网络炒汇平台认定诈骗罪的入罪逻辑及不构成诈骗罪的裁判要旨

网络炒汇平台认定诈骗罪的入罪逻辑及不构成诈骗罪的裁判要旨

黄佳博律师,陈新潮

网络炒汇，又称外汇保证金交易或外汇按金交易，指投资者用自有资金作为担保，从银行或经纪商处提供的融资放大来进行外汇交易，也就是放大投资者的交易资金。融资的比例大小，一般由银行或者经纪商决定，融资的比例越大，客户需要付出的资金就越少。综合来说，网络炒汇是一种投资行为。

目前，组织网络炒汇主要有以下两种模式：一、境外炒汇平台；二、设立虚拟盘。在实务中，前者通常被认定为非法经营罪，后者则可能被认定非法经营罪或者诈骗罪。

在虚拟盘炒汇案件中，平台经营者往往宣称系国内外期货市场代理，并使用真实的期货行情数据，但实质上平台数据并未与市场数据相连接，投资人资金也没有汇入真实的期货交易市场，平台经营者与投资人之间实质上形成对赌关系，投资人的亏损即成为平台经营者的盈利。此类案件中，不少数经营者被以诈骗罪予以指控。

笔者认为，倘若存在篡改后台数据情形，平台经营者因具有非法占有的目的，则构成诈骗罪，并无争议。反之，则可能构成非法经营罪。理由如下：

首先，判断平台经营者构成非法经营罪或是诈骗罪，不能仅依据资金是否注入境外交易平台，或者数据是否真实接入境外平台市场，

仍应以是否具有非法占有目的为标准。虚拟盘不等同于诈骗局，不代表平台经营者具有非法占有的目的，应当有相应证据对经营者非法占有目的予以证实。此外，平台经营者是否构成诈骗罪，不仅需要判断是否实施了欺骗行为，而且还要看虚构事实或隐瞒真相的行为与投资者损失是否具备因果关系，若存在其他因素如市场的不可控因素，即使资金真实接入市场，投资者依旧会遭受损失，故损失结果与经营者并无必然联系。

因此，平台经营者构成诈骗罪应当同时具备以下要素：

1.具有非法占有的目的；

2.实施了欺骗或隐瞒行为；

3.损失与欺骗、隐瞒行为具有因果关系。

为了进一步准确把握组织网络炒汇行为定性问题，笔者通过权威网站进行案例检索，整理出下列关于网络炒汇不构成诈骗罪的裁判要旨，具体如下：

案例一：（2017）吉01刑终363号

裁判要旨：

1、在案证据无法证实夏X介绍丁某2等人投资FXCAP公司项目时采取虚构事实、隐瞒真相的行为手段。

根据在案书证及冯某2证言、被害人陈述、夏X供述能够证实，夏X曾于2012年向FXCAP公司提供的账户汇入325万元，开设5个账户，并在2012年年末从该账户中提出过3万美金，据夏X本人称，其之所以之后不再提款是为了赚取更多的利润。建行账户明细记载，夏某曾从FXCAP公司提出过钱款，也可证明FXCAP公司客户曾经能够从该公司“炒外汇”项目中提出钱款。后从2013年7月20日起，公司现有客户不能从该公司账户上提现，但仍可通过对冲的方式保持交易。2013年10月18日冷冻期结束，用户需办理Master卡（万事达卡）才能完成提现。本案被害人除安某系2013年7月22日向夏X转款投资外，其余被害人获得夏X交予的FXCAP网站账户均是在2013年7月20日之前，而安某虽在7月20日之后投资账户，但其是与夏X共用一个账户，安某的钱款用于对冲夏X账户符合公司的公告要求。且夏X在丁某2等人将钱款交予其后即为丁某2等人开设账户，并向丁某2等人账户充入等值美元数值，该行为符合FXCAP公司对开设新账户的具体要求，丁某2等人亦承认夏X为自己开立了账户。故现有证据不足以证实夏X系明知自己在FXCAP账户无法自由提现的情况下欺骗被害人投资，亦无法证实夏X介绍丁某2等人投资FXCAP公司项目时采取虚构事实、隐瞒真相的行为手段。

2、在案证据无法证实夏X具有非法占有被害人钱款的主观目的。

FXCAP公司网站因非法而被注销，故目前无法登陆该网站核实陈某等人投资时的具体情况。而根据陈某等人陈述以及夏X供述均证实，陈某等人在将钱款存入夏X账户之后，夏X即为他们开设账户，并同时存入与陈某等人投资的人民币数额等值的美元数值。根据电子渠道来往账信息查询单证实，夏X已将李某等人的部分投资款转给冯某2，且夏X2013年8月5日、9日向冯某2转款与夏X辩称7月20日后FXCAP网站要求向账户对冲资金为账户解封的经过能够相互印证。同时，根据大连市沙河口区人民法院刑事判决书证实，张秀兰、冯某2二人被认定为非法吸收公众存款犯罪，夏X并非共犯，而是该案中的被害人之一。故依据在案证据无法证实夏X具有非法占有丁某2等人钱款的主观目的。

案例二：（2016）豫0105刑初210号

裁判要旨：被告人胡X注册成立的河南汇融金融服务有限公司，经营范围仅为接受金融机构委托从事金融信息技术外包、金融业务流程外包、金融知识流程外包等，但被告人胡X、朱根正明知未经国家有关部门批准，该公司及二被告人不具有从事外汇期货交易的资格，仍相互配合对外宣传招揽客户，擅自非法进行外汇期货业务，且该公司开办以来，仅以从事非法外汇期货业务为主要经营活动，扰乱了市场秩序，情节严重，上述事实，有被告人供述、证人证言及相关书证予以证实，二被告人的行为符合非法经营罪的构成要件，均已构成非法经营罪。故对公诉机关关于被告人胡X构成诈骗罪的指控意见，予以纠正。

案例三：(2018)津0103刑初226号

裁判要旨：至于本案所涉及的“福汇"、“ECN"平台业务，因无证据证明系虚假业务，故公诉机关指控被告人吕某、李某就上述业务构成集资诈骗罪的证据不足，但被告人吕某、李某在明知金某2公司无相关金融资质的情况下，仍然对外宣传公司业务，并利用“福汇"、“ECN"平台吸收存款，故二被告人在上述平台招揽客户，吸收资金的行为已构成非法吸收公众存款罪。

综上可知，在设立虚拟盘组织客户炒汇案件中，平台经营者能否构成诈骗罪，不能仅凭资金、数据未真实接入境外交易平台，即认定具有非法占有目的，应当准确认定平台经营者存在非法占有目的、对投资者实施了欺骗或隐瞒行为、及投资者的损失与欺骗、隐瞒行为具有必然联系。上述条件如果欠缺，则存在改判非法经营罪的辩护空间。

本文系笔者结合现有法规及司法判例总结的关于炒汇平台被控诈骗罪案件如何辩护的观点，以期对实务有参考作用。

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