益，房屋租赁合同未正式签订及履行，不影响该笔款项为电影公司的公款性质的认定……”(见第8页)
我们认为这个判决在事实与法律上都犯了常识性错误：
1.根据合同的一般原理，取得承租权的前提条件是租赁合同签订和履行，而不是以竞拍成功为条件。缴纳租金也是以租赁合同签订为基础，合同签订之前所缴纳的仅可能是合同定金或者订金。本案中，因为双方因为对租赁事宜存在争议(前期租赁合同，家属搬迁等问题)竞拍后并没有按照公告的约定及时签订租赁合同(2010年3月26日正X电影公司与刘海富正式签订租赁合同)。
2.事实上刘海富并不是“依照招租公告缴纳的租金”，公告上约定关于租金缴纳也是以签订租赁合同为条件。根据正X电影公司发布办公楼对外招租公告的内容为：“5、中标人确定后，2天内与发标人签订租赁合同，并一次缴纳2年租金。否则发标人可重新选择中标人，并将原中标人的押金作为违约金对待” 可以看出，该公告约定缴纳租金的前提条件是签订租赁合同，并且约定了签订合同的时间(中标人确定后，2天内)，而不是以竞拍成功为条件。
3.刘海富因为担心所交款项存在风险与电影公司约定了担保事项(共同推荐巩利做担保人)：“今收到刘海富交来的存单一张，金额壹拾陆万肆仟元整，我以个人身份担保，此款在房屋没有顺利完成交接之前不会乱用。担保人巩利。”这个担保明显包含两层含义：第一，双方都有达成租赁合同的意向，具有订金性质;第二，不交单位财务或者上级主管部门担保而交由巩利个人担保，是职工以及刘海富出于对这笔钱使用的顾虑(万一不能达成协议，钱被上级主管部门划去，或被单位发给职工)这一决议在巩利出具担保书时职工代表以及上级领导可以作证。而且在刘海富交款并要求巩利出具的担保书上也没有认为该款为租金(见担保书)。
根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第84条规定：“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。”
本案中，因为双方还没有依法签订租赁合同，租赁关系根本没有确立，电影公司没有取得租金的事实前提和法律依据。而且根据刘海富要求电影公司(最后推荐巩利)担保这一条件，该款所有权的转移实际上是附有条件的。而在借款期间此条件未成就。因而也谈不上公款，电影公司并不是该款的所有权人。而在正X县的起诉书却认为：“并于当天按规定交了两年的租金184000元(见第一页)”，这与事实不符，与法律相悖。
二、巩利没有犯罪的主观故意
挪用公款罪在主观上属于故意犯，刑法上的犯罪故意是一种复杂的思维和逻辑过程，要根据案件的因果关系，行为人的动机、目的等因素综合判断行为人是否具有犯罪故意。从以下几方面我们可以看出巩利完全没有挪用公款的犯罪故意。
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1.从“借”款数额我们就可以看出巩利在将钱“借”给刘海富时的基本思路：刘海富交给电影公司(后约定由巩利保管)的钱是184000(含押金20000)元。而“借”给刘海富得是为什么借款数额恰好是164000元，而不是184000元或者92000元或者其他数额呢?这正如上述关于这笔钱的性质和状态的说明：因为房屋租赁事项还存在争议，双方没签正式租赁合同，那么假如租赁关系最终不能成立，电影公司只能取得20000元的押金，164000元这笔钱还是要退还给刘海富。这可以看出巩利在“借”款数额的问题上透露了他“借”款的真实原因和目的。
2. 从法律风险上看，在租赁合同签订(租赁关系确立)之前，20000元性质属于竞拍前约定的押金，而164000元则具有履约保证金(或订金)性质(当然，因双方之前没有明确约定，这种性质也只能是理论上的假设)，而根据本案实际情况，若真正按照履约保证金性质处理，真正违约的不是刘海富，而是电影公司，因为电影公司当时由于前期租赁关系未到期，公司家属搬迁协议未达成，根本就无法与刘海富签订租赁合同，因此，如果这笔钱处理不好，真正面临法律风险的是电影公司以及巩利个人，而不是刘海富。
3.从“借”款对象分析，该款的存款人和“借”款人恰恰同为刘海富，而不是与该款项无关的任何其他人，从该款与刘海富的特殊关系、该款项的性质以及双方对该款项作的专门约定也可以看出巩利的“借”款行为没有犯罪故意。
