陈基涉嫌贪污、受贿案之二审辩护词

金牙大状律师网（本网）负责人王思鲁办理案件

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陈基涉嫌贪污、受贿案之

二审辩护词

尊敬的合议庭法官：

作为被告人陈基的二审辩护律师，我们坚持“被告人陈基不构成贪污罪，对控方的受贿罪指控应免予刑事处罚”的辩护观点，上述观点，我们已在一审庭审中及庭后提交的一审辩护词中作了充分、详尽的阐述，在此，我们主要针对一审判决书中对被告人陈基的贪污罪认定，发表以下辩护意见，供合议庭参考，请二审法官结合我们的一审辩护词，一并审阅。

一审判决认定被告人陈基构成贪污罪的理由和依据是“县自来水公司的负责人及合同书均证实电脑网络工程是由金象台承接并安装，金象台的技术员向东直接参与了电脑的安装及跟踪维护，且工程款也是转帐到了金象台的帐户，工程的税金及开支均在金象台帐户支出，被告人陈基是金象台的法定代表人，用公章与自来水公司签订合同应属单位行为，因而所产生的工程款项应归金象台所有，是公共财产”。以上依据和理由仅是表面现象，并不足以认定“工程款是公共财产”，因而不能据此认定被告人陈基构成贪污罪，下面逐一阐述。

一、一审判决以“县自来水公司的负责人及合同书均证实电脑网络工程是由金象台承接并安装，金象台的技术人员向东直接参与了电脑的安装及跟踪维护”为由，认定电脑网络工程为金象台的工程不能成立。

首先，不能因为陈基在签订合同时，用了金象台的印章和名义，就认定该工程是“由金象台承接并安装”，并由此而推断该工程是金象台的工程。电脑网络工程专业性、技术性较强，投资较大，涉及面较广，尽管金象台其实没有实力搞这个工程，但相对来说，“公家”的牌子比个体户的牌子更响亮，更有可信度，陈基正是基于上述原因才假借了单位名义并接下这项工程。这实质上是用公家的招牌，干私人活，为的是捞点“外块”，陈基在签订合同时，在“甲方”一项用的是与金象台印章不符的“新兴县金象传呼有限公司”的名称，就反映了陈基“干私活、捞外块”的心态。合同盖有金象台的公章仅是表面现象，要认定该工程是否属金象台还必须综合其他证据。对本案来讲，还必须综合考察金象台是否对该工程有投资，如果无投资，则显然不能依据此认定工程为单位工程，电脑网络工程的投资有“工程预付款”、“陈基个人投资”及“借款”三部分组成，金象台并无一分一厘的投入。因而，仅凭证人证言及表面的公章推定该工程是金象台的显属错误。就控方举证及一审采纳的证据而言，特别是关于工程归属的证言，所有证人均称合同上有金象台公章，因而认为该工程应属金象台；或者听某人说这是与金象台签的合同，工程属金象台。显然，上述证言属证人的主观推断，缺乏证据的客观性要求，或属道听途说，是传来证据，无其他证据相印证。因而上述证言不能采纳作为认定本案事实的证据。县自来水公司负责人的证言也不能证实电脑网络工程是由金象台承接并安装。县自来水公司作为发包工程的合同一方认为陈基等人的行为代表金象台，因而认为是金象台承接的，这实际上只是他们单方的主观认识，并不能代表合同另一方陈基的内心看法，更不能代表客观实际。换言之，根据证据学的要求，要认定该电脑网络工程属金象台承接的，必需由合同的双方当事人以及合同书证本身三方面的证据相互印证才能认定。而本案中，显然合同的其中一方当事人对此予以否定，因此，其否定的成立与否便成为关键，结合本案其他证据判断，其否定显然是成立的，因而县自来水公司负责人的说法便不足为凭。单就合同盖有公章这一表象来看，有两种可能，一、该工程属单位；二、该工程属于个人。但实际上，控方及一审法院所有的证据均无法排除该工程属个人的可能，相反，综合诸如金象台并无该业务的经营范围（从营业执照可知）、无技术能力、无投资等证据材料以及约定利润分成时，是陈基个人而非金象台与赵国新约定；在广州购买电脑时款不够，是陈基以个人而非以金象台名义借款，且该借款后来也并无入金象台的帐；主管领导陈泽伦对承接该工程的意见等事实，则显然可以排除该工程属金象台的可能，既然单凭公章这一证据所产生的后果存有另一种可能性，且控方及一审法院均无法排除，而被告人及辩方能排除该工程属单位的可能性，那么控方及一审法院都作了有罪的认定，岂非牵强，甚至违法？因此认定本案工程是金象台的，证据明显不足，不能成立。司法实践中，有很多经济合同未加盖单位公章，但因其权利义务的内容均属单位的，单位是实际的投资者、履行者，尽管合同的签订形式存有瑕疵，但法律并不会因此而否定其为“公家”的性质，而是实事求是地确认其“公家”的性质。就本案而言，不能仅凭工程合同盖有金象台公章这一表象而认定该工程是“由金象台承接”，同理，如果合同的投资主体是金象台，也不能因为无公章而认定其是陈基个人的工程。在司法实务中，有不少合同是“名联营，实借贷”的合同，法律并不因其名义上、表面上的“联营”把它当作联营合同来处理，而是究其实质把它当作借贷合同来处理，如果不看实质，只看表面，那就大错特错了。还经常会有一些工商登记为集体，而实际上个人投资的即“名集体、实私营”的企业老板被指控涉嫌贪污，而法院最终会根据企业的性质确定犯罪的主体资格及犯罪的构成与否，不会仅凭工商登记这一表象确认企业性质，认定犯罪。在合同上加盖金象台印章，也可认为是陈基、赵国新为实现个人利益而挂靠金象台的一种行为，这种挂靠行为在经济活动中是常见的。陈基在此项工程中使用公章的行为，无论是否属挂靠行为，都可以肯定此种行为是超越职权的行为，显属民法调整范畴，不属刑事调整范畴。控方及一审法院的根本错误在于将民事与刑事混为一谈，在明知金象台没有该业务的经营范围、技术能力以及没有获得金象台对该工程投资和管理的任何证据以及相关案件事实的情况下仅凭表面定性。

