职务侵占罪律师：职务侵占罪无罪判例裁判文书汇编

广东广强律师事务所 李泽民 黄佳博

按语：2012年8月，真功夫原董事长蔡达标因职务侵占罪等被判处有期徒刑14年，2016年12月，雷士照明（中国）有限公司原董事长吴长江因挪用资金罪、职务侵占罪被判处有期徒刑14年。..。..根据法制日报社《法人》杂志等单位历年发布的企业家犯罪报告，2015年和2016年民营企业家犯职务侵占罪的数量均占到所犯罪名统计总数的12.3%。由此可见，职务侵占罪是悬在民营企业家头上的一把利剑，稍不注意，轻则身陷囹圄，苦不堪言，重则失去生命，家破人亡。犯罪行为受到法律严惩固然大快人心，受人之托，忠人之事，为当事人最大限度地争取合法权益也是辩护律师的职责所在，而无罪判决便是对辩护律师理论功底和业务能力最大的肯定。编者近期通过裁判文书网、无讼等法律平台阅读并收集了关于职务侵占罪的无罪刑事裁判文书，以供实务交流，具体如下：

目录

一、无罪判决原因：被告人不属于公司、企业或其他单位的工作人员，构成职务侵占罪的主体不适格

无罪判例一：黄某犯职务侵占罪、贪污罪等姜某、俞某等犯职务侵占罪、贪污罪一审刑事判决书

无罪判例二：徐某犯职务侵占罪一审刑事判决书

无罪判例三：张某甲职务侵占二审刑事判决书

二、无罪判决原因：被告人并无利用职务上的便利侵占财产

无罪判例四：邱汉强职务侵占罪二审刑事判决书

无罪判例五：颜某职务侵占罪再审刑事判决书

三、无罪判决原因：无证据证明涉案财产的性质

无罪判例六：徐某某犯职务侵占罪二审刑事判决书

无罪判例七：王某某挪用资金、职务侵占二审刑事判决书

四、无罪判决原因：证据真实性存在疑问，审理过程中启动了非法证据排除程序，排除了部分证据导致定案的证据达不到确实、充分的刑事证明标准要求，无法认定被告人有罪。

无罪判例八：严某某职务侵占罪再审刑事裁定书

无罪判例九：胡立飞涉嫌职务侵占罪再审刑事裁定书

五、无罪判决原因：定案证据未形成完整证据锁链，没有达到确实、充分的证明标准，导致指控的罪名不能成立

无罪判例十：庄绪宝职务侵占二审刑事判决书

无罪判例十一：顾新光、张秀林职务侵占罪一审刑事判决书

无罪判例一：黄某犯职务侵占罪、贪污罪等姜某、俞某等犯职务侵占罪、贪污罪一审

刑事判决书

（2014）嘉平刑初字第795号

公诉机关平湖市人民检察院。

被告人黄某，曾用名：黄晓刚，曾任平湖市全塘供销合作社副主任，平湖市全塘服装有限公司法定代表人、董事长兼总经理，平湖市全塘服装有限公司董事。因本案，于2013年10月13日被平湖市公安局刑事拘留，同年10月30日被取保候审，2014年10月11日被本院取保候审。

辩护人俞国华，浙江东港律师事务所律师。

被告人姜某，曾任平湖市全塘供销合作社主任、法定代表人，平湖市全塘服装有限公司法定代表人兼董事长、总经理。因本案，于2013年10月13日被平湖市公安局取保候审，2014年10月11日被本院取保候审。

辩护人陈剑英，浙江金品律师事务所律师。

被告人俞某，曾任平湖市全塘供销合作社副主任，平湖市全塘服装有限公司副总经理。因本案，于2013年10月13日被平湖市公安局刑事拘留，同年10月30日被取保候审，2014年10月11日被本院取保候审。

辩护人富建国，浙江金品律师事务所律师。

被告人朱某，曾用名：朱小梅，曾任平湖市全塘供销合作社出纳，平湖市全塘服装有限公司监事。因本案，于2013年10月13日被平湖市公安局刑事拘留，同年10月30日被取保候审，2014年10月11日被本院取保候审。

辩护人周惠英，浙江天卓律师事务所律师。

平湖市人民检察院以平检公诉刑诉（2014）68号起诉书指控被告人黄某犯职务侵占罪、贪污罪、挪用公款罪；被告人姜某、俞某、朱某犯职务侵占罪、贪污罪，于2014年9月15日向本院提起公诉。本院于同日受理，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。平湖市人民检察院指派检察员李娟、徐悦，代理检察员顾骏、周盼盼出庭支持公诉，四被告人及辩护人俞国华、陈剑英、富建国、周惠英到庭参加诉讼。因需补充侦查，本案分别于2014年12月2日及2015年3月25日二次延期审理，并于2015年4月23日恢复审理。现已审理终结。

公诉机关指控：

（一）职务侵占罪

2000年，平湖市全塘供销合作社（以下简称“全塘社”）进行改制，被告人姜某、黄某、俞某、朱某等人的职工身份被置换，房屋等集体资产性质未置换，其所有权和管理权由平湖市供销合作总社（以下简称“总社”）代为行使。总社为便于管理，委托全塘社对上述集体资产进行管理，每年向总社上交委托资产管理费，并委派姜某、黄某、俞某、朱某等人在全塘社负责管理上述资产，确保集体资产保值增值，其中，被告人姜某担任全塘社主任、被告人黄某、俞某担任副主任，被告人朱某担任出纳。

2001年至2006年5月，被告人姜某、黄某、俞某、朱某利用上述职务便利，采取收入不入账、隐瞒真实收入、私设小金库等手段，以发放奖金等名义，将410556元公款非法占为己有。

（二）贪污罪

2006年5月，总社被批准为事业单位。同年12月，全塘社重组，被告人黄某担任全塘社理事会主任，被告人俞某、姜某担任理事会副主任，另由陶良根、范丽敏、王纪明组成监事会。2009年12月，总社被批准为参照公务员管理单位。

2006年5月至案发，被告人黄某、俞某、姜某、朱某利用职务便利，采取收入不入账、隐瞒真实收入、私设小金库等手段，以发放奖金等名义，非法占有公款。其中，被告人黄某、俞某、朱某贪污数额为1374556元，被告人姜某贪污数额为1235656元。

（三）挪用公款罪

1、2009年12月底，被告人黄某为谋取个人利益，在平湖市全塘服装有限公司（以下简称“全塘服装公司”）缺少资金不能完成验资的情况下，擅自将全塘社70万元公款借给全塘服装公司，用于该公司增加个人股权的验资活动，验资完成后，方才将70万元归还全塘社。

2、2012年12月，原全塘社收棉站（以下简称“收棉站”）、全塘服装公司同时进行“退二进三”，全塘社、全塘服装公司与平湖市独山港镇人民政府签订土地使用权补偿协议书。

同年12月13日，被告人黄某为谋取个人利益，未经总社同意，擅自将收棉站的3343341元补偿款从全塘社帐上转至全塘服装公司帐上，用于全塘服装公司进行“退二进三”。直至2013年8月28日，全塘服装公司方才将该笔资金归还给全塘社。

为证实指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示了证人证言、改制文件、机构编制文件、固定资产明细表、企业法人营业执照、职工退休审批表、会议记录、委托资产管理费结账明细、全体供销社公账发放凭证、银行明细对账单、补偿协议书、户籍证明等证据予以证实，诉请本院依法惩处。

被告人黄某、姜某、俞某、朱某均辩称，其等人管理全塘社的资产属于租赁经营，每年上缴给总社一定费用后，其余收入其等人有支配权，故四被告人的收入属于合法合理收入，四被告人的行为不构成犯罪。

被告人黄某、姜某、俞某、朱某的辩护人均提出，总社与被告人黄某等四人不存在委派关系，2000年全塘社改制之后，被告人黄某等四人的工龄已经买断，四被告人管理全塘社的资产属于承包租赁行为，属典型的民事关系，故四被告人的行为不构成犯罪。

经审理查明：

2000年，全塘供销合作社进行改制，被告人黄某、姜某、俞某、朱某等人的职工身份被置换，房屋等集体资产未置换，其资产管理权由平湖市供销合作总社代为行使，全塘社事实上只剩资产。2001年6月30日，总社与平湖市通宇贸易有限公司（拟由姜某等人注册成立）签订全塘社改制协议，双方协议将全塘社资产自2000年8月1日起租赁给平湖市通宇贸易有限公司，后该协议未能实际履行，全塘社的资产实际由被告人黄某、姜某、俞某、朱某等人管理，并每年向总社上缴一定的费用。另查明，被告人黄某等四人未与总社签订劳动合同，总社也未有文件确认系委派四被告人管理资产。

认定上述事实的证据如下：

1、证人刘某的证言证实：2000年11月，其担任平湖市供销合作总社主任，2000年时全塘社开始改制，当时人员已经全部置换完成，负责全塘社改制工作的组长是张某，他提出全塘社成立有限责任公司，剩余的资产出租给新成立的公司，签订租赁协议，2001年6月30日，平湖市供销合作总社与平湖市通宇贸易有限公司签订了租赁协议，但后来平湖市通宇贸易有限公司没有运作。姜某、黄某等人身份置换后，与全塘社已经没有劳动关系了，但这几个人一直在负责管理工作，总社考虑到这几个人对全塘社比较熟悉，就让这几个人继续留在全塘社负责管理资产，但总社当时没有发文，对于这几个人的工资奖金问题，总社的意思是按照改制前的待遇继续发放。2006年3月份之后，总社的主任是周某，其与周某就被告人黄某等人的待遇问题没有进行交接。

2、证人周某的证言证实：2006年3月份，其担任总社的主任，全塘社2000年改制后，人员全部被买断了，但房屋等资产没有进行置换，总社就让原全塘社的主任姜某等人继续管理这些资产，总社每年向全塘社收取一定数额的资产管理费用，每年在20多万元左右，协议是每三年签一次，其与上任刘某交接时，没有就被告人黄某等人的工资待遇进行交接。

3、证人张某的证言证实：2000年全塘社改制时，其担任改制小组组长，全塘社改制后，黄某、姜某等人身份已经置换了，但总社考虑到全塘社的剩余资产需要人员管理，而且黄某等人对全塘社比较熟悉，就让这几个人继续留在全塘社管理资产，供销总社再与全塘社签订委托资产管理协议，规定全塘社每年向总社交纳一定的资产管理费，但改制后，黄某等人的职务总社没有发文。

4、2001年5月10日平湖市供销合作总社会议纪要证实：平湖市供销合作总社讨论全塘社改制问题，欲采用租赁经营的方式进行改制。

5、全塘社改制协议及公司设立登记申请书证实：被告人姜某等人申请设立平湖市通宇贸易有限公司，并于2001年6月30日与平湖市供销合作总社签订改制协议，双方约定自2000年8月1日起全塘供销合作社的资产租赁给平湖市通宇贸易有限公司。

6、平湖市全塘供销合作社重组报告及平湖市供销合作总社文件证实：2006年12月28日，平湖市供销合作总社同意任命黄某为全塘供销合作社理事会主任，俞某为理事会副主任，姜某为理事会成员。

7、被告人黄某的供述证实：全塘社改制以后，原来的职工工龄全部买断，总社改制指导小组让其等人继续管理全塘社的剩余资产，但没有相关的文件，总社委托全塘社管理资产，一般是三年签一次协议，每年上交一定的管理费用，其等人的收入一部分是从全塘社的公账上支出的，一部分是从朱某的私账上支出的，每年的收入沿袭改制之前，但每年也是逐年增加的，每次发工资和奖金都是有做账造册的。

8、被告人俞某的供述证实：全塘社于2000年时改制，改制时公账上有90多万元的资金，改制后这90多万元资金全部由平湖市供销合作总社收回，剩余固定资产评估价值在800万元左右，由于职工身份已经全部置换，而资产没有置换，所以总社转制小组的人员让其等人留下来继续管理资产，每年上缴一定的资产管理费用，费用是按照总社核定的固定资产按照一定的比例上缴的，与实际租金收入无关，故其等人管理资产属于自主经营、自负盈亏的，实属租赁关系。2006年全塘社重组也是形式上的，并没有选举。

9、平湖市供销合作总社委托资产管理协议书证实：2010年1月1日，平湖市供销合作总社与全塘社签订了委托资产管理协议，委托期限从2010年1月起至2012年12月止，双方约定全塘社每年上缴管理费用135000元，但未约定被告人黄某等人的报酬事项。

认定本案事实的其他证据有委托资产管理费结账明细、全塘社工资发放凭证、银行明细对账单、企业法人营业执照复印件、证人严某等人的证言，被告人姜某、朱某的供述，身份证明等证据。

综上，本院认为，职务侵占罪的犯罪主体要件系公司、企业或者是其他单位的人员，本案中被告人黄某等四人在2000年全塘社改制之后，其身份已经完全置换，与全塘社或平湖市供销合作总社均没有劳动关系，平湖市供销合作总社也没有任何文件任命被告人黄某等四人的职务，且2001年6月签订的改制协议，确认全塘社改制实行的是租赁经营的方式，虽有证人证实该租赁协议实际未能履行，但公诉机关也未能提供其他书面协议推翻该租赁关系的存在事实，故公诉机关指控被告人黄某等四人构成职务侵占罪的主体不适格。

贪污罪的构成要件是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为。公共财产包括国有财产和集体所有的财产，本案中全塘供销合作社的财产性质为集体所有的财产，虽在2006年5月，平湖市供销合作总社被批准为事业单位，但其委托被管理的资产系集体所有的财产，非国有财产，同时被告人黄某等四人虽在2006年12月被平湖市供销合作总社任命为全塘供销合作社的理事会成员，但镇一级的供销合作社属于企业性质，故被告人黄某等四人不属于国家工作人员；同时被告人黄某等四人根据2010年1月份的委托资产管理协议，属于接受委托管理集体资产，故也不属于事业单位委派到非国有公司、企业单位从事公务的人员。故被告人黄某等四人不属于国家工作人员，接受委托管理的也非国有财物，不符合贪污罪的犯罪构成要件。

对于公诉机关指控被告人黄某的行为构成挪用公款罪，因被告人黄某不属于国家工作人员，故主体也不适格。

本院认为，公诉机关指控被告人黄某犯职务侵占罪、贪污罪、挪用公款罪，指控被告人俞某、姜某、朱某犯职务侵占罪、贪污罪缺乏法律依据和事实依据，指控的罪名均不能成立。四被告人及其辩护人对此提出的辩解和辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：

一、被告人黄某无罪；

二、被告人姜某无罪；

三、被告人俞某无罪；

四、被告人朱某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 钱利娟

人民陪审员 金兰

人民陪审员 徐正明

二〇一五年六月五日

书记员 林媛媛

无罪判例二：徐某犯职务侵占罪一审刑事判决书

抚州市临川区人民法院

刑事判决书

（2014）临刑初字第331号

公诉机关抚州市临川区人民检察院。

被告人徐某，无业。2014年4月30日因涉嫌犯职务侵占罪被福建省泉州市看守所临时寄押，5月5日被抚州市公安局高新分局刑事拘留，5月13日经抚州市临川区人民检察院批准逮捕，次日由抚州市公安局高新分局执行逮捕。2015年3月13日被本院取保候审。

辩护人颜雄华，江西正石律师事务所律师。

抚州市临川区人民检察院以临检公刑诉（2014）288号起诉书指控被告人徐某犯职务侵占罪，于2014年9月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月13日、2015年3月3日公开开庭进行了审理。抚州市临川区人民检察院指派检察员罗美君出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人颜雄华均到庭参加诉讼。经报请抚州市中级人民法院延长审限三个月，现已审理终结。

抚州市临川区人民检察院指控：2012年10月19日，抚州金巢区皇家至尊娱乐中心股东徐某代表娱乐中心和陈某挂靠的杭州特宝音响有限公司签订一份音响设备采购合同，价值58万元。皇家至尊娱乐中心共支付了54万元音响款给陈某，其中皇家至尊娱乐中心股东饶某分三次将33万元货款转入陈某账号，陈某领取现金4万元，饶某转账17万元至徐某账户上，再由徐某转账给陈某。但徐某收到该款后没有支付给陈某，而是用于自己还债，之后将8万元付给陈某，将其中的9万元占为己有后采取逃匿的方式进行逃避。

公诉机关据以认定上述事实的证据如下：1.书证；2.辨认笔录；3.证人黄某甲、方某、陈某等人的证言；4.被害人饶某的陈述；5.被告人的供述与辩解。公诉机关认为，被告人徐某作为抚州皇家至尊娱乐中心股东，利用经手货款的便利，侵占货款9万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，依法提起公诉，请依法判处。

被告人徐某对起诉书指控的犯罪事实和罪名不持异议。辩护人认为：1.抚州金巢区皇家至尊娱乐中心作为个体工商户，其财物不能成为职务侵占侵犯的对象。徐某作为合伙人不具备职务侵占罪的主体资格。2.被告人徐某侵占的是全体投资人的个人资产，也只构成侵占罪是自诉案件司法机关不能主动追究行为人的刑事责任。3.主要事实不清，公诉机关应撤回起诉或由法庭裁定终止审理。

