来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-05-27
张毅 ：职务犯罪、经济犯罪辩护律师，广东广强律师事务所合伙人暨经济犯罪辩护与研究中心副主任
对于“套路贷”，笔者一直认为在目前的司法实践中，许多媒体、个人口中的“套路贷”，实际上都认为应当属于高利贷，与真正的“套路贷”犯罪有本质的区别，严格依照“罪刑法定”原则来看，真正的“套路贷”犯罪并不如各地处理的那么多。
之所以许多地方都对外宣传破获“套路贷”犯罪，其他的原因不说，至少原因之一应该是办案机关“有意无意”地将不构成“套路贷”犯罪的案件当做刑事案件办下去。所谓的无意一般是在在于刚受案的时候，在不明确行为模式，不确定法律定性的情况下进行了刑事立案；所谓有意在于刑事立案以后，可能办案人员即使发现了错误立案，由于多种原因，程序仍然会继续进行，缺乏实质的纠错机制。
在上述情况下，辩护律师必须直接提出不构成“套路贷”犯罪的辩护意见，力求在侦查阶段撤销案件，审查起诉阶段不起诉，到了审判阶段想无罪则太难。
关于罪与非罪，在2019年4月9日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称“意见”）“一、准确把握“套路贷”与民间借贷的区别”给出了指引。
这一部分共计3条，个人觉得是整份意见中最关键的部分，决定了实务中大部分案件罪与非罪的方向,从“套路贷”的定义、与其他行为的区别以及“套路贷”犯罪的特征三个方面。
『1．“套路贷”，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。』
这一条是“套路贷”的定义。名正则言顺，这是笔者认为定义非常重要的关键。与之前上海、浙江、重庆等地的司法文件（以下简称“地方司法文件”）中定义的最大区别就最后多出的几个字，即“……相关违法犯罪活动的概括性称谓”。在之前的地方司法文件中表述均是“‘套路贷’刑事案件”或者“‘套路贷’犯罪”，这个表述说明在思想上，之前从一开始许多机关都认为只要是“套路贷”就是涉嫌犯罪行为。但这个在定义上明确了“套路贷”既包括犯罪行为，也包括违法行为，是从更高的层面首先破除思想上的认识错误。
顺便提一下，这个定义和2019年2月26日公安部“通报全国公安机关打击‘套路贷’新型黑恶势力情况新闻发布会”的表态不一致，发布会上，公安部明确表态“套路贷”是新型黑恶犯罪，之后各地媒体更是以“公安部正式明确：‘套路贷’是新型黑恶犯罪”进行广泛报道，这个定性非常可怕，认为只要是“套路贷”就是犯罪，而且还是黑恶势力犯罪。所以从这个角度来说，这个定义对于破除“只要是‘套路贷’就是犯罪，而且是黑恶势力犯罪”的思想认识错误，非常非常重要。
之所以这么定义，因为实务中许多高利贷团伙都会涉及到“套路”、非法讨债的问题，而这里面违法与犯罪互相交织，即使再扫黑除恶，也不能将违法行为拔高到犯罪行为。
『2．“套路贷”与平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷关系存在本质区别，民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息，不具有非法占有他人财物的目的，也不会在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为。』
这是第2条第1款，是“套路贷”和民间借贷的区别。第2条共两款，第2款是套路贷和非法讨债引发的案件的区别。这一条主要是解决罪与非罪、此罪与彼罪的问题，毕竟实务中有将高利贷、非法讨债行为认定为“高利贷”犯罪的行为趋势。
在之前的地方司法文件中，讨论的都是“套路贷”和高利贷的区别，但这份意见中，没有使用高利贷，而是用民间借贷。有人私信问我，高利贷去哪里了？是不是高利贷被认定套路贷一种了？答曰非也非也！这个意见其实是将高利贷的本质还原回了民间借贷，毕竟高利贷的本质是利息超高的民间借贷而已。
民间借贷，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，以下简称“借贷规定”）第一条规定，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。可以分为合法的民间借贷和不合法的民间借贷，后者就包括高利贷和以借贷为业的民间借贷。具体可参见《中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发〔2018〕10号）、相关法院判决。
笔者认为，之前地方之所以是提出区分“套路贷”行为和高利贷行为，因为许多“套路贷”行为都是假借民间借贷之名，而民间借贷中最突出、最直接的违法行为就是高利，所以为了避免办案人员看到高利就把民事违法上升为刑事犯罪的角度去考虑，地方司法文件才做出与高利贷的区分。而意见则是在看透“套路贷”的本质之后做出的认定，就在于告诉各地，对于高利贷行为，通过民事手段或者行政手段规制即可，不必要上升到刑法层面。
虽然笔者可以这样理解，但是有些办案机关未必会这么理解，有可能是因为机械理解意见，又或者是对民事法律不熟悉，总之肯定会有办案人员认为：没有明确规定高利贷不是“套路贷”，就还是按照以往的认识认定。所以办理此类案件，建议一定要熟悉《合同法》、《借贷规定》（特别是第二十六、二十七、二十八条）等民事或者行政法规。
“套路贷”与以借贷为业的民间借贷、高利贷的共同点是都具有违法性（再细分的话，以借贷为业的民间借贷中也有合法的种类，不赘述），但是三者存在如下区别：
