网络传播淫秽物品犯罪研究（三十二）：贩卖淫秽视频案件中，只有口供不能轻易认定视频数量和违法所得

作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯案件辩护与研究中心核心律师

在所有刑事犯罪案件中，无论是站在指控立场还是辩护的立场，所有证据无非为了明确两点：一定性，二定量。贩卖淫秽视频案件中，定性量刑的证据，一般包含：

1.犯罪嫌疑人/被告人供述；

2.淫秽视频的视听资料、电子数据；

3.勘验、检查笔录；

4.鉴定意见；

5.贩卖视频的微信/QQ记录；

6.转账记录等

站在辩护人的角度，应当立足于“重证据、重调查研究、不轻信口供的原则”以及“证据确实、充分”的公诉条件，审查定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。律师应对不符合上述条件的证据的三性提出质证意见，同时提出案件事实可能存在的合理怀疑，并对不够夯实的证据链进行拆解分析。

在贩卖淫秽视频案件中，储存在网络云盘视频的链接失效，视频内容被“和谐“，贩卖记录被删除等原因可能导致无法部分犯罪事实无法查证，对此，有些法院仅依据被告人的口供以及收入从而简单推算出贩卖淫秽物品的数量，笔者最近亲办的一起贩卖淫秽视频案件的一审法院便是如此，笔者在二审介入后主要针对该问题进行辩护，目前该案也因此发回一审法院重审。

依据《公安部对<关于鉴定淫秽物品有关问题的请示>的批复》，淫秽物品应由专业人员进行鉴定。在没有将已贩卖的视频进行提取并鉴定的情况下，根据没有鉴定资质的被告人的供述无法认定视频的性质，无法认定视频的性质，继而无法确实其中淫秽视频的数量，亦无法厘清收入中违法所得部分金额。该观点可作为贩卖淫秽视频案件无罪或者罪轻的辩护意见。

为此，笔者分享一个案件研究过程中检索到的案例。

案号：（2018）粤0904刑初106号

该案件中被告人汪某在供述来其贩卖淫秽视频1000多个，非法获利4100多元，但全案没有其他客观证据能够互相印证证明视频的数量和获利金额的情况下，该案承办法官认为“对于公诉机关指控被告人汪某贩卖淫秽视频1000多个，非法获利4100多元。经查，1.公诉机关提供的电子证据检查工作记录只反映苹果牌手机曾登录过的微信号及各微信号聊天记录的数量，无法反映出是汪某贩卖淫秽视频的交易数量，公诉机关未能提供汪某贩卖淫秽视频的准确交易数量的证据，汪某供述称贩卖数量1000多个仅是其个人的供述，没有其他证据印证，不足采信。2.汪某供述用华为牌手机中的微信钱包收取贩卖淫秽视频的款项，该手机在案发前已经失灭。电子证据检查中没有检查到微信名为“VIP1256347163”的微信钱包，扣押苹果牌手机显示微信名为“婷婷”（微信号×××）微信钱包共收到2812.83元，公诉机关未能提供证据证明该款项全部是汪某贩卖淫秽物品的收入，不能排除红包金额有其他来源的可能，不能全部认定为违法所得，指控贩卖淫秽视频获利4100元仅有汪某供述，没有其他证据印证，不足采信。”该案例中，在只有被告人供述，其他客观证据不能相互印证证明的情况下，对涉案视频数量以及违法所得均不予认定，该做法符合“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的法定证明标准。然而实践中还是很多办案人员忽略了这一点导致量刑过重。

总结：

网络淫秽物品犯罪案件罪轻与罪重之间往往取决于细节。笔者常常碰到一些咨询，案件与我所经办的案件类似，但结果却大相径庭。很多人一开始以为这类案件很简单，法律和司法解释规定明确，难以有争取罪轻或无罪的空间，因此错失了最佳辩护时机。这类案件轻易达到“情节特别严重”（贩卖视频达500个），刑罚达“十年以上”，虽然超出了一般人的认知水平，但司法实践中确实不乏有人因贩卖淫秽视频被判十年以上。相关法律规定虽有滞后性但并未修订，法官不会轻易作出突破性判决，所以律师应更多立足于证据的审查质证，提出一些有见地的质证意见。

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