走私镓、锗、中重稀土等战略矿产应当如何定罪处罚

自从国家对镓、锗、锑、钨、中重稀土等战略矿产实施出口管制以来，走私出口手法不断翻新。近日，国家相关职能部门部署开展了打击战略矿产走私出口专项行动，加大针对走私稀土的打击力度。目前镓、锗、锑、钨、中重稀土等战略矿产在我国属于受管制出口的稀土，行为人非法走私上述战略矿产构成犯罪又当如何定罪处罚呢？下面本律师结合我国刑法及相关司法解释相关规定，谈下走私受管制出口的稀土的定罪量刑。

我国刑法中有关走私犯罪的罪名主要分布在刑法第三章第二节中，涉及走私的罪名有十个，我国刑法根据走私货物、物品的不同规定了不同罪名。刑法规定的走私涉及的货物、物品分别是武器、弹药、核材料、伪造的货币、淫秽物品、废物、文物、黄金、白银和其他贵重金属、国家禁止进出口的珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品以及国家禁止进出口的其他货物、物品、普通货物及物品等。走私受管制出口的稀土具体适用哪个罪名，首先必须要了解受管制出口的稀土属于哪一类货物、物品。图片来源于网络

由于一些罪名明确规定了走私货物、物品具体名称，显然其中七个罪名是不符合的。受管制出口的稀土涉及到的罪名只剩下走私贵重金属罪、走私国家禁止进出口的货物、物品罪以及走私普通货物、物品罪。考虑到受管制出口的稀土属于金属，那么走私受管制出口的稀土是否构成走私贵重金属罪？根据原地质矿产部对贵重金属的范围的规定，贵重金属一般指是金、银、铂族金属（铂、钯、铱、铑、锇、钌），目前受管制出口的稀土不属于贵重金属范围，因此不构成走私贵重金属罪。

那么走私受管制出口的稀土是构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，还是走私普通货物、物品罪？根据我国海关法、对外贸易法等法律法规的规定，一般将进出口的货物、物品分为三类：禁止进出口的货物、物品，限制进出口的货物、物品，自由进出口的货物、物品（普通货物、物品）。根据刑法及相关的司法解释规定，走私禁止进出口的货物、物品与限制进出口的货物、物品，一般以走私国家禁止进出口货物、物品罪追究刑事责任，而走私自由进出口的货物、物品（普通货物、物品）则以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。图片来源于网络

根据商务部发布的《关于对镓、锗相关物项实施出口管制的公告》《关于对锑等物项实施出口管制的公告》《公布对钨、碲、铋、钼、铟相关物项实施出口管制的决定》《公布对部分中重稀土相关物项实施出口管制的决定》规定，国家对镓、锗、锑、钨、中重稀土等战略矿产实施出口管制，出口经营者出口上述物项应当依照《中华人民共和国出口管制法》《中华人民共和国两用物项出口管制条例》的相关规定向国务院商务主管部门申请许可。

因此，镓、锗、锑、钨、中重稀土等战略矿产在我国属于限制出口的货物，出口经营者出口上述稀土必须获得行政机关的许可。对于未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品的，最高人民法院、最高人民检察院在发布《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》中区分了三种情形追究刑事责任：

（一）未经许可出口受管制出口的稀土

根据商务部的规定，镓、锗、锑、钨、中重稀土等战略矿产在我国属于限制出口的货物，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。同时考虑到走私上述稀土涉及偷逃关税的问题，司法解释又明确如果走私行为涉及偷逃应缴税额，又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。图片来源于网络

（二）取得许可但超过许可数量出口受管制出口的稀土

行为人取得国家行政机关主管部门的许可，按照核准的数量出口受管制出口的稀土，是符合法律规定的。但如果行为人在出口时超过许可的数量出口受管制出口的稀土时，则违反了出口管制规定，构成犯罪的，一般以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

（三）租用、借用或者使用购买的他人许可证出口受管制出口的稀土

对于租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，司法解释规定一般以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。但是本律师是持不同意见的，虽然租用、借用或者使用购买的他人出口许可证，侵犯了国家正常对外贸易管理秩序，但是它只是影响了行政机关管理秩序，但是并未有影响对外贸易的进出口秩序。租用、借用或者使用购买的他人出口许可证，事实上也是国家对外贸易主管机关审批同意的，这与未经许可进出口限制进出口的货物、物品有着明显的区别。例如在非法经营烟草案件中，如果行为人租用、借用或者使用购买的他人零售许可证，司法机关一般不认为是构成犯罪的。此外，根据《中华人民共和国出口管制法》规定，违反本法规定，出口国家禁止出口的管制物项或者未经许可出口管制物项的，依法追究刑事责任。该法律未有规定租用、借用或者使用购买的他人许可证追究刑事责任。图片来源于网络

对于走私受管制出口的稀土的量刑，根据《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，行为人走私其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对于走私数量超过一百吨或者数额超过一百万的，或者虽然走私金额或者数量在入刑标准范围内的，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动等情形的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

走私国家禁止进出口的货物、物品罪是走私犯罪中比较受政策影响大的罪名，走私镓、锗、中重稀土等战略矿产罪名还需要结合当时我国出口管制政策来看。如果行为人在走私时我国尚未对该战略矿产进行限制或者已经取消进出口限制，这时行为人的走私行为应当按照走私普通货物、物品罪定罪处罚。

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