来源：金牙大状律师网 日期 : 2012-05-07
犯罪嫌疑人柳某海等涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪一案
律 师 意 见 书
宁波市人民检察院：
北京市盈科（广州）律师事务所依法接受犯罪嫌疑人柳某海之配偶王某香的委托，指派本律师担任贵院正在审查起诉的柳某海等涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪一案中犯罪嫌疑人柳某海的辩护人。
本律师接受委托后，详细查阅了本案卷宗材料，研究相关法律法规，并作了适当的调查。同时，为审慎起见，本律师还就本案涉及的工艺技术、法律等相关问题广泛征询了权威专家学者，听取了他们的意见，可以说，对此案已有一定的了解。为维护犯罪嫌疑人柳某海的合法权益，履行辩护律师的法定职责，现结合案件的客观情况，依法出具以下法律意见，敬请贵院充分予以考虑，依法予以采纳：
本律师认为，本案件定性为生产、销售有毒、有害食品罪值得商榷，且犯罪嫌疑人柳某海在主观上没有生产、销售有毒、有害食品的犯罪故意，客观上也没有实施或参与实施该犯罪行为，不符合生产、销售有毒、有害食品罪的主客观要件。
一、从本案事实和适用法律方面看，侦查机关定性本案为生产、销售有毒、有害食品罪值得商榷。
根据今年初最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（下文简称《通知》）精神，“地沟油”犯罪是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。对于“地沟油”犯罪依照刑法第144条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。结合刑法第144条规定，可以看出，国家打击的是利用有毒、有害的“地沟油”生产、加工成“食用油”及销售往食品领域的犯罪行为，而并非一概打击“地沟油”回收再利用的经营活动。
在本案中，第一犯罪嫌疑人柳立国先后设立的中兴脂肪酸甲酯厂、博汇生物公司、格林生物能源公司经营范围主要为脂肪酸、生物柴油，由于生物柴油销路不好，转而生产、销售饲料油。尽管饲料油并非在其公司登记注册的经营范围内，但从博汇生物公司环评上有生产饲料油的范围以及绝大部分成品油以饲料油名义销售给河南惠某油脂有限公司、河南庆某商贸有限公司、千某商贸有限公司转售给其他饲料加工、药品加工企业（见宁海县公安局宁公补侦字（2012）44号《补充侦查报告书》第八点）等材料可以反映出，犯罪嫌疑人柳立国等人及上述公司系以生产饲料用油为目的，并没有以“地沟油”生产、加工成“食用油”及作为食用油（或食用油的原料）销售非法赚取高额利润为目的而实施生产、销售有毒、有害“食用油”的犯罪行为，客观上绝大部分成品油最终销售于饲料加工、药品加工企业，并没有流入食品领域造成严重社会后果。即便格林生物能源公司未取得饲料油生产许可证，其生产、销售饲料油的经营行为也仅仅是超出经营范围的行政违法行为。
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此外，公安机关移送审查起诉中的油脂检测报告存在严重缺陷，难以作为定案依据。首先，北京市食品安全监控中心出具的《关于浙江省宁海县公安局送检油脂样本鉴定意见》结论是10个样本仅有2个不符合国家标准，而浙江省疾病预防控制中心出具的6份检测报告结论更是仅有1个不符合国家标准，在内容上难以直接认定“成品油”有毒、有害；其次，上述鉴定结论在形式上也存在不符合法律的相关规定，或未签字盖章或缺乏不符程序规范或缺少结论等等，缺乏证据能力和证明力，不能作为认定案件事实的证据。
因此，现有证据不能排除合理怀疑，不能充分证明犯罪嫌疑人柳立国故意实施生产、销售有毒、有害“食用油”犯罪行为，也难以证明是否达到了法律所规定的“有毒、有害的”量化标准，对消费者是否造成了严重的后果，更无法查明其对社会造成多大危害结果及销售额等等。饲料和药品明显区别于食品，侦查机关将销售于饲料加工和药品加工的销售数额认定为犯罪所得数额明显错误，对其余部分销售额认定的证据上也存在诸多疑点和矛盾。因此，侦查机关认定柳立国等犯罪嫌疑人构成生产、销售有毒、有害食品罪的事实和法律依据不足。
二、退一万步而言，即使格林生物能源公司利用“地沟油”生产、销售饲料油的行为仍构成犯罪，犯罪嫌疑人柳某海也不符合构成生产、销售有毒、有害食品罪的主客观要件。
（一）犯罪嫌疑人柳某海在主观上没有生产、销售有毒、有害食品的犯罪故意。
本罪在主观方面只能由故意构成，本罪为行为犯。柳某海原来在平阴铝厂工作，因双侧股骨头坏死于2004年底病退。由于长期吃药养病花销巨大，2006年上半年在其弟柳立国照顾下进入其在孔村办的中兴脂肪酸甲酯厂工作，因身体较差，文化程度低，柳某海仅仅是负责过磅称重、付运费及偶尔帮助厂里购买一些工人手套的简单后勤工作，靠每月领取工资3000元生活养病。格林生物能源公司设立后，2011年4月底才到该公司上班，负责与原来同样的工作。柳某海对公司的情况并不清楚，其并未参与公司投资、管理，对除自己工作之外的公司采购、生产、工人管理、财务、销售、客户等情况亦不知情，仅仅了解公司收购“地沟油”生产脂肪酸、生物柴油，后来转为生产脂肪酸、饲料油。