经审理查明，2012年9月，被告人徐某与饶某、黄某甲、杨某、殷某等人协商筹备经营娱乐项目事宜，以徐某个人名义申请个体工商户名称为抚州金巢区皇家至尊娱乐中心（以下简称娱乐中心），同年9月10日经抚州市高新区（原称金巢区）工商局同意预先核准。2012年10月18日，黄某甲、殷某、徐某三人去浙江购买材料及音响。次日，徐某代表娱乐中心和陈某挂靠的杭州特宝音响有限公司签订了一份音响设备采购合同，价款58万元人民币。2012年11月3日、2013年2月5日饶某、黄某甲、杨某、殷某及被告人徐某等人分别签订了娱乐中心合作协议书和补充协议书，约定并明确了相关事项及各股东的股份和实际出资情况（饶某100万股，实际出资130万元；黄某甲100万股，实际出资110.5万元；徐某85万股，实际出资91万元；杨某85万股，实际出资115万元；殷某100万股，实际出资60万元；黄贞30万股，实际出资35万元）。公司设负责人两人，徐某负责对外业务和经营管理，饶某负责公司财务管理。买卖合同签订后，饶某分别于2012年10月30日付款15万、2013年1月15日付款15万、2013年4月6日付款3万，共将33万元货款转入陈某的账户；2013年3月12日饶某支付了4万元现金给陈某。2012年12月18日，饶某转账17万元货款至徐某的个人账户，由徐某将该货款付给陈某，后娱乐中心收到了音响设备。2013年2月徐某仅支付给陈某8万元货款，其余货款未付被其占用。2013年4月25日（转让协议书的落款时间写为2013年2月18日）徐某因无力偿还银行债务70余万元，将其娱乐中心的个人全部股权转让给饶某和黄某甲，其银行债务70余万元由饶某和黄某甲偿还。2013年4月27日，抚州市高新区（原称金巢区）工商局同意预先核准黄某乙（系股东殷某的亲戚，应殷某的要求用其身份证进行申请，黄某乙并非股东，也非实际经营者）申请的个体工商户名称为抚州金巢区皇家至尊娱乐中心，同年9月3日该娱乐中心正式注册登记，领取了营业执照，组织形式为个人经营，企业类型为个体工商户。至案发时徐某仍未将9万元归还娱乐中心。

另查明，2014年4月30日，徐某被抓获。案发后，被告人徐某的亲属已退回款项9万元（其中3.5万元退至法院账户）。

认定上述事实，由公诉方、被告方举证，并经庭审质证、认证的证据有：

1.被害人饶某的陈述及证人黄某甲的证言证实：2012年9月10日，抚州市金巢工商局预先核准徐某申请的个体工商户名称为抚州金巢区皇家至尊娱乐中心。因徐某有债务纠纷，2013年4月27日用黄某乙的名字申请登记，2013年9月3日正式注册。2012年11月3日和2013年2月5日六位股东签订娱乐中心合作协议书和补充协议书，明确了各股东的出资及股份，并约定徐某负责对外业务经营管理，饶某负责公司财务管理等相关事宜。2013年4月25日，因徐某、洪娥夫妇无力偿还九江银行的贷款，徐某将娱乐中心的85万股份转让给她和黄某甲，她和黄某甲代为偿还贷款726314.44元。2012年10月18日黄某甲、殷某、徐某去浙江购买材料及音响。次日下午徐某代表娱乐中心与杭州特宝音响公司签订音响器材设备采购合同，总价款58万元，对方由陈某负责。她分五次付了音响款：2012年10月30日付15万，2013年1月15日付15万，2013年4月6日付3万，三次直接转到陈某账户；2013年3月12日付现金4万元，2012年12月18日转账17万元至徐某账户，由徐某转给陈某。徐某主动说和陈某是朋友，由其转账17万元给陈某，陈某会发货给娱乐中心。她共付货款54万元，还欠4万元，杭州特宝音响公司按合同发了货。2013年5月，陈某支告知娱乐中心还欠货款二十余万元。2013年9月25日，殷某收到浙江省青田县人民法院传票，对方起诉娱乐中心所有股东支付剩余货款25万元，他们才知道徐某未将17万元付给陈某。

2.证人方某的证言证实：2012年10月19日陈某挂靠杭州特宝音响公司和娱乐中心签订音响器材设备采购合同。2012年11月份陈某在他公司购买30多万元音响器材。公司不和娱乐中心发生往来，音响款是陈某收取后付给公司。2013年1月，他到抚州帮娱乐中心安装器材。2013年9月，陈某讲娱乐中心欠25万元货款，要以他公司名义起诉娱乐中心，考虑陈某还欠公司2万元货款，就帮陈某盖了公章。

3.证人陈某的证言证实：2012年9月份他通过朋友认识徐某，徐某说准备办一家KTV要买音响器材。他找到杭州特宝音响公司的方某，挂靠该公司。2012年10月18日，他带徐某等三个股东到考察，第二天签订音响器材设备采购合同，徐某签了字。按约定他发货给了娱乐中心，共收到娱乐中心45万元音响款：2012年10月30日饶某转15万元；2013年1月15日饶某转15万元；2013年4月6日收到饶某3万元。2013年2月初徐某在东乡给了8万元，2013年3月12日饶某给了4万元。2013年8月徐某出示股权转让协议说不是娱乐中心股东，让他找其他股东要货款。后起诉娱乐中心欠货款25万元，但金额错了。娱乐中心实际欠13万货款。

4.证人黄某乙的证言证实：她不是娱乐中心的股东，股东殷某是她表哥。2013年4月殷某找她，说要用她的名字去登记娱乐中心法定代表人，她带身份证到工商局登记注册，他们每个月给她2000元报酬。

5.证人雷某的证言证实：他帮徐某装修在东乡县城的房子，徐某在2012年12月18日转账17万元给他支付装修款。

6.被告人徐某的供述与辩解证实：娱乐中心2012年9月开始筹建。2012年9月10日抚州市金巢区工商局预先核准以他的名字申请个体工商户名称为抚州金巢区皇家至尊娱乐中心。后他有债务纠纷，就改用黄某乙的名字申请登记，2013年9月13日正式注册。2012年11月3日和2013年2月5日他们六位股东签订娱乐中心合作协议书和补充协议书，饶某出资130万，占100万股；黄某甲出资110.5万，占100万股；他出资91万，占85万股；杨某出资115万，占85万股；殷某出资60万，占100万股；黄贞出资35万，占30万股；股东出资都到位。因他的银行贷款因无力偿还，2013年4月25日他将娱乐中心的85万股份转让给饶某和黄某甲，由饶某和黄某甲负责偿还贷款726314.44元，但落款时间写为2013年2月18日。2012年11月3日协议规定他负责对外业务经营管理，饶某负责财务管理。2012年10月18日黄某甲、殷某和他三人去浙江购买材料和音响。19日他代表娱乐中心与杭州特宝音响公司签订音响器材设备采购合同，杭州公司由陈某负责，总价款58万元。饶某分五次付了音响款，其中2012年10月30日支付15万，2013年1月15日支付15万，2013年4月6日支付3万，三次直接转账到陈某账上；2013年3月12日付现金4万元；还有一次通过转账17万元至他的农行账户，由他付给陈某。饶某对其他股东说他和陈某是朋友，17万元由他转账给陈某，陈某会早发货。那17万元他没有付给陈某，而是还了雷某的借款。2013年2月初，陈某送音响到抚州后到东乡，他付了8万元给陈某。他担任娱乐中心股东期间拿了9万元音响款，用于个人还债。他还告诉陈某他不是娱乐中心的股东，叫陈某直接起诉其他股东，他与娱乐中心没有任何债务。

7.受案登记表证实：2014年1月20日，娱乐中心股东饶某报案称：娱乐中心股东徐某利用职务便利在与杭州特宝音响有限公司购买音响时侵占音响款17万元，至今未归还。

8.抓获经过证实：2014年4月30日徐某被抓获。

9.扣押清单及发还清单证实：依法扣押的徐某持有的银行卡三张、手机一部，于2014年5月6日发还给洪娥（徐某之妻）。

10.饶某银行卡往来明细证实：饶某三次转账分别付货款15万元、15万元、3万元给陈某，另转账17万元给徐某。

11.徐某银行卡交易明细证实：2012年12月18日徐某收到饶某转款17万元。

12.陈某银行卡交易明细证实：陈某收到饶某三次分别支付的15万元、15万元和3万元货款。

13.收据证实：2013年3月12日陈某领取音响货款4万元。

14.收条证实：陈某已收到娱乐中心购买音响款共计人民币45万元，其中饶某转款33万元；徐某支付现金8万元；后还收到娱乐中心现金4万元。

15.证明证实：陈某于2012年10月19日挂靠杭州特宝音响公司与娱乐中心签订音响器材设备采购合同，娱乐中心未欠该公司货款，陈某不是该公司员工。

16.合伙协议书证实：饶某、徐某等股东成立皇家至尊娱乐中心，成立公司的相关规定和各股东出资金额和比例。具体情况为：饶某100万股，实际出资130万元；黄某甲100万股，实际出资110.5万元；徐某85万股，实际出资91万元；杨某85万股，实际出资115万元；殷某100万股，实际出资60万元；黄贞30万股，实际出资35万元。

17.股权转让协议书证实：2013年4月25日，徐某将自己在抚州皇家至尊娱乐中心85万股权转让给饶某和黄某甲。但落款时间写为2013年2月18日。

18.民事起诉状证实：因娱乐中心购买音响未付清货款，杭州特宝音响有限公司起诉娱乐中心的股东饶某、黄某甲、杨某、殷某、徐某要求支付音响货款25万元。

19.音响器材设备采购合同证实：①2012年10月19日，娱乐中心购买杭州特宝音响公司VOD点播系统软件、音响设备等相关硬件、灯光控制设备，总价款58万元，徐某代表娱乐中心签字，陈某代表杭州特宝音响公司签字。②娱乐中心已收到音箱设备若干及附件并已验收。

20.账目一份证实：娱乐中心五次付陈某音响款共54万元。

21.营业执照副本证实：抚州金巢区皇家至尊娱乐中心，经营者黄某乙，个人经营，注册时间2013年9月3日，企业性质为个体工商户。

22.个体工商户名称预先核准通知书证实：2012年9月10日，工商管理部门预先核准徐某申请的个体工商户名称为抚州金巢区皇家至尊娱乐中心。2013年4月27日，工商管理部门预先核准黄某乙申请的个体工商户名称为抚州金巢区皇家至尊娱乐中心，保留期至2013年10月27日。

23.高新公安分局补充侦查报告书证实：①徐某与陈某签订音响合同后有银行转账记录。②徐某供述17万元是饶某转账给陈某的音响款。

24.情况说明证实：经多次拨打陈某电话，并联系其辖区派出所，均无法联系其本人。

25.借条一张证实：2012年12月14日徐某向借饶某20万元，利息每月6000元，在2013年6月15日之前还清。

26.身份证及驾驶证复印件证实：徐某的籍贯、出生地和案发时已满十八周岁，系完全刑事责任能力人。

27.收据和欠条证实：案发后，被告人亲属归还了款项55000元，并出具了一张3万元的欠条。

28.饶某、黄某甲的辨认笔录均证实：徐某是侵占娱乐中心音响款17万元的人。

29.被告人徐某及辩护人提交了悔过书和进账单证实被告人认罪有悔过表现，同时被告人亲属已将剩余的款项35000元退交至法院。

本院认为，案发时，抚州金巢区皇家至尊娱乐中心系筹建中的个体工商户，后注册登记成为个体工商户（此时被告人徐某已退股）。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成该罪的主体应是公司、企业或者其他单位的人员，娱乐中心是个体工商户，不属法律规定的公司和企业；同时《同华人民共和国刑法》及司法解释没有对“其他单位”作出明确的定义，不应随意对法律进行扩大解释，故娱乐中心也不属于“其他单位”。综上，被告人徐某作为筹建中的个体工商户的一名股东，其身份不符合职务侵占罪的主体资格，因而其在本案中将货款9万元未支付给交易的对方，也未退还娱乐中心的行为不构成职务侵占罪。故公诉机关指控被告人徐某犯职务侵占罪不当，犯罪不成立。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项的规定，判决如下：

被告人徐某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 李永恒

人民陪审员 戴建平

人民陪审员 龚敏

二〇一五年三月十九日

书记员 汤莹

无罪判例三：张某甲职务侵占二审刑事判决书

秦皇岛市中级人民法院

刑事判决书

（2015）秦刑终字第372号

原公诉机关河北省昌黎县人民检察院。

上诉人（原审被告人）张某甲，个体工商业者。其因涉嫌职务侵占罪于2014年5月15日被浙江省余姚市公安局三七市派出所抓获，2014年5月22日被河北省昌黎县公安局刑事拘留，同年6月27日经河北省昌黎县人民检察院批准逮捕，同日由河北省昌黎县公安局执行逮捕。现羁押于昌黎县看守所。

辩护人宋建华，辽宁普达律师事务所律师。

辩护人李源，辽宁普达律师事务所律师。

被害人秦皇岛如源食品有限公司（简称：如源公司），住所地河北省秦皇岛市昌黎县葛条港乡葛条港村昌黄公路北侧。

法定代表人任俊兴，该公司董事长。

诉讼代理人冷实凡，河北德圣律师事务所律师。

河北省昌黎县人民法院审理被告人昌黎县人民检察院指控原审被告人张某甲犯职务侵占罪一案，于2015年12月2日作出（2015）昌刑初字第243号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。秦皇岛市人民检察院检察员毛瑞良出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张某甲及其辩护人李源、被害人秦皇岛如源食品有限公司法定代表人任俊兴及诉讼代理人冷实凡等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定：2011年3月5日，被告人张某甲与秦皇岛如源食品有限公司达成《合作协议合同》，约定由张某甲担任该公司副总经理，管理该公司的生产、销售等事宜，其负责销售的玉米粒、毛豆、青豆等公司产品的货款全部汇入如源公司账户，如源公司按利润的20%-30%给张某甲提成；被告人张某甲在如源公司工作期间，公司允许张某甲利用公司的库房等设施为其个人加工毛豆。协议签订后，被告人张某甲依约从事玉米粒、毛豆、青豆的生产、销售事项。

2012年2月20日至2012年5月13日，被告人张某甲将如源公司的11车金菲玉米粒共383吨销售到河南众品食业股份有限公司（简称：河南众品公司），货款合计人民币1615200元。2012年2月至5月份，被告人张某甲将如源公司的4车金菲玉米粒共120余吨销售到唐山鼎晨食品有限公司（简称：唐山鼎晨公司），货款合计人民币524400元。被告人张某甲违反与如源公司达成的协议，将自己的个人农业银行账户（账户卡号62×××17）提供给河南众品公司及唐山鼎晨公司，致使该两家公司收到上述金菲玉米粒后，共计2139600元的货款被张某甲收取并用于支付其个人生产、加工玉米粒、毛豆的费用。

2012年2月5日至2012年3月20日，被告人张某甲以每吨6000元的价格将如源公司生产的11车毛豆产品共计268.375吨，销售到山东青果食品有限公司（简称：山东青果公司）。被告人张某甲违反与如源公司达成的协议，将自己的个人农行账户提供给山东青果公司。山东青果公司收到上述毛豆后，于2012年6月10日至2013年4月22日间陆续将货款打到张某甲的银行账号上。被告人张某甲收到货款后，仍未交给如源公司。在此期间，被告人张某甲将个人的毛豆亦销售到山东青果公司，山东青果公司对其毛豆重新进行挑选，退回次品128吨。2012年6月份，被告人张某甲对如源公司谎称：卖给山东青果公司的货物有质量问题，青果公司已将货退回。随后，张某甲于2012年6月至2012年7月间，将9车毛豆共268.2吨退回如源公司。如源公司在对退回的毛豆进行验收时，发现不是如源公司销售给山东青果公司的毛豆产品。之后，如源公司多次向被告人张某甲催要上述河南众品公司、唐山鼎晨公司给付的金菲玉米粒货款及山东青果公司给付的毛豆货款，张某甲无力还款并离开如源公司。2012年11月18日，张某甲给如源公司出具欠条一份，并制定还款计划，拟定于2013年元月全部还清。

2013年4月6日至29日，如源公司在未能收回张某甲欠款的情况下，经张某甲同意，将张某甲自己存放于如源公司的毛豆及张某甲所称从山东青果公司退回的毛豆合计500余吨予以出售，所得毛豆价款1102345元用来抵顶被张某甲占用的货款，如源公司尚有2647505元货款（含被告人张某甲的销售利润提成款199305元）未收回，被告人张某甲的犯罪金额为2448200元。

2014年5月15日下午，余姚市公安局三七市派出所在余姚市小曹娥工业区福满多食品厂里将被上网追逃的张某甲抓获。

原审法院认为，被告人张某甲以非法占有为目的，利用在如源公司担任副总经理销售玉米粒、毛豆等产品的职务便利，私自将本人的银行账号提供给河南众品公司、唐山鼎晨公司及山东青果公司，并在收到上述公司给付的货款后非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。昌黎县人民检察院对其指控的罪名成立，但指控的犯罪金额过高，应从中剔除被告人张某甲将如源公司产品销往上述公司后应得的利润提成款。被告人张某甲及辩护人关于无罪的辩护意见，理据不足，不予采纳。被告人张某甲因犯罪行为侵占被害人如源公司的货款，应予退赔。故依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决被告人张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑十五年；责令被告人张某甲退赔被害人秦皇岛如源食品有限公司人民币2448200元。

