电信网络诈骗犯罪研究（二十二）：出租、销售改号类软件被控诈骗最终以帮助信息网络犯罪活动罪定罪的裁判要旨三则

马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心核心成员，专注于办理有一定理据的危害计算机信息系统安全犯罪、电信网络诈骗、网络游戏犯罪等网络犯罪案件

相信很多人通过新闻都能了解到，改号软件为电信网络诈骗犯罪活动的实施提供了重大便利，基于此，出租、销售改号类软件的行为往往被作为电信网络诈骗团伙的共犯进行打击，相关人员容易被认定为诈骗罪的共犯。但是，从理论上来说，此类行为有改判轻罪——帮助信息网络犯罪活动罪的空间（笔者已经通过文章《互联网销售改号软件被指控涉嫌诈骗罪，有无改判轻罪的可能？》详细论述，在此不再赘述），本文笔者选取司法实务中以诈骗起诉最终改判帮助信息网络犯罪活动罪的典型案例进行简要法律分析，具体如下：

判例一：陈某、张某某诈骗罪案---检察院起诉诈骗罪，法院认定为帮助信息网络犯罪活动罪

案号:（2016）苏0412刑初1196号

法院：常州市武进区人民法院

裁判要旨：

1.关于陈某是否构成犯罪问题。

电信诈骗团伙曾某某等人与陈某的聊天记录足以证明被告人陈某长期做改号软件且明知有人利用改号软件诈骗被抓的事实，但其仍帮助被告人曾某某等人将显示号码修改为淘宝官方客服电话，并收取高额话费，同时陈某系使用户名为第三人蔡亚桥的财付通收取话费，存在故意规避调查等事实，上述事实已证明被告人陈某主观上存在明知被告人曾某某等人实施电信网络诈骗犯罪的故意，却仍提供改号软件、通话线路等技术帮助，其行为符合诈骗罪的构成要件，且系与被告人曾某某等人为共同犯罪，故被告人陈某及其辩护人的相关辩解辩护意见，本院不予采纳。

2.关于被告人张某某是否构成犯罪问题。

被告人张某某的行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人张某某在公安侦查阶段的供述内容用QQ与陈某的QQ的聊天记录及陈某的供述等证据予以印证。由于“改号软件”具有任意更改显示号码、无法查找呼叫原号码、隐蔽性强等特点，国家工商行政管理总局于2013年要求严厉查处利用互联网销售“改号软件”等国家明令禁止销售的商品或服务的违法行为，但被告人张某某明知销售改号软件系违法行为，且明知有人因做改号遇到电信诈骗被抓的情况下，仍告知陈某其提供的改号软件可以显示任意修改的号码，可以显示110等，被告人张某某系违法售卖改号软件，且主观上已明知他人利用改号软件用于电信诈骗，仍提供改号软件及服务器存储等技术支持，造成多人被骗，经济损失未能追回，属情节严重，其行为符合帮助信息网络犯罪活动罪构成要件，故被告人张某某及其辩护人的相关辩解辩护意见，本院不予采纳。

判决结果：陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，张某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年七个月。

马律师观点：同一案件不同当事人，均提供改号软件，法院最终的定性却大相径庭，刑期更是相差甚远，主要区别在于陈某直接对接的是电信诈骗集团，而张某某直接对接的是陈某，陈某主观上明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍提供改号服务、通讯线路等技术服务，张某某则不然。法院依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称为“意见”）的规定，认定陈某构成诈骗罪。

判例二：马某、宋某犯诈骗罪---检察院起诉诈骗罪，法院认定为帮助信息网络犯罪活动罪

案号:（2015）锡滨刑二初字第00026号

法院：无锡市滨湖区人民法院

裁判要旨：

被告人马某、宋某明知他人实施电信诈骗，为谋取利益仍提供用于诈骗的电信线路，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。

对于被告人马某提出其不知道有人利用从其处转租的电信线路实施诈骗的辩解，经查，被告人马某、宋某的供述、相关证人证言及安庆电信公司的《关于呼叫中心业务集团投诉处理意见函》、邮箱截图、微信聊天记录、QQ聊天记录等证据均证实被告人马某确明知他人利用其从安庆电信公司租赁的线路实施诈骗活动，故其辩解与事实不符，不予采纳。

对于被告人马某、宋某及二被告人的辩护人提出被告人马某、宋某已采取一定防范措施，没有犯罪的主观故意的辩护意见，本院认为，被告人马某、宋某违反相关通信合作安全承诺规定，架设VOS管理软件，对外出租可以改号后进行群拨、透传业务的通讯线路，利用网络招揽客户，不进行必要的身份、资质审核，且在获悉他人利用电信线路进行诈骗后，为获取非法利益，被告人马某仅将电信公司发出的《意见函》转发给被告人宋某，被告人宋某虽采取了一定的限制手段，但客观上并不能起到预防、阻止他人继续实施电信诈骗活动作用，最终导致本案诈骗犯罪结果的发生，二被告人对诈骗犯罪后果的发生均持有放任的态度，均具有犯罪故意。

判决结果:马某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，宋某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年五个月。

马律师观点：司法实践中对于帮助信息网络犯罪活动罪的主观要素“明知”的判断并不单纯依据当事人“知道”或者“不知道”的供述，仅有当事人“明知”的供述不能单独作为定案证据，但结合全案证据分析，包括与客户的聊天记录、提供服务的模式、经营收入等均证实当事人主观上系“明知”，此时即使没有当事人的供述，也可认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

判例三：李某某非法经营罪、诈骗罪案---检察院起诉非法经营罪、诈骗罪，法院认定为帮助信息网络犯罪活动罪

案号：（2016）浙0702刑初654号

法院：金华市婺城区人民法院

裁判要旨：

被告人李某某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供通讯传输，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控的事实清楚，本院予以支持。针对被告人李某某的辩解及辩护人仇某某提出的被告人李某某不构成犯罪的辩护意见，经查，关于非法经营部分，根据司法解释的相关规定，李某某的经营范围不在构罪标准内，不符合非法经营罪的构成要件，故公诉机关的该部分指控，本院不予支持。关于诈骗部分，现有证据无法证明李某某伙同他人以非法占有的目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物的事实，但李某某在明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供通讯传输等技术支持，应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。故对于公诉机关关于诈骗罪的指控及辩护人邱某提出的被告人李某某不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。但采纳辩护人邱某提出的对被告人李某某从轻处罚的辩护意见。

判决结果：李某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年六个月

马律师观点：通说认为，诈骗罪犯罪模式可概括为“以非法占有为目的（主观目的）+虚构事实、隐瞒真相（客观行为）+骗取他人财物（犯罪结果）”，但帮助信息网络犯罪活动罪则只要明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供通讯传输等技术支持，情节严重即构成犯罪，至于利用其帮助实施具体什么犯罪行为，怎么犯罪，获利多少等要求明确知悉，这也同时解决司法实践经常碰到的仅抓获帮助者未抓获正犯的跨境犯罪活动导致难以给帮助者定罪的现象。

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