2022年||程序员提供7种技术服务涉嫌7种犯罪的无罪裁判要旨

办案律师/作者: 张春 来源:金牙大状律师网 日期 : 2022-05-07


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【导  语】

技术本身是无罪的,张律师在办理案件的过程中发现,程序员在利用自身的技术优势为他人提供服务的时,有可能因为法律的认识不足、服务对象的使用情况认识不足,导致自身的技术被他人用于违法犯罪的风险(有罪与无罪);还有一部分程序员则是充分的认识到自身的技术是用于违法犯罪的,但由于提供的技术服务不同,以及提供服务时的认识不同,所导致的罪名、刑罚出现较大的差别(此罪与彼罪,罪重与罪轻)。

故研究典型的无罪司法判例则对于现行在办案例具有很大的参考价值,本文将以裁判要旨的无罪角度,从程序员的工作内容与所涉嫌的罪名出发,总结程序员涉嫌犯罪时无罪的理由以供办案参考。

【正  文】

一、张某某开发虚拟币APP,涉嫌集资诈骗罪,无罪(亲办案例)

张某某与其公司的团队为吴某某等人开发了一款名叫“YunSM”数字链APP并提供后期的技术支持与帮助,该APP被用于集资诈骗,涉案的资金两千多万,张某某到案后协助公安机关恢复了已经丢失的后台数据,促使案件成功破案,后被认定为立功。公安以帮助信息网络活动犯罪移送审查起诉,最终检察院认为张某某犯罪情节轻微,自愿认罪认罚,有立功表现,作出不起诉决定。(景检刑不诉[2021]63号)

【张春律师评析】

该案件,团队律师为主犯做辩护,在法院审判阶段,我们申请了张某某作为证人出庭作证,以佐证数据被污染、篡改过,并未形成于案发的过程中。本案中张某某最大的无罪理由是围绕立功展开的(应该属于重大立功),根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》:“如果检举揭发或者协助司法机关抓捕的是其他案件中罪行同样严重的犯罪分子,一般应依法从宽处罚。”

二、谭某某删除公司数据,涉嫌破坏计算机信息系统罪,无罪

谭某某使用的测试账号和编写的代码,进入**公司**店务管理系统将部分数据予以删除,造成公司100多个客户端无法正常使用该计算机系统。检察院认为**公司聘请第三方数据服务公司恢复数据,经济损失未达10000元以上;现有证据不足以证明被不起诉人谭某某于2020年12月2日、15日两次删除数据后达到后果严重,亦不能证明2020年7月24日**公司**店务管理系统数据被删除案系被不起诉人谭某某所为。(渝中检刑不诉[2021]Z232号)

【张春律师评析】

本案是典型的事实不清、证据不足的无罪案例,此类案件就需要从违法所得、对方的损失以及计算机系统的使用状况进行认定是否达到立案标准。根据《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》“后果严重”(立案标准):(一)造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的;(二)对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的;(三)违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的;(四)造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的;(五)造成其他严重后果的。

本案最大的无罪理由是,无法证明谭某某所造成的损失达到一万元。

三、苏某某开发、维护贷款APP,涉嫌非法经营罪,无罪

苏某某先后参与公司“某某钱包”、“某某云借”等贷款APP的开发及维护工作。在未取得放贷资质的情况下,以营利为目的,利用浙江**公司开发的贷款APP,通过网络平台向江苏、浙江、江西等20多个省份10810人非法发放贷款33235次,金额合计人民币53809416元。检察院认为,苏某某犯罪情节轻微,系从犯,具有坦白、认罪认罚等情节,故不起诉。(滨检刑二刑不诉[2021]Z15号)

【张春律师评析】

苏某某在本案中,所起的作用是比较小的,既不是团队的负责人,也并非股东,《刑法》规定在在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。因此,对于此类案件应当从参与APP开发的程度深浅以及在公司的作用和地位出发,争取从犯中的从犯,从而达到情节轻微的程度,才能促使无罪。

四、陈某某为赌博网站提供服务,涉嫌诈骗罪,无罪

汤某某(已起诉)经介绍从他处购入一套棋牌游戏源代码,以**网络科技有限公司名义,招聘员工在购入的源代码基础上进行研发,添加充值及提现功能,优化并添加后台控制功能,为第三方赌博平台提供跳转接入功能等。先后开发出**棋牌、**棋牌、**亿棋牌、**棋牌等软件上线提供给客户运营使用,并提供,提供服务器托管、运行维护、技术维护支持。被不起诉人陈某某于2019年5月入职,在服务端组受罗某某(已起诉)安排,从事游戏逻辑、控制输赢代码等工作。

陈某某在公安机关退缴违法所得6000元,在我院退缴违法所得50000元。(遂船检一部刑不诉[2021]Z11号)

【张春律师评析】

本案的无罪理由是陈某某犯罪情节轻微,具有认罪认罚、从犯、坦白、退赃的情节。但是这里面最关键的一个动作不排除是退赃的时间节点,其在侦查阶段退缴了6千元可以证明其的认罪态度,但我们仔细看,他是没有退完的,他在检察院阶段退了5万元,实际上刑事案件一旦启动立案,通常情况下,检察院是很难撤销案件的,而取决定权下个节点就是检察院,故把大头放在检察院阶段退,是有很大概率争取到无罪的。当然,这个如何退,怎么样退,律师是可以和检察院“协商”的,需要根据当事人的经济情况、参与程度、量刑建议等综合评判的。

比如黄某某案中,其负责游戏开发,并承担运营维护工作,在该公司从事赌博软件开发工作,共获利42万元。其在案发后上缴全部违法所得,检察院作出了不起诉决定。(宁检一部刑不诉[2020]65号)

