来源：金牙大状律师网 日期 : 2021-03-05
张王宏：广强律师事务所党支部书记、合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任
导语：业务行为，被认定为刑法中的协助行为，进而要追究行为人的刑事责任，是实务中，经常遇到的问题。作为辩护律师，要认识到，业务行为，为实质无罪的行为。其理由，在于遵守了行业规范与岗位职责，且按照上级指令而为的中立职务行为，可以排除，行为人有共同犯罪的故意，且尽到必要的注意义务，避免了社会危害性的发生，进而，不能以事后的、抽象的、片面的观点，以物理上的联系，而非刑法上的因果关系，追究其刑事责任。
正文：金融思维逻辑，还是刑事思维逻辑？是金融刑辩律师与金融从业人士的区别处。而通晓金融专业运作之不同规程与法律关系，在对应的刑事法律关系中的地位，则是金融刑辩律师与一般性刑事辩护思维的区别。实战中，要注意融入逻辑推理的方法，要用证据说理，换位说理，层层推进，达成有效辩护的目的。
如前所述，与涉案公司存在业务往来的关联公司，其主管、法定代表人、负责人，因为发送合伙协议、参与合规的内训宣讲、负责过内部咨询答疑等行为，被作为“其他责任人员”，追究非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的刑事责任。因为行为边界的界定较模糊，成为实践中争议较大的一种情形。
“其他责任人员”，出自《刑法》31条：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对单位犯罪中“相关人员”的定义，所谓“…其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员”。
概括起来，“其他责任人员”，指实施犯罪+起较大作用的经营管理人员、职工、聘任人员、雇佣人员。
由于“实施犯罪”包含了强烈的主观判断，在起诉过程中尚属于待证事实，所以不能作为判断依据。何为“较大作用”，也存在很大弹性。解释所指的人员，从高到低包含了四类，范围过于宽泛，导致实践中，容易出现错抓错判。
从法理上分析，协助行为，被认定为犯罪，一般会认定为帮助犯。根据共犯理论，无论传统的共同犯罪中的共同意志+共同意识的解构，还是两阶层论中的参与论，都强调主观故意的考察。而对主观故意，实践中，被错抓的被告人，普遍认识不到自己从事的业务行为为犯罪，也没有参与犯罪的想法。因此，主观上是否具备共同犯罪的故意，往往只能采用司法推定的方法，即以其外在可见的行为，推定其行为时，具备犯罪的故意。
这时，就出现本文标题所示：业务上的协助行为，不构成犯罪的辩护逻辑，该如何展开？
这个问题，也是笔者最近接办的，一起基金公司法定代表人、高管，因曾参加涉案关联公司的内训（不针对投资人）、按上级指示发送合伙协议（不同于涉案公司实际使用的协议）、部分涉案公司业务管理人员找其咨询专业问题，进而被指控，构成非法吸收公众存款罪。辩护中，笔者结合类比与换位说理的方式，通过组织在案证据事实，按以下方法层层推进：
首先，讲明业务行为在工作职务的作用。即，行为人履行的，系受上级指令、按职位职责而为的职务行为。这种行为，因为不对涉案非法吸收公众存款犯罪，具有实质的促进作用，仅是具有可替代性的中立行为，不应被认定为犯罪。
其次，从法理上，讲清楚业务行为与危害行为的区别。即，业务行为，客观上，都会有潜在的社会危害性。就像行驶中的车辆会对行人造成危险，银行出借贷款都可能因无法偿还而形成坏账、签订合同合伙投资可能因为一方不守信用而被诈骗。但是，只要行为主体，尽到了必要的注意义务，遵守了普遍的行业规则。就像行驶在公路上的汽车，只要车辆、驾驶员符合年检标准、符合驾驶条件，行驶中遵守了既定的交通规则，就能够降低、避免可能的风险一样，后来即使出现交通事故，也不应追究驾驶人员故意犯罪的刑事责任。同理，银行出借款项时尽到了审查义务，即使最终形成坏账，也不应追究贷款人的刑事责任。合同双方，共同出资，后来因市场、经营原因亏损的，也不应追究合作方的诈骗刑事责任。
最后，结合案件事实与证据具体阐述。结合委托人的情况看，行为人履行的是中立的职务行为，是依职责义务而为的业务行为。
原因包括五点：
1.行为人的行为由其岗位职责决定。行为人系关联公司，即集团公司驻外地某基金公司高管，其通过工作邮箱，发送合伙协议，是按上级指令，完成领导交办的事务。而从表面上审查，所发协议，不存在违法的成分。
2.行为人实施的，只是协议草拟工作中的一部分。行为人刚刚取得基金做作业资格，还不具备实务工作能力，其发送的合伙协议、基金协议，系由专业的外聘团队拟定，再经过专业律师（法律顾问）签名把关的。行为人在其中，负责按集团总经理要求作些利率、名称方面的修改。
3.行为人对协议修改的部分不具有决策、操纵、指挥作用。相关合同、协议具体如何更改、怎样使用、利率多少，决定了非法集资活动的危害性、资金损失总量。这些内容，均由行为人的上级指令其完成。在行为人入职前，同样按相关标准运作。行为人对此无权决定，也不能操纵。
4.行为人发送的文件，并非涉案公司实际使用的协议。根据在案证据，行为人发送的材料，并非涉案公司最终使用的版本，无论是名称，还是内容，都被更改；在实际运作环节，也存在业务员与投资人口头承诺、私下约定的情形，所有这些，都是超出了行为人的掌控范围，由远在外地的涉案公司业务主管及众多业务员具体运作、实施。
5.公诉方指控逻辑，也支持不追究行为人的刑事责任。行为人加入前，涉案公司已经在线下实施集资活动，相关利率，与行为人入职后完全相同，也都是由公司决策层已经决定的。但是之前集资活动中，拟定协议的人员，并没有被追究刑事责任。行为人入职后，其深圳公司的上级领导，不但知晓涉案公司的活动，且根据投资人提供的照片可证明，其还多次参加登台、宣讲，但该上司同样没有被追究刑事责任。不仅如此，基金公司除行为人外，均没有被追究刑责。也就是说，行为人入职前，负责同样工作的人员，没有被追究刑事责任，行为人入职后，其顶头上司参与了涉案公司的集资活动，也没有被追究刑事责任。由此可知，公诉方也认为，像行为人这样的行为，对集资犯罪行为，没有实质促进作用，不构成犯罪。
6.按照现有证据，追究行为人责任，有违社会经验、逻辑与法理。如果，反过来要追究行为人的责任，则无论是专业的法律人，还是普通群众，都无法理解：为什么行为人的上级，没有被追究，为什么制作提供基金协议的专业团队人员没有被追究，为什么负责协议把关的法律顾问没有被追究，却单单追究行为人的的刑事责任呢？这明显有违刑法的均衡性。
当然，实践中，没有犯罪故意的履职行为，不被认定构成非法吸收公众存款罪，在法院判决中大量存在。
比如，孙某某被控非法吸收公众存款罪一案，法院判决认为，孙某某虽身为广东某某公司财务人员，但其经手收取客户钱款，发放单位拨付予客户的顾问费、还本付息等行为，均是履行单位指派的职责。故所指控的罪名不能成立。孙某某被判无罪