第一，行为目的不同。“套路贷”的“借款”是行为人侵吞被害人财产的借口，所以“套路贷”是以“借款”为名行非法占有被害人财物之实。以借贷为业的民间借贷是希望借款人按约定支付利息，目的是为了获取合法利息。高利贷是出借人希望借款人按约定支付高额利息并返还本金，目的是为了获取高额利息。
第二，手段方法不同。（1）虚增数额的名目不同。“套路贷”中虚增数额部分一般是以担保或类似名目出现，以借贷为业的民间借贷一般没有虚增数额的行为，高利贷中本金之外的数额往往以利息名义设定。（2）借款人对本金之外的数额主观认识不同。“套路贷”的借款人（被害人）往往在签订借款合同时被告知如正常还款，虚增数额不需归还，故主观上认为对虚增部分不必偿还；以借贷为业的民间借贷和高利贷的借款人对本金之外的利息、高利息部分需要偿还在签订合同时即明知。（3）出借人对“违约”的态度不同。“套路贷”中的犯罪人员为了达到占有虚增款项的目的，往往采取各种方式，让被害人在约定期限内无法还款，而不得不“违约”；以借贷为业的民间借贷和高利贷的出借方希望借款人尽早还本付息。
第三，侵害客体不同。“套路贷”侵害客体多、社会危害大，从诱骗或者强迫被害人签订合同到暴力讨债、虚假诉讼，不仅侵害被害人财产权、人身权，还危害公共秩序，破坏金融管理秩序，甚至挑战司法权威，严重妨害司法公正。而以借贷为业的民间借贷和高利贷主要是破坏金融管理秩序。
第四，法律后果不同。“套路贷”在本质上属于违法犯罪行为，借款本金和利息不受法律保护。以借贷为业的民间借贷行为可能涉及非法放贷而违法无效。高利贷体现了双方意思自治，借款行为本身及一定幅度内的利息是受法律保护的，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。即高利贷本金及法定利息受法律保护，超过法定的高额利息部分不受法律保护。
『司法实践中，应当注意非法讨债引发的案件与“套路贷”案件的区别，犯罪嫌疑人、被告人不具有非法占有目的，也未使用“套路”与借款人形成虚假债权债务，不应视为“套路贷”。因使用暴力、威胁以及其他手段强行索债构成犯罪的，应当根据具体案件事实定罪处罚。』
这是第2条第2款，针对的是非法催收行为的。与“套路贷”中有高利贷一样，“套路贷”犯罪中一般都有非法讨债行为，但是非法讨债行为不一定就是“套路贷”犯罪，毕竟合法真实的债权债务中也可能有非法讨债行为。但在实务中，有些地方将非法讨债引发的案件也认定是“套路贷”犯罪，甚至还写入地方司法文件。
根据该款的规定，按顺序重点审核四方面：
（1）非法讨债行为是否构成犯罪；
（2）是否具有非法占有目的；
（3）是否形成虚假债权债务；
（4）虚假债权债务是否使用“套路”而形成。
后面三项缺一不可，在这里，行为不是定性“套路贷”犯罪的关键因素，关键是主观意识和双方关系的形成愿意及真实性。
此款主要是针对催收人员来说，如果不明知真实借贷情况，帮助实施故意伤害、非法拘禁或者滋扰被害人及其近亲属正常生活行为，或者帮助捏造事实提起民事诉讼，符合故意伤害罪、非法拘禁罪，寻衅滋事罪，非法侵入他人住宅罪，虚假诉讼罪的构成要件的，可能构成上述罪名。
『3．实践中，“套路贷”的常见犯罪手法和步骤包括但不限于以下情形：
（1）制造民间借贷假象。犯罪嫌疑人、被告人往往以“小额贷款公司”“投资公司”“咨询公司”“担保公司”“网络借贷平台”等名义对外宣传，以低息、无抵押、无担保、快速放款等为诱饵吸引被害人借款，继而以“保证金”“行规”等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。有的犯罪嫌疑人、被告人还会以被害人先前借贷违约等理由，迫使对方签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。
（2）制造资金走账流水等虚假给付事实。犯罪嫌疑人、被告人按照虚高的“借贷”协议金额将资金转入被害人账户，制造已将全部借款交付被害人的银行流水痕迹，随后便采取各种手段将其中全部或者部分资金收回，被害人实际上并未取得或者完全取得“借贷”协议、银行流水上显示的钱款。
（3）故意制造违约或者肆意认定违约。犯罪嫌疑人、被告人往往会以设置违约陷阱、制造还款障碍等方式，故意造成被害人违约，或者通过肆意认定违约，强行要求被害人偿还虚假债务。
（4）恶意垒高借款金额。当被害人无力偿还时，有的犯罪嫌疑人、被告人会安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“借款”，继而与被害人签订金额更大的虚高“借贷”协议或相关协议，通过这种“转单平账”“以贷还贷”的方式不断垒高“债务”。
（5）软硬兼施“索债”。在被害人未偿还虚高“借款”的情况下，犯罪嫌疑人、被告人借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人或者被害人的特定关系人索取“债务”。』
第3条是对套路贷的犯罪手法和步骤的一个列举表述，这一条和之前的地方司法文件基本保持一致。有必要提出，意见的用词是“常见犯罪手法和步骤包括但不限于以下情形”，所以这五项应当认定是“套路贷”犯罪的必备特征，可以没有其他手段，但是必须有这五项特征，只要不符合这个特征的，就不能认定为套路贷犯罪。
实务中，可能有些高利贷团伙在实施放高利贷行为的同时，也会使用“套路贷”或者非法讨债的手段，三种行为混淆在一起，就会涉及到立案标准、行为性质认定等问题，但是办案人员常见的做法是打包一并认定为“套路贷”犯罪。这种情况下，就必须在第1条的基础上，将第2条与第3条结合使用，既从正面论证形式上是否具备五项特征，再从反面实质上论证是否属于民间借贷关系，或者是非法讨债行为，然后得出是否属于“套路贷”犯罪的法律意见。