其次，一审判决所言“金象台的技术员向东直接参与了电脑的安装及跟踪维护”不能成为认定此工程为金象台工程的理由。金象台既没有该项工程的经营范围，也没有技术能力搞这个工程，事实上，金象台也没有投入任何的公款和设备搞这个工程，陈基尽管其找来部分金象台员工为该工程作了一些辅助性工作，但这些人都是利用业余时间干的并从工程款中获得报酬，属有偿性的帮忙而已。电脑网络收费系统工程是一项高难度的电脑工程，非一般人所敢想，事实上，金象台没有这项业务的经营范围，也没有技术设备和力量完成这项工程。陈基完成这项工程，技术上完全依赖于赵国新，向东仅是协助赵国新而已。工程从设计、安装到投入使用，既没有动用金象台的任何设备，也没有动金象台一分钱的公款用以工程开支，赵国新一人承担了主要工作，工程投入使用后，节省了成本，提高了效率，方便了群众，受到了客户的好评，尽管金象台的业务员向东及部分call台小姐利用业余时间作了一些输入用户资料、调试等辅助性工作。业余时间还是上班时间做这个工程是本案的一个关键点，然而，在一审法庭调查阶段，控方的所有举证，均不涉及这个问题，即控方无任何证据证明金象台的员工在上班时间完成这个工程。事实上，鉴于call台工作的特殊性，金象台员工不可能在上班时间做这项工程。如果他们是在上班时间做的，有工资领就行了，陈基为何都在工程款中支付给他们报酬？如果这是金象台的工程，为什么陈基不顺理成章地动用公家的设备和公款呢？为什么连主管技术的梁小强一点也不知情呢？为什么陈基让金象台的员工在业余时间做呢？可见，这项工程实际上是陈基和赵国新揽下的“私活”，金象台的员工包括向东在内，尽管参与了其中的一小部分，但都是在业余时间干的，实际上是碍于台长的面子，属有偿性帮忙，而并非是基于台长的职务委派和工作安排。

