来源：金牙大状律师网 日期 : 2012-05-23
李某军涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪一案
律 师 意 见 书
宁波市人民检察院：
广东环球经纬律师事务所依法接受李某军之配偶马爱华的委托，指派本律师担任贵院正在审查起诉的柳立国、鲁军等涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪一案犯罪嫌疑人李某军的辩护人。
本律师接受委托后，认真查阅了本案卷宗材料，对涉及的事实问题进行梳理，对相关的法律问题进行详细论证，为维护李某军的合法权益，履行辩护律师的法定职责，现结合案件的客观情况，依法出具法律意见书，敬请贵院予以充分考虑，并依法予以采纳。
姑且不论本案同案犯柳立国、鲁军等人是否最终构成生产、销售有毒、有害食品罪，也不管本案最终被认定为个人犯罪，还是单位犯罪，本律师的观点是：李某军的行为并不构成生产、销售有毒、有害食品罪;退一步来说，即使其行为被认定为构成犯罪，李某军也只是从犯，在定罪量刑方面只能按从犯处理。具体分析如下：
一、假定格林公司及柳立国的行为被认定为构成生产、销售有毒、有害食品罪，本案也只能认定为单位犯罪，根据李某军在格林公司中地位和作用，其不能被追究刑事责任。
首先，本案只能认定为单位犯罪。
本案中涉案的格林公司以地沟油为原料生产销售成品油的的行为属于法人行为。
《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”
最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条规定：“刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”
第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”
1.格林公司是依法成立的法人单位，有自己的经营范围和经营行为。
涉案相关材料反应出，格林公司以“地沟油”作原料加工而成的成品油脂，最终还是大量地销售给了饲料加工企业和药品加工企业，符合公司生产目的。宁海县公安局的起诉意见书【宁公诉字(2012)19号】第5页查明：“自2010年年初开始至2011年7月犯罪嫌疑人柳立国被查禁时至，河南惠某油脂有限公司以犯罪嫌疑人卜某锋为首的犯罪团伙成员将从柳立国处所购的劣质成品油勾兑入正常豆油，然后与正常豆油名义销售给河南牧某饲料有限公司、山东菏某华英禽业有限公司、山东正某有限公司、襄樊正某有限公司、河南某健康元生物制品有限公司等五十余家企业，用于饲料生产、药品加工，销售总量达到3万余吨，销售额达3亿余元。”宁海县公安局补充侦查报告书【宁公补侦字(2012)44号】第3页查明：“河南惠某油脂有限公司将从柳立国企业所购劣质成品油经勾兑之后销售给河南雏某牧有限公司、河南宏某饲料有限公司、郑州英某饲料有限公司、郑州永某饲料有限公司、郑州兴某饲料有限公司、新郑金某饲料料厂、新郑双胞某饲料有限公司、湖南长沙金某果饲料有限公司等企业用于饲料加工的材料。”
上述事实足以证明，柳立国等人设立的格林公司虽然用地沟油作原料加工销售成品油脂，但是，并没有将目标设定为生产有毒、有害食品(成品油)，大量的成品油最后还是销售给了饲料加工企业和药品加工企业，柳立国等人加工销售以“地沟油”为原料制造的成品油的行为，只是超越公司登记事项，并非一开始就为“进行违法犯罪活动”而设立，设立后也并非以制售“地沟油”为主要活动，何况其行为是否是“违法犯罪活动”也有待进一步商榷。
2.加工销售以“地沟油”为原料制造的成品油的行为，主要是以格林生物有限公司的名义进行。
在与袁某一等人的业务来往中，柳立国都是以公司的名义进行。因此，如果柳立国等人设立的公司加工并销售成品油的行为构成犯罪，应该定性为单位犯罪。
3.《起诉意见书》中多次提到利用“地沟油”制售成品油是柳立国“所属企业”的行为，这事实上确认了利用“地沟油”制售成品油的行为乃是其企业行为。
其次，就李某军在格林公司中的地位和作用而言，其非主管人员，也非直接责任人员，不应受到刑事处罚。
《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”