4.从“借”款的原因和目的看，巩利从单位和职工的利益着想，一方面希望促成租赁关系，另一方面又没有适当的理由确认这笔钱为电影公司所有，只好采取“借”的方式将这笔所有权本属于刘海富的钱移交(实际上刘海富是要求“退”)给刘海富。这个思路绝对不是猜测或者凭想象得出的结论，我们可以从巩利的供述，刘海富的供述，担保书的内容，以及案件的实际情况得出这一完全符合事实的结论。这也说明，从主观上看，巩利“借”钱的行为是一种复杂的决策思维，而不是一种“挪用公款”的犯罪故意。作为电影公司总经理的巩利，这个决策行为完全是一种合情、合理、合法的职务行为。
5.从当事人之间的法律关系看，本案被告人巩利在事件中所处的特殊地位(总经理职位，款项保管人和担保人)决定了他必须考虑对单位负责，对职工利益负责，对上级主管部门负责，还要对刘海富个人负责，更重要的是巩利为单位的利益以个人身份担保这笔钱，此时不但要面临个人及家庭的人身安全的威胁，还要承担个人担保的法律风险。综合考虑这些沉重而复杂的问题，巩利最终做出了“借”款的决定。
6. 巩利没有与刘海富共谋“挪用公款”。一审判决书中称上诉人与刘海富“共谋”“挪用公款”是缺乏事实的依据的，如前所述，巩利将钱“借”给刘海富是出于多种综合因素考虑，主要是考虑到单位的和职工的利益，而刘海富则是担心钱被乱用，自己利益受损，同时又有冯的担保为依据。巩利为公，刘海富为私，冯与刘在“借”款问题上有各自的原因和目的，完全没有共性，因此，在主观上没有共犯故意的基础。
三、巩利的行为名为“借”实为“退”而非“挪用”，是一般的民事决策行为而不是犯罪行为。
由于该款来源、性质以及相关约定等特殊性、复杂性，决定了巩利在处理这个问题上行为的特殊性和复杂性。
1.该款本来所有权既不在电影公司，也不在巩利本人(见上述)，因此，无论巩利是作为单位负责人还是作为个人身份都没有出“借”这笔款的主体资格。
2.从法律性质上看，该款在租赁合同签订之前，所有权仍在刘海富(行为发生时仅仅是双方约定推荐由巩利暂时以担保人的身份保管而已)，也就是说，款项的所有权人和“借”用人同为刘海富!在法律上，所有权人对自己的物只会产生“占有”“使用”“收益”“处分”的法律行为以及相应的法律关系。“借”是所有权人行使所有权的一种表现方式而已，而且，对于所有权人来说也只有“借”给他人，而不会“借”给自己。
3.“借”和“还”是法律上相互依存的两个概念，假如借钱时的法律条件不发生变化(合同签订并履行等)，在理论上，这笔钱应该是有“借”有“还”的，否则巩利、刘海富可能构成贪污或诈骗犯罪。假如在“借”款后法律条件不发生变化的条件下，刘海富能否不“还”所“借”之款而构成犯罪呢?答案是否定的，因为无论电影公司还是巩利个人都没有获得这笔钱的所有权的法律依据。“借”了可以不还的款还是法律意义上的“借”款吗?相反，这只能证明这个“借”款行为在法律意义上是“退”款。
4.由于电影公司和巩利都不是该款的所有权人，因此，也就不存在被“挪用”的“公款”。巩利名为“借”实为“退”的行为，并不是刑法意义上的“挪用公款”的犯罪行为。巩利是既作为单位负责人，又作为款项保存和担保人(自然人)的双重身份，在面对一个普通的民事案件时做的一个特殊的而且合情、合理、合法的民事决策行为。
四、巩利的行为不符合挪用公款罪的客观要件
《中华人民共和国刑法》第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪……”
1.巩利没有利用职务上的便利。巩利保管这笔钱是受单位职工代表，上级领导，刘海富本人各方共同委托指定的，实际上是作为单位负责人保管并担保这笔款项，是单位授权(“利用”)巩利行使权力，因此，巩利是“行使职务上的权力”而不是“利用职务上的便利”，两者是有原则上的区别的。
2.从行为的法律性质看，巩利是为单位和职工的利益，正当行使职务职权做出的民事决策行为，而不是为自己或他人谋取私利的犯罪行为。
五、巩利的行为没有侵犯挪用公款罪的客体
挪用公款罪属于复杂客体，双重客体，即必须侵犯公有财产的使用权和国家公职人员的职务廉洁性，其立法原意在于打击利用职务便利谋取自己或者他人的私利的行为。
首先，如前所述，本案中的所“借”款项并非公款，巩利向刘海富得担保书上也约定了该款在租赁关系确定前没有使用权。(见担保书“此款在房屋没有顺利完成交接之前不会乱用”)因此，巩利不可能侵犯“公有财产的使用权”。