原审被告人张某甲提出的主要上诉理由和辩护人提出的主要辩护意见：1、被告人张某甲与如源公司是合作关系，其不是该公司副总经理。2011年3月5日，张某甲与如源公司负责人刘某甲签订了一份《合作协议合同》，约定由张某甲自带管理人员4名，负责速冻蔬菜类食品的生产管理和销售工作，按销售利润的30%或207%获取提成。同时约定，张某甲可以在如源公司加工自方的毛豆，如源公司不收取冷冻费和场地费用，所得收益归张某甲所有。从犯罪主体上看，张某甲不符合职务侵占的犯罪主体条件。本案因张某甲与如源公司签订《合作协议合同》，建立合作关系并据此展开工作而引发。从合同上看，张某甲与如源公司显然是两个相互独立的法律主体，双方属于合作关系，张某甲并不是该公司人员，故张某甲并不符合本案犯罪主体的法定条件。2、从犯罪主观方面来看，张某甲没有非法侵占的主观恶意。如源公司没按约定给其提成，是张某甲动用如源公司货款的主因。在案证据材料表明，张某甲在2011年销售做的很好，但年底结算时，如源公司采取种种理由没有给他提成张某甲占用如源公司货款，属于如源公司过错在先（截止今日，张某甲也没有从如源公司拿到一分钱的提成），因如源公司欠付提成的张某甲已经成为如源公司的合法债权人，亦有权釆取留置如源公司货款等自力救济措施，以此维护自方的合法权益。此外，张某甲每次对外销售货物，都向如源公司签有出货单，如实写明出货信息并署明自己的名字，以便如源公司了解张某甲的销售情况，而如源公司当然对张某甲的出货情况也非常清楚。从这一角度上讲，张某甲亦没有弄虛作假，非法占有如源公司货款的犯罪动机与目的。关于张某甲与如源公司的债权债务问题，张某甲于2012年11月18日给如源公司出具了一份欠条，欠款金额为2411970元，这说明张某甲承认双方之间的债权债务关系，没有回避占用如源公司货款的事实（占用如源公司货款仅为解决自身经营之困、并且一直在努力偿还债务。3、本案所谓犯罪金额显著估高，依法应当剔除虚高部分。犯罪金额中所扣除的张某甲销售利润提成款199305元缺乏事实依据，款额偏低。一审法院显然搞错了两批毛豆的数额，在承认犯罪金额中应当扣除山东青果公司退回毛豆价款的情况下，漏算了这268.20吨毛豆价款。

经审理查明，2011年3月5日，被告人张某甲与秦皇岛如源食品有限公司达成《合作协议合同》，约定由乙方张某甲在甲方工厂管理生产、销售，管理人员自带四个，管理人员工资由乙方支付，其他工人工资由甲方支付（注：乙方人员由乙方调配，甲方不得参与，乙方人员只对速冻蔬菜类负责管理）；乙方卖货由甲方老总同意并协商卖货，如果乙方卖货后货款要不回来由乙方承担，乙方卖出甲方公司的货，货款全部汇入甲方的公司账户；乙方卖一吨民营企业货按利润的30%提成，个体工商户按利润的20%提成，提成由甲方支付；如果有乙方客户在甲方工厂代加工时，甲方需付乙方50元每吨的加工劳务费；在乙方卖货后货款到甲方公司账户时，甲方需及时付款给乙方；甲方必须要按照乙方卖货需求量供货（有合同的必须按照合同约定），乙方如果要求开发票甲方一定配合；乙方按照市场行情卖货；乙方在生产过程中，甲乙双方友好协商生产出好的产品，节约成本；乙方出差是因如源公司的事情由甲方承担一切费用，乙方私事出差由乙方自己承担费用；乙方卖货，在本公司没有货源的情况下，乙方可以向其他工厂买货供给；乙方客户如有代加工其他产品，如源公司生产线在没有空闲的情况下，乙方可以去其他工厂代加工，甲方不得干涉；上述协议内容只对速冻蔬菜类协议有效，甲方的其他业务，乙方不得参与。

2012年2月20日至2012年5月13日，被告人张某甲将如源公司的11车金菲玉米粒共383吨销售到河南众品食业股份有限公司（简称：河南众品公司），货款合计人民币1615200元。2012年2月至5月份，被告人张某甲将如源公司的4车金菲玉米粒共120余吨销售到唐山鼎晨食品有限公司（简称：唐山鼎晨公司），货款合计人民币524400元。被告人张某甲违反与如源公司达成的协议，将自己的个人农业银行账户（账户卡号62×××17）提供给河南众品公司及唐山鼎晨公司，致使该两家公司收到上述金菲玉米粒后，共计2139600元的货款被张某甲收取并用于支付其个人生产、加工玉米粒、毛豆的费用。

2011年12月28日至2012年4月11日张某甲共向山东青果公司销售毛豆733，4吨。在2012年2月5日至2012年3月20日期间，如源公司生产的11车毛豆产品共计268.375吨，销售到山东青果公司。张某甲个人的毛豆亦销售到该公司。山东青果公司收到上述毛豆后，于2012年6月10日至2013年4月22日间陆续将货款打到张某甲的银行账号上。被告人张某甲收到货款后，未交给如源公司。山东青果公司对其毛豆重新进行挑选，退回次品128吨。被害人如源公司称：张某甲说毛豆坏了卖不出去，退回9车共268.2吨，如源公司在对退回的毛豆进行验收时，发现不是该公司销售给山东青果公司的毛豆产品。之后，如源公司多次向被告人张某甲催要上述河南众品公司、唐山鼎晨公司给付的金菲玉米粒货款及山东青果公司给付的毛豆货款，张某甲无力还款并离开如源公司。2012年11月18日，张某甲给如源公司出具欠条一份，并制定还款计划，拟定于2013年元月全部还清。对销售到山东青果公司及被该公司退回的货物，因张某甲始终是以个人名义与山东青果公司进行交易，所以山东青公司购进733.4吨货物中有多少是如源公司，有多少是张某甲个人货物，及退回的次品是128吨还是268.2吨其中有张某甲个人货物多少张某甲应得提成款多少元？双方各执一词，以目前的案卷材料对双方债务金额无法查清。

上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据予以证实。

1、被告人张某甲供述与辩解，2010年下半年，我到如源公司加工甜玉米，2011年3月份我和如源公司的刘某甲签订的合作协议。协议约定，第一，我带三个人到如源公司负责生产、销售工作，我带的这三个人受我管理，他们三人的工资由我负责，他们三人负责管理下边的工人，其他工人工资我不管；第二，我卖出去的货由刘某甲同意才行，货款全部汇入如源公司的账号，货款要不回来由我承担；第三，如果我把货卖给民营企业，按照利润的30%给我提成，如果我把货卖给个体工商户，按照利润的20%给我提成，当卖出去的货款汇入如源公司账户后要及时给我提成，我用提成给我带的三个工人开工资；再有，就是约定的差旅费报销等问题，如果因如源公司的事情出差，费用由如源公司报销，公司车间日杂用具由经手人把东西买回来后，我验收并在票据上签字，然后由经手人去公司财物报销领钱。协议签订后，我在2011年负责生产的甜玉米、毛豆、青豆卖出去了1000吨，我找如源公司的会计要提成，她说利润没算出来，提成一直没给我。2012年我负责生产的如源公司的金菲玉米，卖到了河南众品公司和唐山鼎晨公司，大概合计有四五百吨，价值2142393元。其中，我跟仇某联系，卖到河南众品公司11车，如源公司的该11车出库单上是我签的字；我跟戴某、张建光联系，卖到唐山鼎晨公司4车，如源公司的该4车出库单上是我签的字。这两家的货都是按照如源公司出库单上的价格卖的，货款陆续打到我的农业银行卡上，卡号是62×××17。我在唐山鼎晨公司加工过毛豆，唐山鼎晨公司的100多万元货款大部分都抵扣我加工毛豆的加工费、冷冻费了，是我让鼎晨公司的财务人员从玉米粒货款中扣的。我的银行卡里实际收取的是河南众品公司打过来的100多万，我在辽宁开原县订种毛豆，都付给种植毛豆的老百姓了。我把这两家给付的玉米粒货款都付了毛豆款，如源公司及刘某甲不知道这件事。2011年12月份和2012年4月份间，我跟刘某丙联系，卖到山东青果公司300吨毛豆，每吨6000元。2012年4月份之前卖到山东青果公司的毛豆都是如源公司的，5、6月以后我自己有点毛豆也卖到了山东青果公司，大概有200多吨。卖到山东青果公司的毛豆，他们先全部入冷库，然后进行二次挑选，他们选了200多吨成品出口，货款都跟我结清了。我给刘某丙提供了两个卡号，一个是我的农行卡号，另一个是我老婆夏春梅的，她用李雪的名字开的户。山东青果公司把货款打给我后，我没有给如源公司。2012年6、7月份，山东青果公司把挑选剩下的200多吨毛豆给退回来了，如源公司对这批退回的货有质疑。我自己加工的3000吨左右的毛豆大部分都卖出去了，还有400多吨在如源公司剩着没卖，由于我卖出如源公司的货后自己收取了货款，再加上如源公司对退回来的毛豆有质疑，所以刘某甲不让我卖了。我和刘某甲曾算过账，账算完后我给如源公司打过欠条，打完欠条后，我们双方约定我先给如源公司30万，一个月之内把所有欠款还清，我给完30万后，我从如源公司冷库拉我自己的毛豆，他们就不让我拉了。2012年8、9月份，我离开了如源公司。2013年春节过后，刘某甲给我打电话说货款的事，我说：“我的生意亏损了，但在公司仓库里有毛豆，我也想法儿卖，你也想法儿卖，把欠你的货款补上。”我在如源公司自己加工毛豆过程中，2012年8月20日以后欠加工费、人工费457600元。当仓库里我剩的毛豆被如源公司快卖完的时候，如源公司的保管宋某给我打电话，她说：毛豆快卖完了，让我付加工毛豆的人工费。我问宋某多少钱卖的，她也说不清楚价格。

2、证人刘某甲证言证实，我是秦皇岛如源食品有限公司的股东。我来报案，我们公司副总经理张某甲在2012年2月至5月期间卖出的玉米粒、青豆、毛豆货款没给我们公司，自己占用了。2011年3月5日之前，张某甲在大蒲河宏业冷冻厂干业务员，他说不愿意在宏业公司干了，想到我们公司搞推销。我同意了，给他按效益开工资。公司和张某甲在2011年3月5日签订了一份合作协议，张某甲正式在公司工作，负责管理公司的日常事务，他负责推销公司的产品甜玉米粒、毛豆、青豆。协议规定货款必须打到我们公司的账户上，年底一起给他结账。协议还允许他在我们公司加工他个人的毛豆，我们不收取他的冷冻费和厂地费用，挣的钱归他自己。从2011年3月5日起，张某甲向外推销了不少货，货款按照协议也打到了我公司账户。因为2011年的货要到2012年春季卖出去，另外他卖出去的一部分货款还没收回来，所以2011年的提成还没给张某甲。但到了2012年2月份至2012年5月份期间，张某甲联系了河南众品公司，联系人是仇某，卖给该公司11车金菲玉米粒共计383吨，价值人民币1615200元。这些货款被张某甲收取后没交给我公司。另外，也是在2012年2月至5月期间，经张某甲联系卖给唐山的戴某4车玉米粒共计122吨，价值人民币524400元，货款由张某甲收取后也没交给我公司，两家共计货款人民币2139600元。2012年1月至3月份，我们公司加工300吨毛豆出口，通过张某甲卖到山东。几个月后，张某甲总是说山东的老板出国了，钱一直没给我们公司。到了6月份左右，张某甲跟我们说这300吨毛豆没卖出去，又拉回了我们公司。我们一看这300吨毛豆不是我们的货，觉得张某甲在骗我们。据了解，张某甲把那300吨毛豆已卖给山东，钱也给他了。2012年8月份，张某甲自己从辽宁开源进货在我们公司加工毛豆，后来我们不让他卖了，存在我公司冷库里。开始时我们找张某甲催要货款，他说河南众品公司和戴某的货款都没给，后来我给众品公司的仇某打电话问货款的事，仇某说货款都给张某甲算清了，让我找张某甲。我又给戴某打电话问货款的事，戴某也说收到货后都给张某甲算了。我又找到张某甲，他承认这两家的货款2139600元都被他收了，但这钱自己占用了，加上他欠我的加工费、运费，张某甲给我打了一个2411970元的欠条，还款计划在2013年元月全部还清。我也是在没有办法的情况下让他给公司打的欠条。到期后，我又找他要货款，张某甲在电话里说都占用了，没钱。到2013年4月份，张某甲没有按照欠条规定的期间还钱，他的那批毛豆再不卖就坏了。在这种情况下，我们找他他不来，就由昌黎物流公司的闫学军和我们公司宋某联系，由张某甲姐姐公司的销售员小翁，把这300吨及张某甲存在我公司的500吨毛豆一起卖了。好一点儿的每吨2400元，卖了100吨，每吨2000元的卖了大约200吨，还有每吨1000元的。

3、证人刘某乙证言证实，我是如源公司的会计。张某甲是做玉米、青豆生意的，我们是在2010年底他来如源公司加工玉米和青豆时互相认识的。2011年初，如源公司的股东刘某甲和张某甲商谈后达成协议，由张某甲担任如源公司负责生产、销售和管理的经理，他的工资待遇按照销售利润提成，如源公司所有人员，包括季节性临时工、设备维修、财务报销等全部由张某甲管理。张某甲卖出去的货，货款必须打到如源公司的账户。2011年3月5日双方签订协议后，张某甲正式到我们公司工作。2011年张某甲表现得不错，2012年以后我们发现他有收取客户货款不交给公司的情况，到2011年底有1147743元货款他没要回来。他在2012年5月12日前陆续归还货款944245元，这样还欠我们公司货款203498元。另外，张某甲在2011年1月至6月期间向唐山鼎晨公司和河南众品公司销售玉米粒867.725吨、青豆185.875吨。青豆的货款是915195元、玉米粒货款为3014449元，但实际我们公司收到青豆、玉米粒的货款为135万元，还差2579635元没给公司。2012年5月12日，张某甲用玉米苞米花抵顶53.58吨，价值人民币160740元，现在张某甲还有2418895元货款没有交到我们公司。因为有以上货款没交到公司，我们公司的利润没法算，所以张某甲的提成还没给他。2012年2、3月份，张某甲从唐山调过来自己的毛豆10车左右大约300吨在我们公司加工，我公司不收冷冻费和场地费，他自己付工人的费用。挑选完后他自己把257吨毛豆卖到山东一家进出口公司，剩下的43吨毛豆储存在我公司冷库。我公司也有268.875吨卖到那家公司，这批毛豆是我公司按出口标准精心挑选的，张某甲联系好后以每吨6000元的价格拉走卖到了山东。2012年6月21日至7月31日期间，张某甲又退回9车毛豆共268.2吨，当时他说毛豆坏了卖不出去。我们发现这批货不是我们公司出厂的毛豆，包装袋都不一样。刘某甲知道这个事后要带张某甲去山东找公司老板，张某甲说老板找不到了，他负责把这些毛豆卖出去，每车卖10万元，不让我公司受损失，不够的话用他自己8月份东北的毛豆补上。到了8月份，张某甲自己从东北进毛豆放在宏佳公司和汇鑫公司加工。但这两家公司后来不给他加工了，没办法他才把剩余没加工的毛豆拉到我们公司，在我们公司加工了572吨毛豆，每吨800元加工费，共457600元。这些加工费是我们公司付给工人的，应该由张某甲支付。后来他把自己加工的毛豆卖出去73.7吨，剩下498.3吨。加上他在二三月份从唐山拉来的残次品毛豆43吨，共计541.3吨。2012年12月份，我公司找不到张某甲了。2013年5月份我公司要进新青豆，必须把冷库倒出来。这种情况下，我们公司的库管员给张某甲打过几次电话，张某甲接电话后跟他说明了情况，如果他不来的话公司要把他的毛豆卖掉。但张某甲不过来，说你们卖吧。这样，我们公司把张某甲自己的毛豆卖了。2013年4月6日至29日，我们把张某甲的毛豆卖到衡水60吨，每吨2950元共177000元。经昌黎的闫学军联系以每吨3000元的价格卖了33吨，共99000元，以每吨2950元的价格卖了17.5吨，共51625元。剩下的全部卖给张某甲的姐姐张银树了，是她的业务员小翁联系的。其中每吨2100元的175.375吨，共368287元；每吨300元的28.8吨，共8640元；每吨2000元的86.7吨，共173400元；每吨2950元的30吨，共88500元；每吨500元的66.925吨，共33462元。2012年张某甲从唐山拉过来的残次毛豆卖了43吨，每吨500元共21500元。

4、证人宋某证言证实，我于2010年7月份到如源公司打工，是公司的仓库保管员，我主要负责保管冷冻的玉米、毛豆、青豆加工后的产品出入库情况。张某甲原来是我们公司聘请的销售经理，我们公司管后勤的王某、会计张某乙等人都知道。张某甲是2011年3月份来我们公司的，他在公司干了一年多的时间。2011年5月至2012年7月间，张某甲在我工作期间从仓库销售过公司的玉米、毛豆、青豆等产品。每次要销售产品，他都先给我打电话，告诉我装什么产品，我在仓库给他装货，货车都是他安排的。每次货物出库都有出库单，有他的亲笔签字。出库单上有销售单位、产品名称、产品数量及单价，并有我们两人的签字。2012年3月至5月期间，张某甲从如源公司向河南众品公司和唐山鼎晨公司卖过玉米粒。他在我们公司加工过自己的毛豆产品，占用公司的库房，让我帮他找干活的工人，到目前为止还有4万多元的工资没给。2012年2月份，张某甲挑选自己的毛豆后剩下43吨废品。2012年8月份，张某甲储存了大约400多吨毛豆，自己拉走了两车。2012年3月份，张某甲卖出我们公司的好毛豆300吨左右，包装袋都是标准袋，每袋装50斤，以每吨6000元的价格卖给山东一个客户。当年6月份，张某甲说客户不付钱，又把毛豆拉回来。但我在接货时发现这些毛豆不是我出库时的毛豆，质量很差，装毛豆的外包装袋也不是我们公司的，我跟公司的刘某乙打电话反映了这个情况。2013年3月份，刘某甲、刘某乙都给张某甲打电话，张某甲不接。我们公司急等冷库用，另外这些毛豆再不卖就风干了，更不值钱。我给张某甲打电话，张某甲接了一次电话。我先跟他要给他加工毛豆的工人的工资，他说还没算下来。我又和他说上述情况，说毛豆必须得卖，张某甲说了一句：那就卖吧。我和会计刘某乙说了，这样公司把张某甲的这些毛豆按市场价卖了。这些毛豆里有卖每吨3000元的，有卖每吨500元、300元的，我联系浙江的翁阳嵩卖了不少。