二、一审判决以“工程款也是转帐到了金象台的帐户，工程的税金及开支均在金象台帐户支出”为由，认定工程款是金象台的公款不能成立。

本案的帐户使用，纯属一种走帐、过帐行为，金象台会计顾连风等设立了某些帐目，这些帐目单独成册，不与金象台基本业务帐成册。一审法庭上出示的帐没有在金象台的基本财会月报表中反映出来，更没有在金象台的基本帐户中反映出来。顾等人的行为纯属基于陈基个人的委托而为，非基于金象台的财务职责而为，关于这一点，我们及陈基本人均在一审法庭上作了反映并要求合议庭本着实事求是的原则，认真调查核实，以免混淆事实真相，酿成冤案。但不知何故未被采纳。在此，我们再次请求二审法院调查核实，因为这也是认定本案事实的关键点。很明显，若这些帐目属于单位的，则一审会反映于单位的基本帐簿及基本财会月报表当中，否则，便不会反映其中，而只能认定为受陈基个人的委托而为。陈基借用金象台的临时帐户接受工程款完全是因为：1、签合同时用的是金象台的名义，使用金象台的临时帐户，在形式上与工程合同的签订和履行相吻合，不会引起自来水公司的误解；2、使用该临时帐户，不会与金象台设在中行的基本帐户相混淆，不会搞乱金象台的帐；3、使用该临时帐户，目的在于把该笔工程业务与金象台的正常业务区别开来，提款时也很方便。在单位帐户上的钱就一定是公款吗？显然并非如此，在现实生活中，经常会有不具备建筑资质的建筑个体户，借用集体建筑企业的名义签订建筑合同，并通过其帐户转帐接受建筑工程款，这些在公家帐上的工程款能说是公款吗？显然不是。因此，在“公家”帐户上的款项就具有公共性的观点显然是错误的。私人的款项，无论通过公家的帐户还是私人的帐户转帐，都不能因此而改变其私款的性质，都不是公款。关于帐户的使用，打比喻说明：刑法还规定有一个洗钱罪，其客观的行为表现之一便是为特定犯罪的违法所得及其产生的收益提供资金帐户，这些违法所得难道会因为所提供的资金帐户是合法的而“洗干净”上述款项，从而转变为合法所得吗？显然不能！本案无疑也不能因为使用了帐户而改变款项的性质。同理，若某一款项为公款，也不能因为有关人员的违规操作将单位的款项存到个人的帐户上，即将公款私存而成为私款。显然，认定款项的性质，要从根本上看其来源，不能仅看其入了什么帐户，确认其性质。综上，一审判决所言“工程款也是转帐到了金象台的帐户”显然不能成为认定工程款为公款的理由。“工程的税金及开支均在金象台帐户支出”也显然不能成为认定工程款为公款以及工程属金象台承接的理由，道理很简单，因为该“金象台帐户”的款项根本不属金象台，而属个人，民法上不是还有个“不当得利”“应予返还”的法律规定吗？若被认定为“不当得利”能否因为已到了某帐户而“不予返还”呢？陈基会提取部分工程款自用不入帐是因为：这笔钱主要是扣除赵国新的利润、工程各项开支后所得收益，甚至其中还包括陈基投入的成本，不管是劳务费也好，还是利润也好，本来就应当属于陈基个人所有，陈基把本来就应属于自己的钱放进自己的口袋，是天经地义的事，难道能说是“占为已有”吗？陈基尽管通过金象台的临时帐户接受工程款，但这些工程款其实都是私人经营款项，不是公款；不能因为工程款在金象台的临时帐上，就认定此款是公共财物，更不能因为陈基提取了其中部分款项，就认定陈基侵吞公款。这笔钱本来就该陈基得，拿自己的钱能算贪污吗？