关于违法所得的认定,通常是结合行为人的供述以及客观证据进行相互印证,在有些案件中,没有客观证据的,也没有其他的人员印证的,司法机关往往是以行为人自己供述的金额为准。

五、徐某甲开发捕鱼类的赌博APP,涉嫌开设赌场罪,无罪

徐某甲入职公司,担任策划部程序员,并于同年10月参与“**”APP上线前的游戏BUG测试工作。经查,2019年10月至12月,“**”APP通过平台充值端口及第三方结算网点收取赌客充值的赌资共计人民币700万余元。

该APP内的捕鱼游戏仅允许赌客直接充值兑换游戏金币(即上分),赌客赌博赢得的游戏金币无法通过平台网站直接兑换人民币(即下分),转由第三方结算网点为赌客进行游戏币与人民币之间的兑换并从中盈利(兑换比例上分100元=200万金币,下分100元=210万金币)。(江检一部刑不诉[2020]496号)

检察院以徐某甲是初犯、偶犯,归案后认罪态度一贯较好;犯罪行为未造成严重后果,社会危险性较小;自愿认罪认罚;在共同犯罪中起辅助作用,系从犯,应从轻、减轻或免除处罚。作出不起诉的决定。

【张春律师评析】

徐某甲类型的程序员,并非主要的团队负责人,只是一般的普通员工,可以通过在案的人员及公司的任职表等证实从犯的情节,徐某甲就是通过熊某某、任某某、姜某某、傅某某的证言证实了其是熊某某手下的一员,任职于公司策划部,负责游戏策划;还可以通过公安调取的公司的工商登记资料,证实其任职的公司是合法的,至少在其认知领域以内;还有领取固定工资的记录如银行流水、工资表等,证实只是一般普通的员工。以上的证据是对行为人非常有利的,在司法机关不主动调取的情况下,行为人可以申请调取,或者通过家属及身边的人员提交给司法单位。

在谢某某参与公司运作的“红某某·某某商城”网站为“一元购”赌博网站中,谢某某作为前端工程师、程序员,在侦查过程中,还将网站服务器后台相关数据删除(泰山检一部刑不诉[2020]87号)。最终检察院就以其主观上更主要的是为了履行工作职责,获得工作报酬,以求生存、改善生活,其主观恶性较小,犯罪情节较轻,社会危害不大,自愿认罪认罚,具有坦白情节,系从犯,作出不起诉决定。

因此,证明程序员是为了履行工作职责,是非常关键的重要事实。

六、蔡某某开发网站,公司用于上传淫秽物品,涉嫌传播淫秽物品牟利罪,无罪

某某公司研发了“**”APP。此后,该公司招揽林某某等人在“**”平台上传淫秽视频,供用户付费观看。公司通过平台按照比例扣除事先与视频上传者约定的金额作为抽成,由此获利。经鉴定,“**”平台上传视频中共计476部视频为淫秽物品。蔡某某为公司员工,每月领取固定工资,负责网站系统研发。检察院以犯罪情节轻微,认罪态度良好,对蔡某某作出不起诉决定。(杭经开检公诉刑不诉[2019]25号)

【张春律师评析】

根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二) 》:“以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:

(一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的;

(二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的;

(三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的;

(四)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息,实际被点击数达到五千次以上的;

(五)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员达一百人以上的;

(六)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得五千元以上的;

(七)数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的;

本案中可以从案件的《淫秽物品审查鉴定书》入手,审查行为人参与的系统开发中,点击数没有达到五千次以上、会员没有达一百人以上、违法所得没有五千元以上的、应当做无罪辩护;而他人上传的视频是否都是淫秽物品,对于不是的,或者测试类的视频应当予以扣除;再站在普通员工的角度出发,可以从工作内容出发,在主犯达到立案标准时,争取做情节轻微的无罪辩护。

七、严某某为彩票软件修改后台及维护,涉嫌涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪,无罪

张某甲(另案处理)等人利用**有限公司**事业部销售彩票软件网站为罗某乙(另案处理)等人实施网络诈骗活动提供条件。该公司销售人员利用职务之便将彩票软件销售给罗某乙等人实施诈骗活动,并获取提成和售后维护费用;被不起诉人严某某等技术部人员明知彩票系统不能进行修改,在客户的要求下收取维护费用对系统进行更新和修改,为该公司**事业部盈利创收。检察院以犯罪事实不清、证据不足,作出不起诉决定。(长天检诉刑不诉[2019]23号)

【张春律师评析】

根据《刑法》第二百八十七条之二规定:“ 明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”

严某某在本案中,虽然严某某在不能修改彩票系统还有修改后台系统的行为,但是其是在客户的要求下修改的。因此,本案的这种情形就可以从“不明知”的角度进行辩护。本案就类似于肖某甲破坏计算机信息系统案(长检公诉刑不诉[2019]20号),检察院其中的一条不起诉理由,就认为对于企业自己研发的软件系统,按照客户的需求进行程序修改,是否存在“破坏”的行为难以认定。基于以上理由,不符合起诉条件。

综上所述,很多技术人员通常会主张“技术无罪”、“技术中立”,但是事实上,程序员无罪的理由不是技术,而是技术是否被用于违法犯罪,而这一点并不是仅仅考虑技术。此时更多是审查行为人本身所开发和维护的软件是否涉嫌违法犯罪以及程序员主观上是否具有“明知。”对于不明知其提供的服务是用于违法犯罪的,可以做无罪辩护,而对于程序员明确知道提供的服务将被用于违法犯罪活动时,可以尝试从自首、立功、从犯、退缴违法所得等角度争取做情节轻微的无罪辩护。

张春律师写于2022年5月7日星期六


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张春

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