5、证人徐某证言证实，我是2011年9月至2013年10月在如源公司上班的，我跟着宋某干保管工作，2013年10月我怀孕以后就不干了。我们当时都给张某甲叫经理，张某甲卖给山东青果公司的毛豆退回来时，我和宋某每车都看了，包装袋及其封口与如源公司的不一样，当时，张某甲从如源公司拉走的那批毛豆都是工人在冷库里一个一个挑选的，豆角是三粒的，我和宋某打开被退回来的毛豆查看，发现里面很乱，两个粒的也很多，还有坏的毛豆角。发现这个情况后，我和宋某跟刘某甲说了。

6、证人戴某证言证实，我在唐山鼎晨公司工作。2012年2月至5月期间，我公司收到过张某甲卖的玉米粒，具体多少车记不清了，但每车玉米粒在卸完车后，都和张某甲算清了，一分钱也不欠他的。

7、证人仇某证言证实，我原来是河南众品公司的业务主管，2014年8月份辞职不干了。2012年四五月份，张某甲是如源公司的经理，他跟我有业务联系，如源公司卖给我们公司不少金菲玉米粒。如源公司11份出库单中的这些金菲玉米粒我们公司都收到了，我们公司收到货后都付货款了。这些货款是我们公司打给张某甲的，是通过银行转账打的货款。张某甲销货后开具了发票，然后我们公司按发票上的货款数给他打款。张某甲联系卖给我们公司的这11车金菲玉米粒没有入库，我们公司直接卖了，但公司财务上有付款凭证，凭证上有我和主管负责人、财务部门负责人签字。

8、证人刘某丙证言及《情况说明》、《2011年12月至2012年张某甲毛豆出入数》证实，我是山东青果公司的业务员。张某甲是浙江人，从2011年认识后开始有业务往来的。2012年2月至5月期间，张某甲向山东青果公司卖过毛豆，张某甲在山东青果公司的业务都是通过我联系的。张某甲的毛豆拉过来需要再次挑选，我们挑出来的成品再入公司的库，我们都有记录。张某甲交给我们公司毛豆的货款都结清了，成品毛豆大部分是每吨6400元，少量的有6000元的。我们公司是财务给张某甲打的货款，打款是经过我确认后才打到张某甲的账号上。经过统计，张某甲于2011年年底有123吨没有经过挑选的原料，2011年12月28日至2012年4月11日共收张某甲毛豆733.4吨。这些原料里，经过挑选有520.025吨，是以每吨6400元结的账，3.9吨以每吨6000元结的账。经过挑选后于2011年12月至2012年3月19日共给张某甲退回128吨次品，2012年3月18日挑选出次品203.7吨，这203.7吨按张某甲的意思在我们公司剥仁了，共剥豆仁80.025吨，每吨按7200元给张某甲结的账。当时张某甲提供的农行账号是62×××17，大部分打到张某甲本人的账号，后来张某甲又给我们提供李雪的账号62×××11。另外，张某甲在2013年1月份从天津又卖到我们公司200多吨毛豆，账也给他结清了。

9、证人刘某丁证言证实，我在如源公司工作，在2013年10月之前是法人代表。刘某甲是我叔叔，如源公司有他的股份。张某甲在如源公司当过副总经理，主管生产和销售。张某甲有200多万元左右的货款没有交给我公司，我和叔叔刘某甲商量后，由刘某甲到公安机关报的案。

10、证人张某乙证言证实，我是如源公司的会计，张某甲从2011年开始是如源公司的经理。张某甲负责签字，如果没有他的签字，我们财务上不给报销。另外张某甲还负责原材料购进、出库等事务。

11、证人尹某证言证实，我是如源公司车间主任，并负责机械维修，张某甲是如源公司的经理，我们日常称呼他为张经理或张总。2011年5月11日，如源公司在东二楼开过一次会，有刘某甲、王某、刘某乙、张某甲等人，我也参加了。当时刘某甲宣布张某甲负责公司的生产、销售，平时管理我们，日常花销必须由张某甲签字才能报销。另外，收货、加工、卖货也全部由张某甲管理。

12、证人王某证言证实，张某甲是如源公司的经理，负责公司生产、销售、采购、招工等全面工作。大约2011年，如源公司开过一次会，参加的有刘某乙、刘某戊、张某甲、宋某、尹某等人，刘某甲主持的。会上，刘某甲宣布张某甲是负责公司生产、销售的经理，管理公司日常大小事务，从那时我们叫他张经理。

13、证人刘某戊证言证实，我在如源公司负责管理工作，是个小班长。张某甲是我们公司的经理，我们跟他叫张总，平时负责公司的生产及销售。公司的大事小情都归他管，公司产生的报销费用都必须经过张某甲签字，财务才能报销。2011年5月11日，我们公司在东二楼开过一次会，参加会议的有宋某、尹某、刘某乙、张某甲等人。会议大概内容是确定张某甲负责本公司的生产及销售，聘请他为经理。

14、公安机关《受案登记表》、《立案决定书》证实，2013年5月24日9时，刘某甲到昌黎县公安局经济犯罪侦查大队报案称，如源公司副经理张某甲于2012年期间先后推销甜玉米粒、青豆、毛豆等食品共842.8吨，收到货款362万元，将其中少部分货款交给公司后，其余2061970元未给公司，该人不知去向。昌黎县公安局于2013年6月4日对张某甲涉嫌职务侵占罪立案侦查。

15、昌黎县工商行政管理局颁发的《企业法人营业执照》证实，秦皇岛如源食品有限公司成立于2010年4月8日，时任法定代表人刘某丁，注册资本200万元，营业期限自2010年4月8日至2030年4月7日。

16、书证《合作协议合同》证实，2011年3月5日，甲方如源公司与乙方张某甲达成合作协议，约定：（1）乙方张某甲在甲方工厂管理生产、销售，管理人员自带四个，管理人员工资由乙方支付，其他工人工资由甲方支付（注：乙方人员由乙方调配，甲方不得参与，乙方人员只对速冻蔬菜类负责管理）；（2）乙方卖货由甲方老总同意并协商卖货，如果乙方卖货后货款要不回来由乙方承担，乙方卖出甲方公司的货，货款全部汇入甲方的公司账户；（3）乙方卖一吨民营企业货按利润的30%提成，个体工商户按利润的20%提成，提成由甲方支付；（4）如果有乙方客户在甲方工厂代加工时，甲方需付乙方50元每吨的加工劳务费；（5）在乙方卖货后货款到甲方公司账户时，甲方需及时付款给乙方；（6）甲方必须要按照乙方卖货需求量供货（有合同的必须按照合同约定），乙方如果要求开发票甲方一定配合；（7）乙方按照市场行情卖货；（8）乙方在生产过程中，甲乙双方友好协商生产出好的产品，节约成本；（9）乙方出差是因如源公司的事情由甲方承担一切费用，乙方私事出差由乙方自己承担费用；（10）乙方卖货，在本公司没有货源的情况下，乙方可以向其他工厂买货供给；乙方客户如有代加工其他产品，如源公司生产线在没有空闲的情况下，乙方可以去其他工厂代加工，甲方不得干涉；（11）上述协议内容只对速冻蔬菜类协议有效，甲方的其他业务，乙方不得参与；（12）其他未尽事宜，甲乙双方协商解决，双方合作愉快。

17、如源公司《会议纪要》证实，2011年5月11日，如源公司由刘某甲主持，在公司东二楼办公室召开会议，会议内容：（1）公司聘请张某甲为本公司的生产及销售经理，（2）对外销售业务都由张某甲负责，（3）公司的财务由张某甲负责，费用支出的发票和货物出库单由张某甲签字生效，（4）聘用期暂定两年。

18、如源公司《食品生产许可证申请书》、昌黎县质量技术监督局《申请人具有的主要管理人员、技术人员一览表》、《申请人治理结构》表等材料证实，如源公司于2012年5月12日申请生产速冻果蔬制品，法定代表人刘某丁；负责人张某甲（总经理兼质量安全管理员），身份证号码××，全面负责。

19、公安机关《调取证据清单》、如源公司关于金菲玉米粒的《四联出库单》、《出库凭证》证实，2013年5月24日，昌黎县公安局民警从如源公司调取《四联出库单》、《出库凭证》显示：2012年2月20日如源公司出库金菲玉米粒33吨（1320袋）×4400元（众品）、2012年3月13日如源公司出库金菲玉米粒35吨（1400袋）×4500元（众品）、2012年4月7日如源公司出库金菲玉米粒35吨（1400袋）×4200元（众品）、2012年4月8日如源公司出库金菲玉米粒35吨（1400袋）×4200元（众品）、2012年4月11日如源公司出库金菲玉米粒35吨（1400袋）×4200元（众品）、2012年4月13日如源公司出库金菲玉米粒35吨（1400袋）×4200元（众品）、2012年4月18日如源公司出库金菲玉米粒35吨（1400袋）×4200元（众品）、2012年4月24日如源公司出库金菲玉米粒35吨（1400袋）×4200元（众品）、2012年5月3日如源公司出库金菲玉米粒35吨（1400袋）×4200元（众品）、2012年5月8日如源公司出库金菲玉米粒35吨（1400袋）×4200元（众品）、2012年5月13日如源公司出库金菲玉米粒35吨（1400袋）×3900元（众品）、2012年2月14日如源公司出库金菲玉米粒32吨（1280袋）×4400元（唐山）、2012年4月29日如源公司出库金菲玉米粒27吨（1080袋）×4200元（唐山）、2012年5月4日如源公司出库金菲玉米粒35吨（1400袋）×4200元（唐山）。

20、如源公司关于毛豆的《出库单》、《入库单》证实，2012年2月5日于2012年3月20日，被告人张某甲先后从如源公司售出11车毛豆成品共计268.375吨，每吨6000元。2012年6月21日至2012年7月31日，如源公司接收入库退回毛豆9车共268.2吨。

21、唐山鼎晨食品有限公司《说明》材料证实，该公司于2012年2月-5月购买张某甲玉米粒4车，货款共计52.44万元，已全部结清，没有扣取张某甲加工费的情况。

22、公安机关《调取证据清单》及山东青果食品有限公司《出库单》、《入库单》、《记帐凭证》、《张某甲收条》证实，张某甲就收到的部分货款为山东青果公司出具了收条，其中2012年6月10日青果公司付给张某甲20万元，2012年6月20日付20万元，2012年7月3日付10万元，2012年7月28日付30万元，2012年8月16日付10万元，2012年9月25日付10万元，2013年4月22日付132250元。货款结清。

23、公安机关《调取证据清单》，河南众品食业股份有限公司《记帐凭证》、《对外汇款单》、《转账凭证》，中国农业银行股份有限公司昌黎县支行《中国农业银行综合应用系统流水单》综合证实，2012年3月3日至2013年6月13日，张某甲与河南众品公司、唐山鼎晨公司及山东青果公司的账目往来情况。

24、如源公司《现金收据》、《支条》、《过磅单》等材料复印件证实，该公司销售甜玉米的《过磅单》、采购、维修等报销凭证均有张某甲的签字。

25、张某甲欠条复印件证实，张某甲于2012年11月18日给如源公司出具欠条一份，内容为：（1）欠2011年青豆、玉米款2142393元，（2）欠2012年毛豆运费11977元，（3）欠2012年毛豆加工费457600元。上述三项合计2611970元，扣除已还的20万元，尚欠人民币2411970元。为此，张某甲制定还款计划，即在2012年11月21日前还款30万元，剩余部分从2012年12月15日开始还款，于2013年元月全部还清。待以上欠款全部还清后，再和如源公司计算2011年的利润分成。

26、如源公司《应付账款》账单证实，截止到2012年12月1日，如源公司未收回张某甲的欠款为2411970元。

27、慈溪市公安局横河派出所出具的《户籍证明》及现实表现《证明》证实，张某甲出生于1972年11月3日，无违法犯罪记录。

28、浙江省余姚市公安局三七市派出所《抓获经过》及余姚市看守所《羁押证明》、昌黎县公安局《拘留证》证实，2014年5月15日下午1时30分，三七市派出所民警根据举报线索在余姚市小曹娥工业区福满多食品厂里抓获涉嫌职务侵占罪的上网逃犯张某甲，同日将张某甲送押至余姚市看守所羁押，2014年5月21日被带离出所，2014年5月22日被昌黎县公安局刑事拘留。

本院认为，认定上诉人张某甲犯职务侵占罪的事实不清，证据不足。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利将本单位财物占为已有，数额较大的行为。第一，本罪的犯罪主体为特殊主体，仅限于公司、企业或者其他单位的人员。非公司人员不符合本罪的主体要件。从上诉人张某甲与如源公司签订的《合作协议合同》内容看，张某甲以其技术和销售渠道资源为基础，为如源公司提供生产、销售服务，如源公司用产品销售利润提成款给付服务费用，双方之间是一种平等主体之间的合作关系；另一方面张某甲自己也生产销售速冻蔬菜类食品，如源公司为张某甲个人加工相关产品提供场地服务，更加体现二者之间的地位平等性；如源公司对张某甲自带的四个工人无管理权，张某甲不享受如源公司的社会福利待遇，也充分说明如源公司与张某甲之间无隶属关系。判断张某甲与如源公司之间的关系是合作还是隶属，应考察二者之间是否存在管理与被管理的实质要件，而不能局限于形式要件，张某甲在公司生产、销售上有着充分的自主空间，如源公司员工虽称张某甲为副总经理，并不能否定双方合作的性质，此为张某甲与如源公司之间便利合作之需要。综上，张某甲属于自带管理团队、自主经营、自负盈亏、与如源公司权利义务明确。第二，本罪的主观方面由故意构成，且故意的内容具有将本单位财物非法占为己有的目的。如源公司自2011年3月至2012年2月的全部销售利润提成款均未给张某甲，在此期间的产品销售不止一笔，如源公司以货款未结清不能兑现提成的说辞不能成立，张某甲在和如源公司之间存在提成款纠纷的前提下，向河南众品公司、唐山鼎晨公司、山东青果公司提供个人账户有一定的民事纠纷因素，并且河南众品公司、唐山鼎晨公司、山东青果公司将货款打到张某甲本人的账户内，《合作协议合同》并未作出禁止。张某甲给如源公司出具欠条一份，并制作还款计划，且同意如源公司将自己的500吨毛豆出卖抵顶欠款，认定上诉人张某甲非法占有目的事实不清，证据不足。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：

一、撤销河北省昌黎县人民法院（2015）昌刑初字第243号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）张某甲无罪。

本判决为终审判决。

审判长 戴臻喜

审判员 张贵林

代理审判员 康冬强

二〇一六年六月三日

书记员 王倩

无罪判例四：邱汉强职务侵占罪二审刑事判决书

广州市中级人民法院

刑事判决书

（2015）穗中法刑二终字第511号

原公诉机关广州市白云区人民检察院。

上诉人（原审被告人）邱某，出生地广东省惠州市，住广东省惠州市（均自报）。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年9月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕，2015年2月12日被白云区人民法院取保候审。

广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人邱某犯职务侵占罪一案，于2013年10月31日作出（2013）穗云法刑初字第1241号刑事判决。本院于2014年4月4日撤销一审判决发回重审。广州市白云区人民法院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2015年5月8日作出（2014）穗云法刑重字第2号刑事判决。原审被告人邱某不服原审判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年8月28日公开开庭审理本案。本案现已审理终结。

原审判决认定：广荟商贸公司系有限责任公司，股东为郭某丁、郭某乙父女，法人代表且实际控制人为郭某丁。郭某丁与被告人邱某于2008年2月结婚，婚后育有一子，2009年4月离婚，离婚后双方一直隐瞒实际情况未对外宣称，并一直同居生活。2011年9月至2012年2月期间，被告人邱某利用担任广州市广荟商贸有限公司业务总经理的职务之便，在负责该公司全面工作期间，多次要求公司业务员唐某乙将该公司货款35081.5元、要求业务员陆某乙将该公司货款106844.4元存入其私人的银行账号。2012年2月8日邱某突然离开广荟商贸公司下落不明，同年3月30日，郭某丁向公安机关报警。2012年9月初，郭某丁在邱某的要求下，虚构一份落款日期署“2012年2月1日”的离职证明给邱某。2012年9月13日，邱某主动到公安机关说明情况并被采取强制措施。

另查明，2015年1月6日，广州市公安局白云区分局委托广东大同司法会计鉴定所对广荟商贸公司员工唐某乙、陆某乙收取客户货款未交回公司的数额进行司法会计检验，其中唐某乙、陆某乙未交回广荟商贸公司货款分别为35081.5元及106844.4元。

上述事实，有下列证据证实：

1.到案经过，证实2012年9月13日，被告人邱某出现在本市白云区白云大道北331号门前，被公安人员带走接受调查。

2.企业法人营业执照及注册基本资料，证实广荟商贸公司系有限责任公司，股东为郭某丁、郭某乙，法人代表为郭某丁，经营范围是批发和零售贸易。

3.个体工商户营业执照，证实广汇百货店是郭某乙（郭某丁父亲）个人经营，经营范围是零售、批发百货和日用文具。

4.离婚证及财产约定书，证实邱某、郭某丁2009年4月3日登记离婚，且婚前双方曾对财产作出约定，郭某丁名下的财产仍属其个人所有，与邱某无关。

5.广荟商贸公司出具的任职证明及补充说明，证实该司由郭某丁全权负责，被告人邱某2008年12月以来任该司业务总经理，主要负责开展市场业务工作至2012年2月8日；陆某乙、唐某乙自2008年起先后进入该司任职销售业务员，负责产品销售和客户对账收款业务工作。

6.广汇百货店出具证明，证实邱某不是该店员工，没有拿过工资和提成；另证实唐某乙、陆某乙有经手该店业务，拿过工资和提成。

7.邱某签字的《促销协议》、《买卖合同之新品入场证明单》、《厂商赞助／促销同意书》、《主购货协议》，证实被告人邱某作为广州市广荟商贸有限公司代表签署业务文件，负责公司主要业务。