由此我们可以看出，单位犯罪，承担法律责任的应该是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。然而李某军并非格林公司直接负责的主管人员和其他责任人员。理由如下：
(1)李某军的身份和地位决定了其不是主管人员和责任人员。李某军是格林公司的基层工人，不是老板也不是合伙人，在公司没拥有任何股份，在格林公司生产、加工“地沟油”成“酸化油”产品的整个生产过程中所起到的作用非常有限。格林公司的核心业务均由柳立国等人牢牢控制，而李某军作为外人，其知道、了解的信息非常有限。除了采购“地沟油”原料的本职工作，李某军在格林公司不享有任何实质性决策权力。
(2)李某军对涉案产品是否流入食用油市场，既决定不了，也无法控制，对此无法起到任何实质性的作用。李某军对公司“酸化油”产品销售情况一无所知，事实上也不清楚公司的管理结构、运作模式、经营方式等，对公司销售涉及的中间商、经销商、分销商等环节也毫不知情，更无法知道公司产品的具体流向，以及最终是否流向了食用油市场等。
(3)李某军负责的工作范围决定了其行为社会危害性较小。涉案“地沟油”产品流入食用油市场，也经过原料采购、生产加工、销售、中间商、经销商、分销商、“勾兑”食用油等众多环节，才使得公司的“酸化油”产品到达终端消费者。但李某军仅仅负责采购环节，仅负责最初始的、离最终消费者最远的那一环，也是社会危害性最小的一环。
(4)李某军在格林公司工作时间不长。从2011年4月底格林公司正式投产后才进入公司，负责车间管理、蒸馏“地沟油”的时间也不长，仅仅一个月时间左右。部分涉案事实发生于李某军进入格林公司之前，李某军不应对此承担责任。
例如：根据袁某一的陈述，其在2011年3月份买了三车“地沟油”产品，2011年7月又购买三车，上述产品最终流入了食用油市场，但李某军于2011年4月后才进入格林公司，且格林公司于2011年4月底才开始正式生产，在2011年5月份之前，李某军根本就不知道格林公司有袁某一这个客户，更不知道格林公司向袁某一这客户销售过“地沟油”产品。
简而言之，本案应认定为单位犯罪，但根据单位犯罪的相关规定和李某军在本案中的地位和作用，不应认定李某军为直接负责的主管人员，也不属于其他直接责任人员，不应对此承担刑事责任。
二、李某军客观上没有实施生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为，主观上也没有实施生产、销售有毒、有害食品的故意，事实其根本就没有实施该犯罪行为的能力和条件，且按照当时的法律法律，其采购“地沟油”原料等行为并非违法行为，因此，其行为并不符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件。
(一)李某军并没有实施“生产”有毒、有害食品的犯罪行为，其实施的采购“地沟油”原料的行为并不等于“生产”有毒、有害食品的犯罪行为。
李某军在格林公司主要工作职责就是采购“地沟油”原料，但采购原料的行为并不等于就是“生产”有毒、有害食品的犯罪行为。具体理由如下：
1.李某军去格林公司是打工，而不是合伙人，在公司没拥有任何股份，在格林公司生产、加工“地沟油”成“酸化油”产品的整个生产过程中所起到的作用非常有限。
2.格林公司的核心业务均由柳立国等人牢牢控制，而李某军仅仅是个外人，其知道、了解的信息非常有限。
3.除了采购“地沟油”原料的本职工作，李某军在格林公司不享有任何实质性决策权力。
4.就本案整体而言，“地沟油”流入食用油市场，经销商、中间商、分销商的责任远大于格林公司及其高层人员的责任，其李某军仅仅是格林公司中的一名基层员工。
5.李某军所采购的“地沟油”原料，经加工净化后绝大部分产品都用于生产“饲料”等合法的工业用途，而非用于勾兑后进入食用油市场。也就是说，并不是采购回来的“地沟油”原料，都用于生产有毒、有害食品。
综上所述，李某军实施的采购行为，就是一个打工者按公司、老板的要求而实施的采购行为而已，应认定为合法的打工行为。
(二)就其在格林公司中的地位而言，李某军客观上既没有实施，也没有能力、条件去实行“销售”有毒、有害食品的犯罪行为。
李某军既没有实施，也没有能力、条件去实施任何销售有毒、有害食品的犯罪行为。具体理由如下：