三、一审判决以“被告人陈基是金象台的法定代表人，用公章与自来水公司签订合同应属单位行为”为由，认定“工程款应归金象台所有”不能成立。

尽管陈基是金象台的法定代表人，但这项工程合同是在没有经过金象台董事会审批，也没有经过金象台领导班子集体研究的情况下签订的，这恰恰说明这个工程并非归属金象台，陈基的行为不是一审判决所认定的“单位行为”，而是个人行为。金象台是县政府办和县广播电视局分别投资12万元和4万元兴建的股份制企业，设有董事会，县府办主任和县广电局局长分别担任金象台董事会的董事长和副董事长，金象台对内对外重大事务的决策如购设备、招工、奖金补贴、更换设备、建发射站、对外洽谈业务等等必须通报董事会研究决定，陈基作为台长，只是董事会决定的执行者而已。然而，该工程合同的签订，既没有经过董事会，也没有经过金象台领导班子开会讨论，甚至连主管技术的副台长陈基小强也一无所知。陈基在赵国新处获悉本案所涉工程后，曾与金象台主管领导原县府办主任、现县人大副主任陈泽伦谈起他想搞这项业务，陈当时答复有钱赚，在不影响台里工作的情况下可以搞。关于这一证据，我们及陈基本人在一审庭审时均要求法庭能调查核实，因为这是本案一个相当关键的证据，但一审法院没有采纳这一合法要求，敬请二审法院依职权对此进行调查核实。陈基就是在这种情况下签合同及履行的。这说明，金象台合作一方县府办的主管领导在事前是知道并默许陈基个人“炒更”的。如果这项工程是金象台的工程，陈泽伦会不按常规召开董事会议或召开金象台领导班子会议讨论研究吗？陈基会带着一个个体户而不是带着金象台的技术人员和自来水公司领导洽谈业务？会和一个个体户私下约定利润分成？陈基敢不报董事会审批擅自而为吗？能不经过金象台领导班子集体研究，一个人说了算吗？由此可见，一审判决仅凭陈基“是金象台的法定代表人”、“用公章与自来水公司签订合同”就认定陈基的行为是“单位行为”、工程款是“公共财产”显属不当。

控方及一审法院判决的主要错误在于不看实质，只看表面。仅凭“公章”、“帐户”、“部分员工参与工程施工”等表象定性，混淆帐户与款项性质的关系；混淆陈基作为个人的个人与作为金象台负责人所为的单位行为的区别；混淆部分员工的职务行为与基于陈基个人的聘用而为处理部分帐目及参与施工的个人行为的不同。若说陈基“利用职务之便”，利用职务之便的内容仅仅是使用了金象台的印章和临时帐户，所指向的对象是金象台印章和临时帐户，而非金象台公款，即侵吞行为根本不存在。在贪污罪的客观要件中，“利用职务之便”只是其中的一个方面，只有在“利用职务之便”和“非法占有公共财物”同时具备的情况下，才能构成贪污罪的客观要件。在本案中，“利用职务之便”和“非法占有公共财物”是相脱节的，即使陈基涉嫌“利用职务之便”，但并不能进一步由此而得出陈基“非法占有公共财物”的结论，总之，控方指控及一审法院认定陈基构成贪污罪，证据明显不足，指控及判决均是错误的。

关于受贿罪，一审判决亦查明：“被告人陈基因贪污被采取强制措施后，如实供述了司法机关尚未掌握的受贿罪行，并退清了赃款。…在受贿罪中有自首情节，且退清了赃款，依法可以减轻处罚”，我们认为：不管数额是4000元还是8000元，考虑到陈基自首且退赃，情节显著轻微，依法应免予处罚。

尊敬的二审法官，从本案侦查、起诉到一审庭审，不难看出，控方指控陈基构成贪污罪，不能排除其打击报复、欲加之罪的成分，即使在检察机关、一审法院内部，对陈基是否构成贪污罪，亦存有诸多疑问、诸多争议，一审之所以作出如此判决，不难排除一审法院“协调检、法关系”的考虑，很难说一审的审理结果不是“折衷、调和”的产物，尽管上述“折衷、调和”有悖法律规定，一言以蔽之，一审法院认定陈基构成贪污罪，并对其受贿罪予以刑事处罚，是根本错误的，我们恳请二审法院，宣告上诉人贪污罪名不成立，并对受贿罪免予处罚。

广东东方昆仑律师事务所

律师 王思鲁 翁春辉

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