8.邱某、唐某乙、陆某乙的名片复印件，该三人名片均同时印有“广州市广荟商贸有限公司”、“广州市广汇百货配送中心”字样，邱某为“总经理”；陆某乙的工作证复印件同时印有“广州市广荟商贸有限公司”、“广州市广汇百货配送中心”字样，证实被告人邱某同时为广州市广荟商贸有限公司、广州市广汇百货配送中心的总经理，唐某乙、陆某乙同时为广州市广荟商贸有限公司、广州市广汇百货配送中心的工作人员。

9.广荟商贸公司的控告书及情况说明，证实广荟商贸在一审审理期间曾就此前在公安机关的控告作出说明，称当时报案比较急，既没有认真核对，也没有去做司法审计，后经过司法审计和郭某丁的认真考虑，认为原控告书不对。原因是控告被侵占的款额70多万元与司法审计不符，实际是391044.4元。这391044.4元是陆某乙、唐某乙于2012年2月8日之后到十个客户处收取但不交回公司的货款，即侵占其公司的货款。陆某乙与唐某乙所谓按照邱某指示转账的票据，都是2012年2月8日之前的事，可能陆某乙、唐某乙和邱某之间存在经济纠纷，故其再次对原控告书的内容作详细说明。而李某甲的证明证实其曾两次看到被告人邱某将一叠现金交给陆某乙，并说“我的银行卡丢了，麻烦到银行转存到我的账号，我可以通过网上银行转账用。”陆某乙随后就拿着钱去银行了。

10.保管销售账单的李某乙提供的书证，证实：陆某乙转账交款过程，总金额266044.7元，落款日期2012.3.6；唐某乙转账交款过程，总金额125000元，落款日期2012.3.6，其中陆某乙转账数额266044.7元经郭某丁本人认签；另证实2012年3月6日，广州广荟商贸有限公司与唐某乙双方已确认唐某乙转账了125000元的公司货款给邱某；广荟商贸有限公司与陆某乙双方已确认陆某乙转账了266044.7元的公司货款给邱某。

11.唐某乙书写的转账的原因与经过、存款汇款明细、与邱某的短信复印件；陆某乙书写的存款的原因及经过、工行汇款单复印件、手写汇款明细单，证实唐某乙、陆某乙给被告人邱某转账和存款的事实。

12.唐某乙的银行明细，证实唐某乙共向邱某汇款22.5万元。

13.陆某乙的中国工商银行汇款单原件33张，证实陆某乙向邱某汇款的情况。

14.被告人邱某书写的借条三张：2011.11.1现借张某甲44500元；2011.9.1现借张某甲33000元；2012.1.10现借阮某60000元。证人李某甲书写收条两张：2012.2.20收到唐某乙10000元整；2012.2.24收到陆某乙10000元整。

15.邱某牡丹灵通卡62222023602028077×××11账户历史明细清单、余某的银行交易流水、被害人郭某丁对唐某乙、陆某乙的控告书、广州市广荟商贸有限公司营业执照、税务证、机构代码证、卫生安全许可证、租贸合同等文书材料、计算工资表。

16.广州市白云区劳动争议仲裁委员会裁决书、广州市白云区人民法院民事判决书，证实唐某乙申请郭某丁给付工资胜诉。

17.邱某的辞退通知书，证实广荟商贸公司以业务发展需要，经研究决定邱某不再担任公司经理，工作即时交接，至2012年2月7日止办理完毕；同时证实该辞退通知书落款日期为2012年2月1日；该辞退通知书经郭某丁认签，系邱某在2012年9月初补办给他的。

18.证人吴某的证言，证实：我是2006年5月份到广州市松洲街广汇百货店（个体户：经营者郭某乙，系郭某丁父亲）工作，2007年负责松洲街广汇百货店的出纳工作，2008年底广荟商贸有限公司成立后我兼顾该公司的出纳工作。业务流程是，公司柜台开出送货单，然后将没有收到货款的销售单交给李某乙（她在公司担任保管公司销售账单的职务）保管，然后如有业务员需要对单、收取货款的就到李某乙这里拿走销售单，然后将收到的货款交给我，没有收到货款的再将销售单交回李某乙处。如果公司急用钱我就叫业务员将货款转到郭某丁的账上，我没有要求过要交给邱某，他也没有要求我转给他，我也不清楚业务员有没有交给他。邱某和郭某丁是夫妻关系，他们住在一起，有一个儿子，我没有见过他们的结婚证。邱某具体负责广荟商贸有限公司的公司业务，其他情况我不知道。邱某没有固定工资，是以他从月初至月底到我这里借支了多少钱，就是他当月的工资，当时郭某丁就是这样跟我说的。邱某也曾经拿他个人消费的单据到公司报销。在2012年2月8日前广荟商贸公司的事都是向邱某报告，广汇百货的事向郭某丁汇报。我不知道邱某因何事外出一个月，我不知道邱某现在何处，我不知道邱某与郭某丁离婚的事。广州市广荟商贸有限公司法人代表是郭某丁。他们平时在公司使用资金上有一些矛盾，有时郭某丁不同意邱某到公司拿钱。我不知道唐某乙、陆某乙是否有货款未交回公司，这些要问保管销售单的李某乙。

19.证人李某乙的证言，证实：我是2006年7月份到广州市松洲街广汇百货店（个体户：经营者郭某乙，系郭某丁父亲）工作，2008年3月负责保管松洲街广汇百货店的销售单，2008年底广荟商贸有限公司成立后我兼顾该公司的保管销售账单工作。业务流程就是，公司柜台开出送货单，然后将没有收到货款的销售单交给我保管，然后如有业务员需要对单、收取货款的就到我这里拿走销售单，然后将货款交给公司，没有收到的就交回销售单给我。他们业务员收回的货款一般都是交给公司出纳，公司以前没有规定时间要业务员交单，但是我觉得业务员手上的销售单多了，就催他们交单，并向邱某讲，因业务员唐某乙、陆某乙都是属于邱某管理的。邱某和郭某丁是夫妻关系，他们住在一起，有一个儿子，我没有见过他们的结婚证。2012年2月8日前公司业务向邱某和郭某丁两人汇报。我不知道邱某因何事外出一个月，我不知道邱某现在何处，邱某平时和郭某丁住在一起。我不知道邱某与郭某丁离婚的事。广州市广荟商贸有限公司法人代表是郭某丁。

2012年4月27日的笔录证实：唐某乙至今还有125000元货款没有交回公司，陆某乙还有266044.7元没有交回。我都有上述的单据，而且从3月6日开始，我公司都派人跟唐某乙、陆某乙一起去公司客户处收取货款交回公司。

20.证人余某的证言，证实：我在2008年11月至2012年6月份都在广荟公司担任业务员，具体负责向各超市推销公司经营的红酒和白酒。我的工资是从2008年的1800元加至2012年6月的2700元，另外再加提成的。我们公司的老板是邱某，在我从2008年11月到该公司工作开始至2012年2月中旬，我所工作的广荟公司的老板只有邱某一人，一直都是他一个人管理我们。到了2012年2月中旬，我们公司的老板娘郭某丁就对我们说，老板邱某有事外出，过段时间才回来，公司就暂时由她管理，同时也让我们业务员对外也这样讲。我们业务员收到货款后，有时就直接交回公司财务，有时就直接将货款转到老板邱某的工商银行账号。我没有借过钱给他，在今年6月份我也离开了公司，离开的时候工作都交接好了，货款也都交给公司了，对过账，有7000元没交回公司，通过对账有7000元的货款已交给邱某，邱某也确认了这笔款。这笔款是我在2012年1月10日、11日通过我的账号转到他的账号的，各8500元，在1月18日邱某又通过网银转给我1万元，让我交回公司财务，说是用来发工资。我在工作期间，郭某丁都没有来管理过我们，我们一个月都见不到她一、两次，我们的业务，公司的事情都是请示邱某批准的。

21.证人唐某乙的证言，证实：2012年2月7日早上公司老板邱某找我和陆某乙说，他要外出一个月，之前他收取的货款等他回来后同公司搞妥，这些事不要讲给郭某丁听。因为郭某丁和邱某是夫妻，所以我就没有将此事告诉郭某丁。到了3月5日，邱某还没有回公司上班，我听郭某丁讲邱某失踪了，我和陆某乙就于3月6日向郭某丁讲邱某之前拿了我们交回公司的391000元货款。在2012年2月8日至3月5日期间，我们还正常收款，但此前收回的货款因为没有向公司讲已交给邱某了，所以我将2月8日至3月5日期间收到的货款填到2月8日以前我交给邱某的货款数。因为2月8日前我拿了公司的收款单到公司客户收取货款，该货款已给邱某，没有交回公司财务，公司财务人员催我交回货款或者公司的收款单，所以我将2月8日至3月5日期间收到的货款填到2月8日以前我拿公司的收款单上的货款数。我已同郭某丁和公司财务李某乙核对过，我除了交给邱某的12.5万元外，其他的货款已交回公司财务。

当时的情况是：在2011年12月份，邱某给我打电话，问我有没有10万元货款在身上，他要救命的，我当时说没有这么多，我只有1万多货款，邱某听后就叫我无论如何都要凑够10万元，我就向朋友阮某借了10万元现金，并同他讲该笔款项是我朋友的，当时邱某说一个月后给回他，并付给他5000元利息，随后我就把钱转给了邱某，他当时写有一张10万元的欠条（欠条上写有阮某的名字）。但一个多月过去了，邱某都没有把这笔款项给我，阮某催我催得很急，我就找邱某要，他就让我把手上的货款给阮某，当时我就把手上的4.5万元货款给了阮某，邱某收走了10万元的欠条，并重新写了一张6万元的欠条给我，让我交给我朋友阮某，并对我说这6万元等我收到货款后给回我朋友，随后我就将收到的6万元货款交给我朋友，该欠条在我手上。还有1万元是邱某借李某甲的私人款项，后来李某甲离职后，他的父亲患病需要钱，邱某就叫我将公司的货款给回李某甲，随后他写了一张收条给我，现在该收条还在我手上。因为他于2012年2月9日失踪，所以我没有办法把收条和欠条给他。他是该公司老板的老公，也是老板，他让我把钱给他，我就汇给他，我也不知道他们离婚了。邱某总共让我汇给他22.5万元货款，其中10万元已经还给公司了，所以汇给邱某12.5万元。邱某当时当面对我讲，叫我拿公司货款先还给阮某和李某甲的事，当时陆某乙在场。我从2011年11月15日至2012年2月6日共汇款了22.5万人民币给他，其中有5万元是通过我朋友黄某的账户转的，我有银行流水证明。2012年1月17日邱某转账了10万给郭某丁，并让我交回公司10万元货单，这样我等于还剩12.5万货款是转给邱某、没有交回公司的。我转给邱某的22.5万有10万是阮某的借款、5000元某甲的利息、1万元某乙借款，我后来都是用公司货款11.5万去还给他们的，是邱某吩咐我这样做的。我有阮某、李某甲的借条证明。邱某走之前跟我说要离开一段时间，要月底才回来。等到月底他都没有回来，打他手机都是关机的。3月初的时候，我大概听郭某丁说他不回来了。我当时手上有12.5万货款没有交回公司，但是2月8日之前的已经填上了。3月6日，我们跟郭某丁说了，钱（货款）是转给邱了，并向财务写了一份转账交款过程写明我转给邱12.5万的记录。自2011年10月起，邱拿了我们的货款后，都是让我们用后来的货款抵前面的单。所以我们一直以来都是这样处理的，就是用后来收的钱抵前面的债。这个开庭的话我可以跟邱对质。邱某是老板身份，全公司都是他管的，我这里有销售单和工资单、合同都是他签的。我不知道邱与郭离婚了，一直没人说，所有公司的人都不知道。2012年4月我与郭某丁补签劳动合同的时候，郭某丙说她跟邱离婚了。我们现在起诉郭某丁要求她付工资给我，是我们先向仲裁委申请她付工资，裁决书下来后她不服，因此她向白云区法院起诉，法院判她给我工资，她又上诉，现在在二审。我当时在广荟商贸有限公司和广汇百货公司两个公司都上班，两个公司是一个老板，老板都是邱某，法人代表是郭某丁。入职时是邱某招我进去的，入职时是没有签劳动合同，后来补签的。当时补签就只写了一个公司，全公司的人一起签的，都只签了广荟商贸公司的劳动合同，我是被逼签，如果不签就不写工资单给我。公司其他人也是为两个公司工作的。我和陆某乙都有当时的名片，印了两个公司的，邱的名片也是印了两个公司。

22.证人陆某乙的证言及辨认材料，证实：2012年2月7日早上，公司老总邱某找我和唐某乙说，他要外出一个月，之前他收取我交给他的货款等他回来后同公司搞妥，让我们不要向郭某丁讲这些他收取货款的事。因为郭某丁和邱某是夫妻，所以我就没有将此事讲给郭某丁听。到了3月5日，我听郭某丁讲邱某失踪了，3月6日我和唐某乙就向郭某丁讲邱某之前拿了我们交回公司的39.1万元货款。在2012年2月8日至3月5日期间，我们还正常收款，但收回的货款因为没有向公司讲已交给邱某了，所以我将2月8日至3月5日期间收到的货款填到2月8日以前我交给邱某的货款数。因为2月8日前我拿了公司的收款单到公司客户收取货款，该货款收回后已交给邱某了，公司财务人员催我交回货款或者公司的收款单，所以我就用2月8日至3月5日期间收取的货款填到2月8日以前我拿的公司收款单上的货款数。我除了交给邱某的26.6万元外，其他的货款已交回公司财务。

当时的情况是：2011年9月初邱某打我电话让我汇给他3.5万货款，我当时没有这么多货款，就说没有，他说就要到中秋了，公司没有资金进货了，就让我筹集3.5万货款，我就向朋友张某甲借了3.5万元给邱某，邱某写了一张欠条给我朋友，同年10月还是11月，邱某叫我和张某甲出来吃饭，又借了张某甲4.4万元并支付利息500元，借期1个月，随后该两笔借款到期后，邱某就叫我把公司货款还给张某甲，我就将7.75万元还给张某甲，张某甲将该两张欠条给回我，现在还在我手上，没有还给邱某。还有一万元是邱某借李某甲的私人款项，后来李某甲离职后，邱某叫我将公司的货款1万元给回李某甲，李某甲随后写有一张收条给我，现在该收条还在我手上。我共汇到邱某的账上26.6万元，其中包括上述8.75万元。我汇到邱某的账上的钱是公司货款，是他叫我打的，他说他要进货（白酒和红酒），他是该公司老板郭某丁的丈夫，所以我就汇给他。我不知道郭某丁和邱某已经离婚。我从2011年9月至2012年1月过年之前共汇款了26.60444万元给邱，我都是通过ATM机现金转账，收到货款马上转账的，其中有邱某向我朋友张某甲分两次借的3.3万元和4.45万元，后来邱某叫我用货款还给我朋友了，借条在我身上。这些钱我都有保留银行ATM机汇款小票的，共有33张26.60444万元。事发后郭某丁以对数为名把银行回单全部拿走了，只留了复印件给我，我把复印件给公安，但是金额不太清楚了，我手抄了一份，能辨认出24张回单，金额为20.15万元。我不知道邱某于2012年2月8日离职，好像2月8日开会，邱跟我、余某、唐某乙三个人讲他要出差一段时间，我就问他欠我们的钱怎么办，他就说让我们用后面的货款抵之前的货款。2月8日之后我们打电话给邱，他一直关机。3月初，郭某丁跟我们说，邱赌球输了，不回来了。郭还给我们看了一条短信，就是邱要求郭还钱给我们。当时2月8日之前的货款已经被我用后面收的货款补上了，但总共还有26.6万的空缺。3月6日之后就是由公司派人跟我们去收货款了，有明某、阿某等人。当时我有跟公司写过一个挂账。用2月8日之后收的货款抵2月8日之前的货款是邱某一直让我们这样做的，而且还要还邱的借款。我不知道邱可能卷款不回来，如果知道就不会这样做了。我觉得邱是最大老板，订货这些都是他负责的，郭某丁我很少见到。我不知道邱与郭离婚了，我2008年进来的，公司其他人应该也不知道，没人说过。大概是5、6月我们与郭补签劳动合同时，她说她已经跟邱离婚了。我们向仲裁委申请她支付工资后，她对裁定书不服因此向白云区法院起诉，法院判她给我工资，她又上诉，现在二审。大概3月10日左右公司开完订货会以后去酒吧喝酒时，郭当着公司其他人的面，跟我说，她知道不关我事，是邱某拿了26万，要我不要走，留在公司帮她赚钱。她现在要求原公司的人都不要跟我和唐联系。广荟商贸有限公司和广汇百货公司两个公司是同一个老板，一起管理的，老板都是邱某，是他管理的，是他招我进去的。入职时没有签合同，出事后郭某丁逼我们补签了2011年5月-2012年5月，只签了广荟商贸公司的劳动合同，没有签广汇百货公司的。当时还掐了唐某乙的脖子。公司其他人也是同时为两个公司上班的，所有业务、公司地址也是同样的。邱某其实就是两个公司的总经理，对内对外都是邱在管理。邱的名片跟我们的是一样的，都印了两个公司，头衔是总经理。我的汇款单总共是33张，现在可以看清楚的有23.68万元，有27张某乙。另有3张某乙是转给邱某的62220236020384＊＊＊＊1，分别是1万元、1万元、2000元。还有3张看不清了。在这事之前我们经常打货款到邱某账号上，也有打到郭某丁账号上。公司财务也是听老板的。其他人也是这样做的。2012年3月17日我已经知道邱某离开公司了。我没有在3月17日去文某收了34811.7元货款，当时一张14005元的货单是写着文华的，还有一张16000元的货单不是公司的钱，是炒货的钱。我是跟李某甲去的文某，李某甲收的是文华的14005元，我收的是炒货的钱，是别的公司的钱。