1.众多证据证明，李某军在格林公司的工作职责就是采购“地沟油”原料，对职责以外的事情知之甚少，对公司销售、产品流向、下线客户等核心事项更是毫不知情。
2.李某军替公司销售过脂肪酸，但销售脂肪酸的行为不应构成犯罪。李某军在第3次笔录中陈述到：“脂肪酸是肯定不会流入到食用油市场给人食用的，一般都用在化工方面”;在第10次笔录中陈述到：“脂肪酸有臭味的，人是肯定不能吃的。”
3.李某军事实上也没有条件去实施“销售”有毒、有害食品的行为。李某军在第2次笔录中陈述到：“但下线的客户是公司的商业机密，只有柳立国本人或者他自己家族的人员才有可能联系和接触。”李某军在第5次笔录中也陈述到：“因为当时我就是负责收购原料油的，不管厂里其他事务的，我也没有怎么问。再说柳立国他们家族的人也忌讳别人打听这些情况的，我也不好多问。本来像我这样在国营厂里做过的，到人家个人工厂里打工自己也很小心的，不像国营厂那么随便。”
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4.李某军事实上也没有实施任何销售“酸化油”产品的行为。根据现已查明的事实、证据，均可证明李某军没有参与销售“酸化油”产品。
综上所述，在本案中，李某军没有实施生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为。
(三)李某军所从事的采购、车间管理等工作，均是由格林公司所指派，且根据当时的法律法规，此项工作本身并不违法。
1.前面已充分论述，李某军并没有实施“生产”、“销售”有毒、有害食品的犯罪行为。
2.李某军是个打工者，对其工作的内容并没有自主选择的权利，采购“地沟油”原料、从事车间管理、蒸馏“地沟油”，这些都是公司所指派。
3.格林公司生产的成品油是主要作饲料油的用途售出，这并不违反当时的法律法规。既然格林公司利用“地沟油”加工“酸化油”产品并用于饲料产生等工业用途的行为是合法的，李某军在该过程中实施的采购“地沟油”原料的行为自然也是合法的。实质上，李某军采购、蒸馏“地沟油”原料的行为，就如净化污水行为一般，本身并不违法。
4.若认定李某军采购“地沟油”原料的行为是构成犯罪的，则供应“地沟油”原料的单位和个人也应当构成犯罪。
就本案而言，涉案的“地沟油”产品流入食用油市场，过程很复杂，并非一个连续的、单一的法律行为，而是涉及众多环节、众多法律关系的复杂过程。应认定只有那些直接涉及到将“地沟油”产品流入食用油市场的环节，以及该环节中对该产品流入市场起决定作用、直接作用的公司和人员才对此承担刑事责任，其他“外围人员”不应对此承担刑事责任。李某军并没有起到决定性、直接的作用，若认定李某军的采购“地沟油”原料的行为是构成犯罪的，则供应该原料的单位及个人也应当构成犯罪，因为买卖双方共同实施了买卖“地沟油”原料的行为。但在本案中，出卖“地沟油”原料的人和公司的并没有被追究刑事责任。
因此，李某军采购“地沟油”原料、蒸馏“地沟油”的行为也应认定为合法行为。
(四)李某军不存在生产、销售有毒、有害食品罪的主观故意。
1.李某军选择从有正规手续的厂家采购“地沟油”原料，这是基于对国家认可的信任，已充分证明其主观上没有违法的故意，更没有生产、销售有毒、有害食品罪的故意。
李某军在第3次笔录中陈述到：“今年我基本上都是从四川采购的，包括成都的冷桂琼、钟兵的祥和公司，祥和公司的老板叫蒋国平;吕友军的达州公司;南充的杨惠芳等，这些公司都合法的经营手续。”“黄某水没有正规的经营手续，我后来就没有去他那采购地沟油了。”上述证据就可以证明，李某军根本没有违法的故意，否则就无法解释其采购原料时为何要特别强调对方是否有正规经营手续的问题。
2.李某军在格林公司负责的是采购环节，对采购环节之后的产品加工情况，以及加工成品的销售概不知情，更无法知悉成品销售给中间商、经销商、分销商后的具体流向问题，也无法知悉该产品是否流入食用油市场。事实上，李某军进入格林公司的时间并不长，2011年4月份底格林公司正式投产后才进入，负责蒸馏“地沟油”的时间不长，也才一个月，因此，其对格林公司生产、销售情况知道的必定有限。
李某军在第1次笔录中陈述到：“脂肪酸是我们厂里最后生产出来的成品，我听说脂肪酸做出来后是卖给别人做甲脂的，甲脂做什么用的我不知道，具体卖给谁我也不知道。”“现在我想想通过加工后，也有可能是流入到食用油品市场的，但我不能确定。”