在侦查人员多次对柳某海的讯问中，柳某海对公司的很多事情或者不知情，或者自相矛盾。而根据侦查机关的证据材料反映，“地沟油”采购由李树军负责、生产由鲁军管理、销售由柳立国负责，柳某海不知情并不足为奇。因此，犯罪嫌疑人柳某海缺乏生产、销售有毒、有害食品罪的主观故意。
（二）犯罪嫌疑人柳某海并未实施或参与生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为。
首先，柳某海在工作岗位上，只是从事过磅称重、付运费及偶尔帮助厂里购买一些工人手套的简单工作。从侦查机关的证据材料反映，柳某海并没有接触或参与过具体的生产、采购、销售工作，柳某海也不负责公司的财务、工资、工人管理等工作，从工作职责上看，柳某海根本算不上公司行政管理人员，仅仅算得上是一名普通的公司员工。《起诉意见书》将柳某海认定为公司行政管理人员显属错误。
其次，即使格林生物能源公司利用“地沟油”生产、销售饲料油的行为构成犯罪，应依法定性为单位犯罪。
《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”
《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”
本案中，格林生物有限公司经合法登记注册的法人主体，生产、销售均以公司名义进行，而生产饲料油的行为确实超越了公司经营范围，但并非系为利用“地沟油”生产、销售“食用油”而设立。根据宁海县公安局宁公补侦字（2012）44号《补充侦查报告书》中补充侦查结果第八点载明：“河南惠某油脂有限公司将从柳立国企业所购劣质成品油经勾兑之后销售给河南雏鹰农牧有限公司……等企业用于饲料加工的材料。”恰恰更加证明，柳立国等人设立的格林生物能源公司虽然用“地沟油”作原料生产销售脂肪酸、饲料油，并没有以生产有毒、有害“食用油”为主要经营活动，绝大多数产品最终并没有流向食品领域。因此，退而言之，即使柳立国等人设立的格林生物能源公司生产、销售饲料油的行为构成犯罪，应该定性为单位犯罪。
再次，即使格林生物能源公司构成单位犯罪，承担法律责任的应该是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
根据刑法第150条规定，单位犯生产、销售有毒、有害食品罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照该条的规定处罚。
如前所述，柳某海虽为柳立国的哥哥，但并未参与公司的投资、经营管理，而仅仅是格林生物能源公司的一名普通雇员，每月领取固定工资。虽有部分工人因敬畏他是老板柳立国的哥哥而称呼其为“经理”，但柳某海从来没有负责格林生物能源公司行政管理工作，更未参与过生产、采购、销售等重要环节，其主要工作仅是过磅称重、付运费等一些简单辅助性工作而已，因此，《起诉意见书》将柳某海认定为公司行政管理人员显属错误。
相对而言，柳某海的工作岗位在格林公司的整个生产、销售链条中的地位、作用非常小，既非直接负责的主管人员，亦非其他直接责任人员。因此，从客观方面看，犯罪嫌疑人柳某海没有实施犯罪行为，不应该被追究刑事责任。退一万步而言，即使认定柳某海构成犯罪，从其所处地位、作用看，犯罪情节亦显著轻微，将其放在柳立国、鲁军之后作为第三犯罪嫌疑人，是否存在错误？
三、结合上述法律意见及柳某海的身体严重疾病，建议检察机关对柳某海作不起诉处理或先行取保候审进行及时、有效治疗。
柳某海于2004年查出左股骨头缺血性坏死的疾病后，已经进行动手术治疗并长期吃药维持，但仍无法阻止骨头缺血性坏死程度恶化，于2009年底严重恶化到双侧股骨头缺血性坏死Ⅳ期（四期），2010年底到2011年4月更恶化至行动困难。2011年8月再确诊双侧股骨头和股骨颈缺血性坏死仍继续恶化，医生多次建议进行人工全髋置换手术。基于关押环境等因素，如果柳某海病情得不到控制，其股骨头将全面坏死、塌陷，极有可能致终身残疾或瘫痪，卧床不起。
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尽管本案被媒体广泛报道，受到舆论和群众的广泛关注，但作为一起重大敏感案件，本案涉及人数多、范围广、性质复杂，犯罪嫌疑人柳某海在本案的地位、作用相对较小，因此，恳请贵院慎重考虑柳某海在本案的具体情况及其病情持续恶化，对柳某海作不起诉处理或准予其取保候审，让其取保后到医疗条件较好的医院进行治疗，防止其病情持续恶化致终身残废或瘫痪，给家庭和社会造成沉重负担。
以上意见，敬盼调查核实，并予采纳!
北京市盈科（广州）律师事务所
律师：周锋剑
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