23.被害单位代表郭某丁的陈述，证实：2012年2、3月，我发现唐某乙、陆某乙两人经手收到超市的货款迟迟未能交回公司的财务人员入账，经多次询问并到该两人经手的超市核数，得知这部分货款其实已经由他们两人收回，只是没有交回公司而是私吞了。当我质问他们的时候，他们说这些款项已经交给邱某（我前夫，我们2008年2月结婚，2009年4月离婚）。他之前在公司工作任职业务经理，工资是6000-8000元，他没有公司的股份，公司财产我们婚前做了公证，都是属于我的私人财产。他于今年2月8日离职，离职证明是邱某在2012年9月初到公安机关配合调查该案时要求我写给他的。他们也提供了将货款交给邱某的书面凭据给我。唐某乙离开我公司时总共欠下了12.5万元的货款未上交，而陆某乙离开公司时总共欠下266044元的货款未上交，另外也有31449元的货款陆某乙无法说清，又在2012年3月6日其写下了一张欠条给我公司，陆某乙总共欠我广荟公司29.7493万元的货款。我向陆某乙催交货款时，他提供给我33张共计26.6044元的银行汇款单，说是都汇款给了邱某，但是他提交给我的汇款单是2012年1月份前的，而我向陆某乙催交的货款是2月的。在2012年2月9日公司开会的时候，我就口头通知了公司的人员邱某离职的情况，在2012年3月28日我到了派出所提供控告书，因为我在2月份至5月底都联系不到邱某，所以我怀疑他携款潜逃。

24.被告人邱某的供述及辩解：2008年1月，我跟当时的广汇百货的老板郭某丁结婚，2008年郭某丁成立广州市广荟商贸有限公司后我在该公司任职业务总经理。2009年4月，我与郭某丁离婚。2012年2月8日我离开广州市广荟商贸有限公司。我在广荟商贸有限公司是一个打工者，没有股份也没有分红，任职业务总经理，每月工资最低7000元，最高23000元，每个月金额不一定，按每个月业务部门的经营业绩算工资（没有固定的比例，也没有跟郭某丁约定，大概是业务部门的经营业绩达到50万，我的工资达到1.5万元，经营业绩达到80万，我的工资达到2万多元，最高达2.3万元）。我具体负责该公司在广州市场的白酒、红酒市场销售和开拓，代表该公司和客户签定销售合同和进场销售合同及进货合同。郭某丁没有授权我代表公司对外签定合同，但是该合同是我或者我属下的业务员谈回来的，所以我就签订了。我属下的业务员有5个，分别是李琼（女）、竹春燕（女）、唐某乙、陆某乙还有余某。他们谈回来的合同都是由我签名生效，因为我负责公司业务部门。公司业务部门的日常管理、销售和人员都是我负责的，而公司平时管理就这样，是郭某丁自己不签名，而她也认可我签订的合同。从2009年4、5月开始，我除了日常工资外，还私下通过互联网卖一些酒给私人和商场，不记得大概赚了多少了。公司的客户向我买酒时，如果公司有这个牌子的酒，我就以公司的名义卖给他，利润入公司账，如果公司没有这个牌子的酒，我就以私人的名义卖给他，利润归我。我私下卖酒的货都是我自己的工资收入，自己进货自己卖，与公司无关，而郭某丁也没有问过我，我也没有跟她说。我曾向唐某乙的朋友（是通过唐某乙向他朋友借的）借过10万元用于私下卖酒，我还没将上述借款还给唐某乙。我在公司工作期间，唐某乙没有侵占公司货款，因为我知道唐某乙还有12.5万元没有给回公司，其中有我借的10万元和5000元利息，及唐某乙替我还给李某甲的1万元，最后的1万元我就对不到了。因为唐某乙当时认为我和郭某丁是夫妻，我也是公司老板，上述钱给我和给公司是一样的，所以我认为他不是侵占公司货款。而陆某乙有没有侵占货款我就不清楚了，因为我不负责财务部门，但我整个业务部（包括唐某乙、陆某乙）都是正常工作的。我有两张工商银行卡，其中一张卡号62×××11于2011年3月份在成都市会展中心遗失，至今都还没有补办，另一张卡号为62×××97的牡丹灵通卡是我在惠州办的。那张遗失的卡没有补办是因为当时我的身份证也不见了，直到2011年10月、11月我才补办，但是因为手续麻烦，排队人多，所以一直没有补办银行卡，不能提取现金，很麻烦。这张卡用于我平时消费和私下卖酒的进货和销售等开支。唐某乙在2011年11月15日、11月21日、12月11日、2012年1月10日、1月13日、2月6日转给我的共计12.5万元，是唐某乙借给我的，他这些钱的来由我不清楚。

而陆某乙在2011年9月14日、21日、29日、30日，11月3日，2012年1月2日、4日、5日、10日、17日通过银行转到我卡号尾数为77×××11上的共计15.15万元是我自己的现金，因我没有时间去银行，是我叫陆某乙帮我存到银行卡账号的。而余某给我转账的共计17000元是我向余某借的，我在2012年1月18日网转给余某的10000元是我还给他的。李某甲以前也借过我的钱，但是我没有向过他借钱。我存到上述账上的钱是用于我的个人消费和私下进货及打牌赌博还款。我离开公司时没有办理离职手续，后来我于今年9月11日补办该离职手续，因我找工作需要。当时我离开公司后去深圳了，换了手机卡，以前在广州用的卡就停用了。直到今年4月上旬打电话回家通过保姆联系郭某丁，4月中旬联系唐某乙的。在此之前我没有联系上述同事。练作诗是我生意场上的朋友，河南省人，他平时都在东旺市场旁的东旺蛋品市场内做烟酒等生意，他在登峰宾馆附近有一间卖烟的档口，具体位置不清楚。我尾号为77×××11的银行卡有20多万元是转给练作诗（有10多万是以前我晚上出去消费，没有钱卖单。练作诗帮我买单，随后我还钱给他，还有10万是我向练作诗买酒的款项），15.6万元转给深圳的三间公司（买酒的款项）。

邱某2012年10月31日的供述及辩解：我没有拿公司的钱，我在广荟商贸有限公司主要负责开拓市场、进货。我不负责收取货款和管理公司的资金。业务员负责收取货款，之后交给公司的出纳吴某，吴某之后怎么处理我不知道，这不属于我管的范围。我离职后业务员的货款才没有交给公司的，这和我没有关系。

25.广东中联司法会计鉴定书对陆某乙、唐某乙收取货款未交回公司的审计鉴定意见，该审计鉴定是2012年3月27日作出，审计结果是：①唐某乙在2011年4月8日至2012年3月17日期间，从广荟商贸公司领取货单后，有125000元货款未按规定交回；②陆某乙在2011年3月16日至2012年3月17日期间，从广荟商贸公司领取货单后，有266044.4元货款未按规定交回。

26.2015年1月6日，公安机关重新委托广东大同司法会计鉴定所对广荟商贸公司被侵占货款数额进行审计：

㈠陆某乙未交回广荟商贸公司的货款总额为106844.4元；

㈡唐某乙未交回广荟商贸公司的货款总额为35081.5元。

原审判决认为，被告人邱某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人邱某犯职务侵占罪的罪名成立，惟指控邱某犯职务侵占罪的犯罪数额有误，对此予以纠正。综上，根据全案的情节、性质、危害后果以及被告人邱某的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：被告人邱某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年五个月。

宣判后，原审被告人邱某提出上诉称：一、唐某乙、陆某乙未交回广荟商贸公司的货款是其离职后收取的。二、陆某乙提供书写的欠条单位、欠款金额、时间与转账记录不一致，其证言并不可信。三、广荟商贸公司货款被侵占时其已离职。四、原审认定其构成职务侵占罪事实不清，证据不足，请求判决其无罪。

广州市人民检察院意见：原审判决事实不清，证据不足，建议予以改判。

经审理查明，广荟商贸公司系有限责任公司，股东为郭某丁、郭某乙父女，法人代表且实际控制人为郭某丁。2011年9月，邱某担任广州市广荟商贸有限公司业务总经理，2012年2月8日离开广荟商贸公司。同年3月30日，郭某丁向公安机关报警称广荟商贸公司的两名员工唐某乙、陆某乙利用收取货款之机，侵占公司货款人民币39万多元。经公安机关初查，唐某乙、陆某乙称已按该公司业务总经理邱某的指示将上述货款转账到邱某账上，公安机关于同年4月28日立案。同年9月13日，邱某前往白云大道北331号白云区公安分局说明情况，同日被刑事拘留。邱某辩称其与唐某乙、陆某乙存在私人经济纠纷、钱款往来，其没有侵占公司货款。

以上事实，有下列经原审庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：到案经过，企业法人营业执照及注册基本资料，个体工商户营业执照，离婚证及财产约定书，广荟商贸公司出具的任职证明及补充说明，广汇百货店出具证明，邱某签字的《促销协议》、《买卖合同之新品入场证明单》、《厂商赞助／促销同意书》、《主购货协议》，广荟商贸公司的控告书及情况说明，名片复印件，李某乙提供的书证，唐某乙书写的转账的原因与经过、存款汇款明细、短信复印件；陆某乙书写的存款的原因及经过、工行汇款单复印件、手写汇款明细单，唐某乙的银行明细，陆某乙汇款单原件33张，邱某书写的借条三张，邱某账户历史明细清单、余某的银行交易流水、控告书、广州市广荟商贸有限公司营业执照、税务证、机构代码证、卫生安全许可证等文书材料、计算工资表，裁决书、民事判决书，辞退通知书，证人吴某、李某乙、余某、唐某乙的证言，证人陆某乙的证言及辨认材料，被害单位代表郭某丁的陈述，被告人邱某的供述及辩解等。

关于本案证据能否证实邱某职务侵占的问题，评判如下：1、邱某是否具有收取广荟商贸公司货款职权的事实不清。邱某辩称其是广荟商贸公司业务经理，只负责市场推广，不负责财务。其辩解有广荟商贸公司出具的证明、被害人郭某丁陈述、及吴某等证人证言相印证。唐某乙、陆某乙称邱某是广荟商贸公司老板，与郭某丁是夫妻关系，货款可直接打给邱某的说法，相对理据不足。故本案邱某是否具备侵占货款的职务之便存疑。2、唐某乙、陆某乙转入邱某私人账户的款项是否为广荟商贸公司货款事实不清。审查初期，唐某乙、陆某乙称两人侵占的单位货款已分多次打入邱某账户，其中唐某乙转入125000元，陆某乙存入266000多元。后唐某乙称其转给邱某共225000元，其中100000元邱某转给郭某丁交回了公司，另外100000元是邱某通过其向阮某借的借款，5000元利息，1万元某乙借款。陆某乙称其存给邱某的款项中有77500万元是邱某通过其向张某甲借的借款。邱某辩称其没有侵占公司货款，其与唐某乙、陆某乙存在私人经济来往，他们打入其账户的钱有部分是借款，有部分是其买卖酒赚来的钱，其让陆某乙帮忙存入其账户。综上可见，邱某与唐某乙、陆某乙确实存在私人经济往来，且唐、陆两人转给邱某的款项的时间、数额等，与单位货款不能相互对应，不能证实唐、陆两人转入邱某账户的是单位货款。3、邱某是否指使唐某乙、陆某乙用单位货款代其归还个人借款事实不清。唐某乙、陆某乙后来的证言称，其将借款打入邱某账户后，邱某指使其用货款代为归还阮某、张某甲、李某甲等人的借款。邱某辩称其没有指使两人代为还款，上述借款其至今未还。对此，因唐某乙、陆某乙与本案存在重大利害关系，且不能排除两人互相影响可能性，故两人证言证明力不强。仅凭两人证言不足以认定邱某指使两人侵占货款。4、广荟商贸公司被侵占货款的数额不清。本案二份司法会计鉴定的结论均依据不足。司法会计鉴定反映，被害单位广荟商贸公司长期以来财务混乱，无正常经营的有限公司所需的会计账簿，没有提供销售明细小票、收款单、付款单、退货单等，致审计结论真实性较差，本院对上述司法会计鉴定结论不予采纳。虽唐某乙、陆某乙与被害单位共同确定了欠款数额，但因唐、陆同时负责收取广荟商贸公司与广汇百货店（个体工商户）货款，故现有证据未能查清上述欠款哪部分属广荟商贸公司、哪部分属广汇百货店，未能证实广荟商贸公司被侵占货款的事实。综上，本案证据不足以证实邱某利用职务之便，侵占广荟商贸公司货款的事实。

本院认为，本案关键证人唐某乙、陆某乙证言前后矛盾，且与邱某存在重大利害关系，司法会计鉴定结论依据不足，本案证据未能相互印证，排除合理怀疑，不足以证实邱某利用职务之便，侵占广荟商贸公司货款的事实。原判决认定的事实不清，证据不足，罪名不成立，依法应予改判。上诉人邱某提出应宣告其无罪的意见及广州市人民检察院提出原审事实不清、证据不足，应予改判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销广州市白云区人民法院（2014）穗云法刑重字第2号刑事判决。

二、上诉人邱某无罪。

本判决为终审判决。

审判长 钟丽

审判员 庞美娟

审判员 边龙

二〇一五年十一月四日

书记员 尹文龙

无罪判例五：颜某职务侵占罪再审刑事判决书

泰兴市人民法院

刑事判决书

（2014）泰刑再初字第0002号

原公诉机关泰兴市人民检察院。

原审被告人颜某。因涉嫌犯挪用资金罪，于2004年11月20日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪，于2004年12月4日被逮捕。因犯职务侵占罪，于2005年11月22日被本院判处有期徒刑五年。后于江苏省第二未成年犯管教所服刑，2008年10月23日被假释。

辩护人胡岗，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。

辩护人颜永宏，江苏奔月律师事务所律师。

本院审理泰兴市人民检察院指控原审被告人颜某犯职务侵占罪一案，于2005年11月22日作出（2005）泰刑初字第207号刑事判决，认定被告人颜某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；被告人颜某未退的违法所得人民币33.214337万元，责令退赔，返还泰兴市河失镇农业机械管理服务站。被告人颜某不服，提出上诉。江苏省泰州市中级人民法院于2006年12月7日作出（2006）泰刑二终字第3号刑事判决，认定被告人颜某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；被告人颜某未退的违法所得人民币17.055437万元，责令退赔，返还泰兴市河失镇农业机械管理服务站。该判决已经发生法律效力。原审被告人颜某不服，向江苏省高级人民法院提出申诉。江苏省高级人民法院于2013年1月29日作出（2012）苏刑监字第061号再审决定，指令江苏省泰州市中级人民法院对本案进行再审。江苏省泰州市中级人民法院于2014年2月20日作出（2013）泰中刑再终字第0001号刑事裁定，将该案发回本院重审。同年8月7日，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰兴市人民检察院检察员张国圣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原泰兴市人民检察院指控：被告人颜某利用其担任泰兴市河失镇农业机械服务站（简称农机站）工作人员分管农机站下属集体企业泰兴市河失农机管理服务站加油站（简称加油站），以及担任该加油站法定代表人的职务之便，向泰兴市河失镇人民政府谎称该加油站经营权归其所有，未经本单位同意，于2004年5月28日与河失镇人民政府签订了转让合同，擅自将该加油站的经营权连同个人投入的固定资产，一并转让给河失镇人民政府，得款人民币52万元。除应得部分外，余款40余万元被其非法占为己有。被告人颜某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。

本院一审查明：被告人颜某系泰兴市河失镇农业机械管理服务站工作人员，利用担任农机站下属集体企业泰兴市河失农机站加油站站长（负责人）的职务之便，于2004年5月28日与河失镇人民政府签订《协议书》，转让其在加油站的所有个人资产（含固定资产和软件资料）给河失镇人民政府，得款计人民币52万元。扣除被告人颜某自1997年起在承包经营加油站期间共投入的资金计人民币8.285663万元，其余以软件资料名义获得的43.714337万元，应属农机站集体所有，被其非法占为己有。

2004年11月20日，泰兴市农业机械管理局收到被告人颜某退出的人民币10.5万元。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：

（1）加油站的《营业执照》，载明颜某为负责人，经济性质为集体所有制。

（2）1995年2月12日签订的《协议书》，证实颜某、农机站为筹建加油站各自的投入、权利、义务等情况。

（3）设立加油站的相关手续，证实农机站可代销农用柴油和经营汽油业务，加油站的资金来源及颜某为“泰兴市河失农机管理服务站加油站站长”。

（4）1996年9月15日签订的《协议书》，证实颜将其个人投入的资金奉献给农机站等情况。

（5）《任职通知》、《免职通知》，证实颜某于1996年10月由泰兴市农机局任命为河失农机站副站长，2001年8月被免职。

（6）相关《协议书》，证实加油站从1997年至2003年，均由颜某夫妇承包、租赁经营等情况。

（7）鲁某的证言笔录，证实其为加油站记帐，颜某自1996年后对加油站的投入，帐面反映8.285663万元。

（8）吴某的证言笔录，证实1996年后，又先后向加油站投入资金14.7884万元。

（9）落款时间为2004年1月1日的《协议书》及为加油站办迁址扩建的相关手续，证实颜某已为加油站迁址扩建做了一些筹备工作。

（10）燕某、燕伯香等人的证言笔录，分别证实有关迁址扩建的协议因故实际未能执行，与吴某的承包期为一年一签等事实。燕某还证实，我1997年到农机站上班，2002年任站长，知道加油站是集体的，5月28日协议的内容我看过了。薛某乙还证实，燕某于2002年初担任农机站站长。

（11）黄某甲的证言笔录，证实签订迁址扩建协议的时间为2003年4月等事实。

（12）泰兴石油分公司与河失镇人民政府签订的《加油站资产土地转让协议书》，证实签订的时间、加油站转让的价款等事实。

（13）河失镇人民政府于2004年4月29日向加油站发出的《整改通知》，证实以加油站距公路太近为由，建议拆迁。

（14）河失镇人民政府与颜某夫妇于2004年5月28日签订的《协议书》，证实农机站站长燕某在该协议书上签名见证并加盖单位公章等事实。

（15）加油站相关证照交接清单和有关52万元的支付凭证，证实2004年5月28日签订的协议已履行。

（16）《事业单位法人证书》，证实燕某在2002年2月即为河失农机站站长、法定代表人。

（17）泰兴石油分公司孙某、张某及陆某等的证言笔录，分别证实因颜某不肯以40万元的价格出让加油站，后于2004年3、4月，请河失镇人民政府出面收购加油站及河失交警中队的土地使用权。在谈40万元价款时，颜提出要对其妻吴某补偿，按照有关规定，不好给予补偿。