李某军在第3次笔录中也陈述到：“酸化油的酸度要求越低越好，出厂酸化油的酸度要求在2左右，这种油颜色看起来要比食用油要深，这种产品出厂流向什么地方我就不知道了。”
李某军在第5次笔录中还陈述到：“我估计要求油不能有辣味的客户，可能是卖给人吃的，要是做饲料的或者拿去做化工原料的，对口感是不会有要求的。”
李某军在
根据上述证据，我们并不能得出李某军知悉涉案产品肯定流向食用油市场的结论。
3.李某军有充分的理由相信格林公司加工“地沟油”产品是用于饲料生产、药品培养基生产等合法的工业用途。
进入格林公司前，李某军在济南博汇生物科技有限公司工作，该公司也是格林公司老板柳立国所控制，负责的也是采购“地沟油”原料。事实上，济南博汇生物科技有限公司有生产饲料油资质，且产品也一直也都销售给饲料公司，以及销售给药厂用于药品培养基用途，即均用于合法的工业用途。李某军进入格林公司后，仍是负责“地沟油”采购工作，而格林公司不仅具有生产生物柴油的资质，同时还在申报办理生产饲料油的资质，这些都使得李某军有充分的理由相信格林公司生产的“地沟油”产品也是继续用于工业用途，其生产、经营行为也是合法的。
综上所述，李某军作为一名打工者，在一家具有营业执照的公司工作(不是黑作坊)，按照公司、老板的要求从事采购“地沟油”原料工作，其采购原料时往往都要求对方有正规的经营手续，而格林公司本身不仅有生产生物柴油的资质，同时还在申报办理生产饲料油资质当中，这些都使得李某军有充分的理由相信公司的生产活动、经营行为是合法的;至于格林公司所收购“地沟油”原料的加工情况，公司加工产品的销售情况，以及公司产品销售出去后的具体流向等问题，李某军毫不知情，也无法知悉。所有这些，均可证明李某军根本就没有生产、销售有毒、有害食品罪的主观故意。
总而言之，李某军只不过是个靠工资养家糊口的普通打工者，先后在济南格林生物能源公司和格林公司工作，主要负责“地沟油”原料的采购，但纵观整个案件，其确实没有实施“生产”有毒、有害食品的行为，也没有实施销售有毒、有害食品的行为，其根本就没有实施生产、销售有毒、有害食品的能力、条件，主观上也没有生产、销售有毒、有害食品的故意，且就当时的法律而言，李某军所实施的采购“地沟油”原料、蒸馏“地沟油”的行为并不违法，因此，李某军的行为并不符合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成要件。
三、请求检察院考虑李某军的特殊情况，对其作出不予起诉的宽大处理。
1.李某军是其家庭唯一的顶梁柱。
李某军父母老迈，父亲80岁，母亲76岁，均在家务农，早已风烛残年。而其妻子无业，小孩才7岁，尚幼小，这就决定了李某军一直是家庭唯一的经济支柱、收入来源，现其被逮捕、被控诉，其家庭处境将更为堪忧!
2.李某军在本案中所起的作用微乎其微。
李某军的性格本来就沉默寡言，习惯“不该听的不听，不该问的不问”，习惯按“我是一个工人，做好自己工作就好”的原则工作，对采购“地沟油”职责以外的事情知之甚少，且一切都要听老板、上司的安排。
3.李某军本身也是受害者。
李某军只想拿工资养家糊口，但其连基本的工资都没有拿全。格林公司曾承诺给李某军每个月4000元的工资，有时可能多给1000元(经常是几个月发一次)，但2011年1月到6月份的工资，李某军根本就没有拿到，对此李某军很不满，早就想辞职。
4.李某军过去表现一贯良好。
李某军忠厚诚肯，平常为人和善，孝敬父母，不会做也不会纵容别人做违法之事，一贯表现良好，没有任何刑事或行政处罚的记录。
综上所述，被告人李某军客观上没有实施生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为，主观上也没有实施生产、销售有毒、有害食品的故意，且按照当时的法律法律，其采购“地沟油”原料等行为并非违法行为，因此，李某军的行为并不符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，再考虑到李某军本身的特殊情况，请求检察院对其作出不诉的处理决定，给其家庭一个希望，让其早日回归社会!
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律师：黄 坚 明