其次，巩利的“借”款行为是为公不为私，是正当、合理、合法履行职责行为，是为防范法律风险，保护各方当事人利益的正确民事决策行为，不仅没有侵犯国家公职人员的职务廉洁性，恰恰相反，巩利的行为完全符合并维护了国家公职人员的职务廉洁性。
六、巩利的行为不具有刑法上的犯罪意义
刑法上的犯罪是形式与实质的辩证统一，行为是否构成犯罪除了要符合刑法分则条文的明确规定，也要符合刑法总则关于犯罪实质的规定，见刑法第十三条，但书“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
社会危害性，作为实质犯罪的依据并非是一个抽象的概念，这一点也可以从有关规定得到证明：最高人民法院关印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知(法[2003]167号)第四部分、关于挪用公款罪，(一)单位决定将公款给个人使用行为的认定：“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚”。
上述规定完全说明，在判断一个行为是否构成犯罪，不能仅仅机械的套用法律条文，而要综合分析该行为的原因、目的、结果在社会危害性上的反映。
具体到本案，退一万步讲，即使按照司法机关所认定的巩利 “借”款行为属于“挪用”，所“借”之款为“公款”(即使这一假设成立)但是根据上述规定，巩利的行为也不构成犯罪。首先，巩利的行为无论从那种角度看，其目的完全是基于各方利益的综合考虑，其结果也完全符合各方的利益需要，没有任何的社会危害性。其次，如果巩利不采取这种措施，结果必然导致各方利益受损，导致人身安全面临危险，导致承担法律责任的风险，这一点司法机关稍加分析就非常明确。
我们认为司法机关根本没有综合考虑本案的真实情况，仅仅从形式上进行简单推理、机械的套用刑法条文，从表象看事实，曲解法律条文，从而认定巩利构成挪用公款罪。作为一个非法律专业人士，巩利在具体复杂的情况下能如此妥善处理这个问题已经非常难得，而作为具有专业知识，专门从事法律工作的司法工作人员竟然完全停留在“借”、“退”、“挪”的字眼上，作机械理解，作形式推理，凭一纸“借”条认定巩利犯“挪用”公款罪，完全不具备作为专门司法工作人员应该具有的基本辩证思维和实质推理能力。
七、法律风险和案件处理建议
刑罚是最严厉的社会制裁方式，其严厉性和最后性要求司法者应保持基本的公平正义感，正确理解法律，严格适用法律，稍有不慎将导致对法律尊严和公民权利的双重伤害。巩利的行为完全是一种全合情、合理、合法的履行职责行为，如果因此被判有罪，不仅要为此背上“挪用公款”的罪名，而且因此被开除公职。巩利为国家工作几十年，时刻为单位和职工利益着想，却因一次合法履职行为，一夜之间身败名裂，不但名誉受损，而且面临生存危机。作为一个普通的市民从此将失去社会立足和生存的基础，这对于任何人来说都是无法接受的。
巩利根本无罪，如果强行对巩利入罪，不仅侵犯了巩利的合法权益，也影响正X县司法机关的公正形象。
根据《最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第3条的规定，对于提起公诉的案件，如有不存在犯罪事实或情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，人民检察院可以撤回起诉;第4条规定：“对于人民法院建议人民检察院撤回起诉或拟作无罪判决的，人民检察院应当认真审查并与人民法院交换意见;对于符合本意见第三条规定的撤回起诉条件的，可以撤回起诉。”因此，我们仍然善意、诚恳地希望您在百忙之中抽空与正X县人民法院有关领导沟通、协调，并慎重考虑此案之利害关系以及可能带来的恶劣影响，依法将案件撤回，并依法作出证据不足的无罪之不起诉决定，将此事妥善处理，和谐化解。
当然，我们不仅从巩利个人合法权益出发，请求司法机关尽早还巩利一个清白，让其坦荡地直面人生，直面社会;我们也从社会和谐与稳定的角度出发，做好巩利思想工作。
以上法律意见，尊请考虑!
辩护人： 北京市盈科(广州)律师事务所
王思鲁律师手机：13802736027
二〇一二年三月一日