（18）河失镇人民政府镇长赵某的证言笔录，证实与泰兴石油分公司签订总价值为120万的协议后，即与燕某和颜某谈过多次，“他们都同意卖”加油站。颜说“在租赁经营过程中，投资了部分资产，证照都是他跑的、办的，都是他个人花的钱，燕也没有说什么”。最后谈妥给颜52万元，给农机站8万元和两间办公用房。参加谈的有我、颜某、燕某、黄某乙、季某和吴某。颜在要价时谈的理由：加油站原来的证照不全，有的要过期，去跑、办，花了不少钱；准备迁址扩建，又跑了不少部门花了不少钱；吴某原来是负责（承包）加油站的，转让后就没有工作了，要补偿。52万元买的是证照手续和固定资产，但考虑到颜提出来对他老婆要补偿，我们在谈时，价格上也提高了一点。

（19）河失镇党委副书记季某的证言笔录，证实在与颜某和燕某谈的时候，知道加油站的证照户头是农机站的，但颜说是他去跑的、办的，燕某也没有说什么。“软件资料”这个词是秘书起草协议时我提出来的。颜说证照是他跑的，是他的。52万元中包含了对吴某的补偿。

（20）河失镇党委副书记黄某乙的证言笔录，证实的内容与赵某、季某的证言基本吻合。同时证实与颜某谈时，没有核查他的个人资产。

（21）农机站原站长何某的证言笔录，证实加油站的设立、经营等情况，以及自己为加油站跑（办）相关手续，从1996年一直跑到1998年退休，将这些手续全部交给当时在农机站主持工作的颜某，由他继续去跑手续。颜某是承包经营，加油站不是他的。

（22）颜某的供述：1996年后，又向加油站投入7.6866万元（当庭说是17万元左右）。2003年12月，我听到新建、改建加油站要有中国石化、中国石油两大公司控股或合资经营，遂与泰兴石油分公司谈，他们同意出资40万元收购加油站，后经咨询，加油站是集体的，不属于我，没有敢卖。

2004年5月28日协议谈判过程中，镇上的领导都对我讲，集体的资产不能动，燕站长也在场，他也强调集体的东西不能卖，他刚当站长时间不长，这些证照是集体的他不清楚，为了拿到52万元，我就骗他们说（软件资料）是我个人资产。52万元中，12万元是买我为了迁加油站跑的手续及我对加油站的建设权和扩建权，另外40万元是买我个人固定资产、承包经营权和吴某因不能承包下去补贴的损失，还有经营的信誉。软件资料是指承包期间的经营权，12年的诚信，还有迁址扩建的十几个部门的章。我没有卖加油站的证照，证照是季书记和农机站站长要求我交给中石油（泰兴分公司）的。当庭供述中强调软件资料包含对其家属的补偿。

（23）《江苏省行政事业单位结算凭证》（NO4717010），证实被告人颜某退出人民币的数额。

本院一审经审理认为：农机站拥有加油站的所有权，被告人颜某身为河失农机站工作人员，利用担任加油站站长的职务之便，在转让加油站属于个人资产的过程中，将本单位财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予以惩处。泰兴市人民检察院指控被告人颜某犯职务侵占罪的基本事实清楚，基本证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。被告人提出享有加油站永续承包经营权的辩解意见，经查，从1996年9月15日的协议中提及的“并于97年后，每年上缴站4万元”看，加油站如不转让，往后仍有可能由颜某夫妇承包经营，但从历年的经营情况看，颜某夫妇与农机站是每年签订一次承包协议。因被告人再未提供新的证据证实其具有永续承包经营权，故对该辩解意见，本院不予采纳；提出43万余元均系对吴某的三项补贴和办相关手续等费用的辩解意见，经查其所述43万余元所包含的内容，因未涉及到客观存在的相关证照及经营权的价值，商谈补偿时，也未明确具体数额，故本院不予采纳。辩护人提出的软件资料包含了吴某承包经营权的辩护意见，经查吴某承包经营加油站是事实，但2004年5月28日的《协议书》中并未明确软件资料是指承包经营权，故对该辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出软件资料不包括相关证照的价值的辩护意见，经查与事实不符，本院不予采纳。辩护人提出起诉书指控被告人“未经本单位同意”、“谎称该加油站经营权归其所有”不能成立的辩护意见，经查农机站站长燕某在参与商谈时，对被告人颜某说过集体的东西不能卖。被告人与河失镇相关领导商谈时，相关领导知道加油站是农机站集体的，由吴某承包经营，被告人虽未明确提出加油站的经营权归其所有，但其说过“证照是我去跑的、办的，花了钱的，是我的”这样的话，而证照实际是集体的，被告人去跑、办证照花的钱，有的已报销，有的已计入其个人投入的资产，故在证照的权属问题上有谎称之意，对该辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出1996年9月15日签订的《协议书》属无效协议的辩护意见，经查该《协议书》已履行，且被告人颜某当庭未提出异议，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条之规定，以职务侵占罪判处被告人颜某有期徒刑五年；被告人颜某未退的违法所得人民币33.214337万元，责令退赔，返还泰兴市河失镇农业机械管理服务站。

原审被告人颜某不服，向泰州市中级人民法院上诉。上诉人颜某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：原判认定的43万余元均是泰兴市河失镇人民政府对颜某及其妻吴某承包经营权的补偿款，其不构成职务侵占罪。

泰州市中级人民法院二审经审理查明：1995年2月，上诉人颜某与泰兴市河失镇农业机械管理服务站（以下简称农机站）签订协议，共同筹建农机站加油站，上诉人颜某实际投入人民币10万余元，农机站投入人民币26500元及房屋、土地使用权等，该加油站经核准登记为集体所有制，上诉人颜某为该站负责人。双方约定由颜承包经营，年缴农机站纯利2万元。1996年9月，上诉人颜某又与农机站签订协议，由颜将先前投入到加油站的10万余元自愿奉献给农机站，农机站聘任了颜某为该站工作人员、副站长，约定加油站继续由颜承包经营。1997年至2003年，该加油站一直由颜某或其妻吴某承包经营，双方每年签订一次承包（租赁协议），约定每年上缴人民币4万元，此间，上诉人颜某又投入资金计人民币8.285663万元。泰兴市河失镇人民政府为帮助泰兴市石油公司收购农机站加油站，以镇政府的名义与上诉人颜某经多次商谈后，于2004年5月28日签订协议，约定由颜将其在加油站的个人资产以及加油站的所有证照即“软件资料”转让给镇政府，镇政府一次性给付其人民币52万元。农机站站长燕某在协议上签字见证，且加盖了单位公章。上述协议双方履行完毕。

另查明，上诉人颜某与其妻吴某2004年未与农机站签订承包协议，2003年度其承包经营利润为161589元。

案发后上诉人颜某向泰兴市农业机构管理局退出了人民币10.5万元。

认定上述事实的证据有：证人鲁某、吴某、燕某、薛某甲、黄某甲、孙某、张某、陆某、赵某、季某、黄某乙、何某的证言笔录，书证营业执照、相关协议书、帐册、任（免）职通知、整改通知、事业单位法人证书，上诉人颜某的供述等。

泰州市中级人民法院二审审理认为：上诉人颜某身为泰兴市河失镇农业机械管理服务站工作人员以及该站下属单位加油站站长，在转让加油站所有权给泰兴市河失镇人民政府的过程中，利用职务之便，将本单位财产非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。关于上诉人颜某及其辩护人提出“原审判决认定的43万余元的侵占数额，是泰兴市河失镇人民政府给上诉人颜某及其妻吴某因终止承包经营加油站的补偿，上诉人颜某的行为不构成犯罪”的上诉理由和辩护意见，经查，2004年5月，泰兴市河失镇人民政府在与泰兴市河失镇农业机械管理服务站、上诉人颜某夫妇洽谈农机站下属单位加油站的所有权转让过程中商定，由镇政府出资购买加油站的全部所有权，主要包括上诉人颜某的个人资产、经营许可证、成品油经营许可证、化学危险品经营许可证等，即协议中的“软件资料”，在洽谈中，上诉人颜某提出了应对其妻吴某因不再承包加油站而予以补偿的要求，为此，镇政府增加了部分出资额，最终同意支付人民币52万元给上诉人颜某，支付人民币8万元和两间房屋给农机站，故上诉人颜某的上诉理由及辩护人的辩护意见，无事实依据，本院不予采信。河失镇政府与泰兴石油分公司签订的“加油站资产土地转让协议”、证人赵某、季某、黄某乙等人的证言笔录，均证实了镇政府出资购买的是加油站的所有权，而非经营权；加油站的《营业执照》等书证证实了加油站的经济性质为集体所有制，故上诉人颜某与镇政府的协议中的“软件资料”的价值，其所有权属于其所在单位泰兴市河失镇农业机械管理服务站。依照法律规定，职务侵占是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为，依据加油站的所有权关系，其有形资产和无形资产的所有权均属其设立单位泰兴市河失镇农业机械管理服务站，上诉人颜某作为单位工作人员，其获得的52万元中所含有的单位财产，应为其职务侵占的犯罪数额，至于农机站负责人燕某在上诉人颜某与镇政府的协议上签字见证的行为不影响上诉人颜某实际侵占单位财产事实的成立。鉴于上诉人颜某在承包期间投入了8万余元的固定资产，该资产价值可不作为其职务侵占的犯罪数额；镇政府对吴某因不再承包加油站而给予的适当补偿款部分亦可不作为职务侵占的犯罪数额，原审判决对上诉人颜某所得的52万元，扣除其投入的固定资产，其余部分均作为犯罪数额的认定方法不当，应予以纠正。关于泰州市人民检察院提出的镇政府给予的补偿款可参照加油站上年的利润额人民币161589元计算，上诉人颜某实际非法侵占单位财产应为人民币275554.37元的意见，经查，上诉人颜某或吴某自1997年至2003年，每年与农机站签订书面承包协议，虽然2004年未签订协议，但吴某仍在实际承包经营，故补偿款数额按照一年的利润额计算并从原审认定的犯罪数额中核减，具有合法性与合理性，本院予以采纳，故上诉人颜某实际侵占了本单位的财产为人民币275554.37元。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处上诉人颜某有期徒刑五年；上诉人颜某未退的违法所得人民币17.055437万元，责令退赔，返还泰兴市河失镇农业机械管理服务站。

原审被告人颜某不服，以“河失镇政府与其签订的‘5.28’协议，给付人民币52万元，是其和吴某应得的合法收入”为由，向江苏省高级人民法院提出申诉。

江苏省高级人民法院经审查后，认为原判决据以定罪量刑的证据不确实、不充分，指令江苏省泰州市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。

泰州市中级人民法院经再审后，认为原判决认定颜某职务侵占的事实不清，证据不确实、不充分，裁定撤销该院（2006）泰刑二终字第3号刑事判决以及本院（2005）泰刑初字第207号刑事判决，发回本院重新审判。

本院重审庭审中，泰兴市人民检察院宣读了起诉书，起诉书对原一审起诉书内容作了补充：按照加油站上年即2003年的利润额人民币161589元作为对吴某（原审被告人颜某的妻子）中断承包经营权的补偿，泰兴市人民检察院认定原审被告人颜某非法侵占单位财产额为人民币275554.37元。泰兴市人民检察院认为原判事实清楚，证据确实充分，建议本院以职务侵占罪判处原审被告人颜某五年以上有期徒刑。

原审被告人颜某及其辩护人认为，泰兴市河失镇人民政府给付给颜某的人民币52万元，应归颜某夫妇所有，是颜某夫妇的合法经营所得，因此，颜某的行为不构成犯罪，请求依法改判。

本院经再审查明：1995年2月，原审被告人颜某与泰兴市河失镇农业机械服务站（以下简称农机站）签订协议，共同筹建集体企业泰兴市河失农机管理服务站加油站（以下简称加油站）。被告人颜某实际投入人民币10万余元，农机站投入人民币26500元及房屋、土地使用权等。双方约定由颜某承包经营，年缴农机站纯利2万元。被告人颜某任该加油站站长、负责人。1996年9月，被告人颜某又与农机站签订协议，由颜某将已投入的10万余元自愿奉献给农机站，农机站聘颜某为副站长，予以定编，并约定加油站继续由颜某承包经营，从1997年后，每年上缴4万元。1998年，农机站与颜某妻子吴某签订租赁合同书，将加油站租给吴某承包经营。1997年至2003年，该加油站一直由颜某和其妻吴某承包（租赁）经营，此间，颜某又投入资金计人民币8.285663万元。2001年8月，颜某被泰兴市农业机械管理局免去农机站副站长职务。泰兴市河失镇人民政府为帮助泰兴市石油公司收购农机站加油站，以镇政府的名义与颜某经多次商谈后，双方于2004年5月28日签订《协议书》，转让颜某在农机站的所有个人资产（含固定资产及软件资料）给河失镇人民政府，得款计人民币52万元。农机站站长燕某在协议上签字见证并加盖单位公章。上述协议双方履行完毕。

案发后，原审被告人颜某退出人民币10.5万元。

认定上述事实的证据有：证人鲁某、吴某、燕某、薛某乙、黄某甲、孙某、张某、赵某、季某、黄某乙、何某的证言笔录，书证营业执照、相关协议书、帐册、任（免）职通知、整改通知、事业单位法人证书，被告人颜某的供述等。

本院认为，被告人颜某虽为农机站工作人员及加油站站长，但同时其也是加油站的实际承包人吴某的丈夫，泰兴市河失镇人民政府与颜某商谈转让加油站及签订转让协议过程中，农机站站长燕某多次参与。在2004年5月28日与泰兴市河失镇人民政府签订的协议书中，颜某和吴某作为乙方代表共同签字，可以认为颜某是作为实际承包人吴某丈夫的身份参与谈判并签字的。农机站作为加油站的发包方，也是加油站注册登记的所有权人，站长燕某多次参与转让加油站的商谈事项，其也参与过农机站与吴某承包经营协议的签订。农机站站长燕某签名并加盖单位公章的见证行为，可以视为代表农机站的职务行为。因此，泰兴市人民检察院指控被告人颜某利用职务便利的事实及法律依据不足。

加油站转让金人民币52万元中，包含颜某夫妇投入的固定资产、软件资料，以及协议终止吴某对加油站的承包经营权所作出的必要补偿。且农机站也从加油站的转让金中获得人民币8万元及两间办公用房。泰兴市人民检察院起诉书中按加油站上年即2003年利润额人民币161589元作为对颜某夫妇中断承包经营权的补偿，无相关证据证实。因此，指控被告人颜某侵占单位财产额人民币275554.37元无相关事实和法律依据。

综上，认定被告人颜某利用职务便利的事实及法律依据不足，且被告人颜某侵占单位的财产额不能具体确定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（三）项、第二百四十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

宣告原审被告人颜某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审判长 赵湘

审判员 薛高峰

审判员 蔡建波

二〇一四年十一月二十五日

书记员 徐娉娉

无罪判例六：徐某某犯职务侵占罪二审刑事判决书

广元市中级人民法院

刑事判决书

（2015）广刑终字第40号

原公诉机关广元市利州区人民检察院。

上诉人（原审被告人）徐某某，男，生于1967年3月24日，汉族，广元市利州区人，初中文化，原系建设村七组组长。2012年10月8日因涉嫌犯职务侵占罪被广元市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同月22日被依法逮捕，2012年11月2日由广元市公安局经济技术开发区分局决定取保候审。现在家候审。

辩护人侯晓华，四川中玉律师事务所律师。

利州区人民法院审理的利州区人民检察院起诉指控被告人徐某某犯职务侵占罪一案，于2014年12月3日作出（2014）广利州刑初字第128号刑事判决，原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派代理检察员汪闯关出庭履行职务，上诉人徐某某及辩护人侯晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2011年3月，徐某某经建设村七组全体群众大会投票选举当选为建设村第七村民小组组长。2004年至2005年间，建设村六、七组乡村公路修通后，建设村村委根据政府及下西办事处要求，决定将原七组的滚水坝改建为通行便桥，当时村委拿出1000元资金交由原承建人仇某某修建，仇在垫支建好三个桥墩后因村组无钱支付便停止修建。在此情况下，时任七组组长的徐某某甲向时任村长王某某建议由徐某某垫资修建。同时村长王某某联系运回了南河大桥改建撤除堆放在南陵村河坝的旧桥面，于是徐某某全额垫资请来吊车盖上桥面、桥两边的堡坎及便桥两端60余米的路面硬化、支付相关的青苗补偿款。2007年起，徐某某多次找到村长王某某，要求对所修的便桥进行验收并支付建修款，由于村组当时没钱支付此款，当着组长徐某某甲的面口头向徐某某承诺：现在村、组都没钱，如果以后国家要占这个桥，那么对该桥进行补偿时，桥的补偿款由徐某某领取。此后徐某某便未再向村组要过建修款。

2012年，因兰渝铁路修建途经建设村七组地界，经仇某某及徐某某申请，兰渝铁路指挥部及政府同意以附作物补偿的形式对该桥的建修款进行补偿。2012年2月1日，由下西办事处副主任李某某牵头，开发区拆迁办宋某、办事处干部杨某某、建设村干部王某某、社员代表王某某甲、徐某某乙、徐某某丙及时任七组组长的徐某某对便桥进行实物调查。测量调查时，在场的社员及代表均证实该桥系徐某某所修，办事处副主任李某某及参与测量的人员也都认可该桥为徐某某建修，于是宋某在《兰渝铁路征地拆迁实物调查登记表》上业主一栏登记为徐某某，当时参与调查的人员均在登记表上签字。2012年3月，根据登记数据，拆迁办给该桥拨付补偿款10996元（补偿内容为道路混凝土30.58立方、堡坎条石8.64立方），徐某某领取后认为实物核查时对其修桥所投入的挖方、填方及堡坎数量测算不准，对此次赔付提出异议，多次向办事处及拆迁办反映。2012年4月10日，被告人徐某某在拆迁办主任牛某某办公室再次反映此事时，牛某某叫来下西办事处副主任李某某与徐某某三人一起协商，一致同意牛某某提议：按重置一个便桥的价值，给徐某某十万元包干补偿。牛某某当时便在《兰渝铁路征地拆迁实物调查登记表》上签注：“因10号文件无明确的补偿政策，根据对该桥重置市场的价值测算，经同办事处李某某队长、业主徐某某共同协商，同意10万元（壹拾万元）包干补偿”。2012年5月，在《四川广元经济开发区项目资金支付审批表》上，拆迁办、财政局、办事处、开发区等部门领导均签字同意支付，注明：在兰渝铁路拆迁费中列支。2012年7月31日，下西办事处向建设村七组集体账户转入附作物补偿款102631元，其中含“建设村七组徐某某附作物款100000元”，转款收据上办事处书记俞某某、主任车某签了字，俞书记明确签注“原则上同意车主任意见，同时请副书记牵头核实并召开建设村七组群众或群众代表大会议讨论并公示予以支付”。2012年7月12日，时任建设村七组组长的徐某某在回龙河氮肥厂茶楼召开了“建设七组代表社员扩大会”会议明确了四项内容“一、关于建设七组乡村公路桥议定一事；二、修建人徐某某；三、原生产队集体投资5000元由生产队收回；四、以后归属产权，永远生产队所有。”会议由七组社员代表徐某某、徐某某丙、仇某某、王某某甲、徐某某甲、徐某某乙等八人参加，除徐某某甲外，其余七人均签字同意，徐某某甲签字称保留个人意见，服从多数人决定。随后徐某某将有办事处、拆迁办、开发区政府相关领导及财政局领导签字的《四川广元经济开发区项目资金支付审批表》、《兰渝铁路征地拆迁实物调查登记表》张贴在七组公告栏内。2012年8月6日，被告人徐某某以建设村七组名义向下西办事处出具了书面《建设村七组动用集体资金报告》，称“我组需动用集体资金玖万伍千元（95000元），用于发放兰渝铁路安置点附作物补偿款，请办事处领导批准为谢！”该报告上组长徐某某签字并盖有该组公章，建设村村长签字并盖章、拆迁办罗某及下西办事处主任分别签字，当天徐某某在《兰渝铁路安置点实物赔偿领款表》上签字并领取了赔偿款100000元，该表上有社员代表王某某甲、徐某某乙、徐某某丙签字。领款后徐某某按社员代表大会决定向七组支付了修桥款5000元、向仇某某支付其修桥欠款及利息共10000元，其余85000元归自己所有。后因本组部分社员对被告人徐某某领取此款向下西办事处等部门提出异议，按照相关部门要求，2012年8月14日，建设村七组再次召开群众社员大会，会议再次明确的内容为：“一、关于建设七组路桥修建一事；二、修建人：徐某某；三、原生产队集体投资5000元，由生产队收回；四、以后归属权，永远归生产队所有。徐全林等39人到场开会，参会人员及代签名字共48人签字同意支付”。

案发前，被告人徐某某已将所领取的款项上缴至经济开发区管委会。

上述事实有原审法院认定的下列证据在卷证明：

一、书证：

1.被告人徐某某当选建设村七组组长证明。

2.检举材料及案件受理登记表、立案决定书。

3.被告人到案经过，被告人徐某某在接到开发区公安机关电话通知后到案，陈述了全部事实经过。

4.《兰渝铁路征地拆迁实物调查登记表》，该表业主登记为建设村七组徐某某，登记时间为2012年2月1日。2012年4月1日，拆迁办主任牛某某与下西办事处副主任李某某与徐某某协商后在该表上签注“因10号文件无明确的补偿政策，根据对该桥重置市场的价值测算，经同办事处李某某队长、业主徐某某共同协商，同意10万元（壹拾万元）包干补偿”的内容。

5.第一次社员代表大会内容复印件，证实了2012年7月12日，时任建设村七组组长的徐某某在回龙河氮肥厂茶楼召开了“建设七组代表社员扩大会”会议明确了四项内容“一、关于建设七组乡村公路桥议定一事；二、修建人徐某某；三、原生产队集体投资5000元由生产队收回；四、以后归属产权，永远生产队所有。”会议有七组社员代表徐某某、徐某某丙、仇某某、王某某甲、徐某某甲、徐进玉、徐元贵、徐某某乙八人参加，除徐某某甲外，其余七人均签字同意，徐某某甲签字称保留个人意见，服从多数人决定。

6.2012年8月6日，被告人徐某某以建设村七组名义向下西办事处出具了书面《建设村七组动用集体资金报告》，该报告上组长徐某某签字并盖有该组公章，建设村村长签字并盖章、拆迁办罗某及下西办事处主任俞某某分别签字。当天徐某某在《兰渝铁路安置点实物赔偿领款表》上签字并领取了赔偿款100000元，该表上有社员代表王某某甲、徐某某乙、徐某某丙签字。建设村七组收条，证实了徐某某领款后按社员代表大会决定向七组支付了修桥款5000元。

7.建设七组公告栏照片复印件，证实了被告人徐某某按要求将《四川广元经济开发区项目资金支付审批表》、《兰渝铁路征地拆迁实物调查登记表》张贴在七组公告栏内。

8.第二次社员大会记录内容复印件，证实了因徐某某领取了10万元赔偿款后，部分村民到开发区管委会上告提出异议，按开发区相关部门要求，2012年8月14日，建设村七组再次召开群众社员大会，会议再次明确的内容为：“一、关于建设七组路桥修建一事；二、修建人：徐某某；三、原生产队集体投资5000元，由生产队收回；四、以后归属权，永远归生产队所有。39人到场开会，参会人员及代签名字共48人签字同意支付”。

9.王某某、杨某某、马某某、仇某某、建设村七组收据等领条、收条，证实了2005年至2006年，被告人徐某某建修此桥时支付的部分人工工资金额、青苗被偿费及领取补偿款后向仇某某支付工程款10000元，向七组支付修桥款5000元的事实。

10.原建设村主任王某某出具的情况说明，证实了仇某某将便桥桥墩修好后因村组无钱支付便停工待建，经当时七组组长徐某某甲介绍村组同意由徐某某垫资修建，桥修好后徐某某多次找村上决算并支付工程款，当时徐某某报的工程款有十多万元，因村组无钱便未办理决算，同时自己口头承诺：如果将来国家需要所补偿的全部归徐某某所有，村上、队上不承担一分钱责任。

11.中共四川广元经济开发区下西坝社区街道办事处党委扩大会议、中共四川广元经济开发区下西坝社区街道办事处委员会文件，《关于建设村七组群众反映徐某某私领集体道路桥被偿资金的报告》、回复均证实了办事处党委集体研究拟作出的处理意见为：一是该便桥的所有权属建设村七组集体资产，不属于个人资产；二是开发区管委会赔付便桥补偿10万元中徐某某个人领走的9.5万元责令徐某某限3日内（8月23日前）返还建设村七组；三是由建设村召开该组群众大会，对9.5万元的性质和分配由全体群众讨论决定；四是对徐某某违纪违规行为，由建设村支“两委”提出处理方案后，上报办事处党委、行政和纪委。

12．2012年9月20日《兰渝铁路征地拆迁实物调查登记表》重新对徐某某所修便桥的材料进行了登记核实，其材料核实价为18819.25元。该表上在场人员宋某、杨某某、王某某、邓某某、王某某甲、仇某某、徐某某乙、魏某某、莫某某及徐某某夫妻均签字。

13.开发区拆迁办2012年9月24日《关于在兰渝铁路征地拆迁中对徐某某个人附作物重新调查情况说明》，证实了经现场调查核算认为，根据广府发（2009）10号文件进行核算，徐某某个人应得附作物补偿款为18819.25元、补偿当年修桥时请吊车的费用4000元，合计22819.25元。

14.广元市政府广府发（2009）10号文件，其内容为广元市征地地上附着物补偿标准及住房拆迁安置办法，对附属设施拆迁补偿标准及相关问题的规定，对堡坎、道路路面进行了作价。

二、证人证言

1.证人徐某某甲的证言，证明本人原任建设七组组长，现该组出纳，徐某某从未向组上索要过修桥款，在召开的社员代表大会上未出示征地补偿的核实情况，在会上徐某某未说自己是业主，补偿款是管委会拨付到七组账户上的，其领取经过是经层层签字同意后徐某某领取的。

2.证人仇某某的证言，证明了除自己修了三个桥墩后，其余部分都是徐某某垫资修建的，应得到补偿。

3.证人王某某的证言，证明2006年至2010年期间，自己是建设村的村主任，2006年村组修完乡村公路后便没钱修七组的便桥，先是与本村村民仇某某协商由其修建便桥，仇在修完三个桥墩后因村组无钱支付材料款就停工了，这时经时任建设村七组组长徐某某甲介绍，决定由徐某某垫资修完该桥，因此除三个桥墩外，桥面的安装、进桥两边的堡坎、桥两边道路的硬化及占地青苗补偿等均是徐某某全额垫资。此后，徐某某多次找我催收修桥工程款，有次催款时徐某某甲也在场，自己便口头承诺：现在村组都没钱，如果以后国家征地占用，那么对该桥的补偿时，补偿款由徐某某领取。2012年8月份左右，因兰渝铁路修建途径我村，徐某某为便桥补偿一事找到自己，本着事实求是的态度，我向徐某某出具了证明，陈述了徐某某垫资修桥的全部经过。

4.证人王某某甲、徐某某乙、徐某某丙系建设村七组村民代表，均证明了该桥系徐某某全额垫资修建，2012年2月份，下西办事处李某某副主任牵头作兰渝铁路安置点征地实物调查时，三人作为村民代表，都在调查现场，经办事处工作人员现场调查村民，才将便桥业主登记为徐某某，当时的在场人员都在调查表上签字认可；同时证实了被告人徐某某领取补偿款前按照管委会要求召开了村民代表大会，大会主要确定了“一、关于建设七组路桥修建一事；二、修建人：徐某某；三、原生产队集体投资5000元，由生产队收回；四、以后归属权，永远归生产队所有”，后因部份村民举报，针对上列问题又重新召开过社员代表大会，对上述内容大多数社员签字认可。

5.证人闫某某、徐某某丁、仇某的证言，均证明2012年8月14日徐某某组织召开的社员大会，自己明知是关于桥梁补偿款的分配，因为内心不想要徐某某个人领取，便没参加，但会后徐某某拿着会议记录挨家求着将字签了。

6.证人李某某、宋某、杨某某的证言，均证明了2012年2月，自己带领宋某、建设村村长王某、建设村七组村民代表王某某甲、徐某某乙、徐某某丙及徐某某本人（时任建设七组组长）一起实地调查勘验便桥附作物等情况，根据现场调查核实该桥的修建情况，宋某便将徐某某登记时为业主，参与调查的人员均在表上签字认可，且在现场我便要求徐某某在领取补偿款时要求进行公示，公示无异议后再发放补偿费。同时李某某还证实了2012年4月份，拆迁办主任牛某某找到我，在其办公室经与徐某某商量，最终确定补偿款包干为10万元。

7.证人牛某某的证言，证明了2012年兰渝铁路修建时，针对建设村七组人行便桥实物补偿调查时，是下西办副主任李某某牵头，有工作人员宋某、建设村村长王某某乙、七组村民代表及七组组长徐某某一起参与调查的，因现场调查无重大争议，工作人员便将实物调查表交到拆迁办，拆迁办根据广府发（2009）10号文件进行测算，只对连接桥两边的几十米堡坎及道路硬化进行了核算，因文件中对桥梁赔付没有具体标准，就把桥的主体部份（桥面、桥墩、基础）先放下了，准备协商处理，协商不成进行市场评估。2012年4月，经组织七组组长徐某某、下西办事处副主任李某某一起协商该桥的赔付问题，最后达成赔付10万元的一致意见。该款是赔付到七组组上的，至于怎样领取必须经村民讨论公示、办事处审定再进行发放，程序严格。

8.证人车某的证言，证明了10万元便桥赔付款到办事处账后，便转到建设村七组账上，2012年7月31日，在《四川广元市经济开发区项目资金支付审批表》中对“建设村七组徐某某附作物共计10万元”一栏内，管委会领导都作了审批，自己便在转款一栏内签注了“同意”。

三、被告人的供述与辩解，

被告人徐某某供述了自己垫支修建桥的全部经过，但对自己在侦查机关第二次所作的供述有异议，称该次供述中，自己处于被羁押状态，开发区管委会拆迁办对我所修便桥的投入估算价格不合理，即使鉴定，也应由中介机构进行鉴定。

上列证据来源合法，证据间能够相互印证，且与被证事

实关联，足以认定。

原审法院认为，被告人徐某某于2011年3月当选为建设村七组组长，作为职务侵占罪的主体资格适格。2005年村组决定对建设村七组的滚水坝石桥改建为人行便桥，在村民仇某某垫资修好三个桥墩后因无资金便停工，在此情况下，经时任七组组长徐某某甲的推荐及村长王某某的同意下，决定由被告人徐某某全额垫资修建该桥，便桥俊工后徐某某多次向村组催收此款，村组均以无钱为由既不进行验收也不支付建修款。2007年的一次催收中，村长王某某当着组长徐某某甲三人一起口头向徐某某承诺：现在村、组都没钱，如果以后国家要占这个桥，那么对该桥进行补偿时，桥的补偿款由徐某某领取。后徐某某再未向村组催要过建修款。因此，不管是建设村还是建设村七组，拖欠徐某某建桥款的事实成立，被告人徐某某与建设村七组之间形成了债权债务关系。

2012年兰渝铁路安置点项目建设途径建设村七组，徐某某、仇某某以此为契机要求兰渝铁路项目部对该桥进行赔付补偿，从而收回多年拖欠的修桥款及相应补偿。2012年2月1日开发区拆迁办进行兰渝铁路拆迁安置实物调查登记时，经现场调查及基于上述情况，工作人员在登记表中将徐某某登记为该桥的业主，因广元市政府广府发（2009）10号文件对桥梁补偿未作明确规定，经被告人徐某某、拆迁办主任牛某某及下西办事处副主任李某某多次协商后，牛某某主任在该表上签注“因10号文件无明确的补偿政策，根据对该桥重置市场的价值测算，经同办事处李某某队长、业主徐某某共同协商，同意10万元（壹拾万元）包干补偿”的内容。因该桥并未拆除，故各类登记中均以实物补偿的形式出现。之后被告人徐某某按开发区及下西办事处的要求，先后两次召开社员代表大会及社员大会，对该桥的权属、被偿款的归属作出了明确的表决结果：“一、关于建设七组路桥修建一事；二、修建人：徐某某；三、原生产队集体投资5000元，由生产队收回；四、以后归属权，永远归生产队所有”。随后徐某某将有办事处、拆迁办、开发区政府相关领导及财政局领导签字的《四川广元经济开发区项目资金支付审批表》、《兰渝铁路征地拆迁实物调查登记表》张贴在七组公告栏内。于是2012年8月6日，被告人徐某某以建设村七组名义向下西办事处出具了书面《建设村七组动用集体资金报告》，称“我组需动用集体资金玖万伍千元（95000元），用于发放兰渝铁路安置点附作物补偿款，请办事处领导批准为谢！”该报告上组长徐某某签字并盖有该组公章，建设村村长签字并盖章、拆迁办罗某及下西办事处主任俞某某分别签字，当天徐某某在《兰渝铁路安置点实物赔偿领款表》上签字并领取了赔偿款100000元，该表上有社员代表王某某甲、徐某某乙、徐某某丙签字，该报告及领款表上有相关人员签字，但被告人徐某某在会上未详细说明发放兰渝铁路安置点附作物补偿款的具体对象及金额，其主观上明知自己想占有补偿款没有经过正常程序，便以支付附着物为幌子，利用职务之便侵占该款的犯意明确，客观上实施了领取行为，其行为已构成了职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法追究其刑事责任。但由于徐某某垫资修桥的行为成立，又系村、组故意不进行结算，从而长期拖欠徐某某的工程款。徐某某利用职务之便，以犯罪的方式收回自己的部分应收款，情节显著轻微不需判处刑罚的，可免予刑事处罚。判决：被告人徐某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。

上诉人徐某某及辩护人侯晓华的主要上诉理由、辩护意见：1.一审判决错误的认定上诉人以支付附作物为幌子，领取占有该补偿款，没有正确定性上诉人徐某某领取的补偿款性质是工程欠款的事实真相；2.一审认为徐某某没有在村民代表会上详细说明发放补偿款的具体对象及金额，没有经过正常程序，认定上诉人主观上有占有补偿款的故意与本案的事实不符；3.桥没有拆迁，集体的建桥款投入已经收回，集体利益没有受损失，上诉人徐某某没有侵占集体财产。请求二审改判上诉人无罪。并提交了以下书证同时申请下列证人出庭作证。

1.广元市利州区农村信用合作社东风坪信用社的证明，证明徐某某在东风信用社有贷款20万元，其中5.9万元从2007年9月12日至2013年9月12日贷款利息63168.78元。

2.徐某某计算修建七组徐家沟公路便桥实际费用清单，证明修桥支出49210元。

3.证人仇某的证明，证明徐某某没有威胁仇某签字，在公安局的证明签了违心的字。当时本人反映徐某某没有威胁，但是他们说没事，没想那么多就签字了。

4.证人仇某某的证言，证明给村上修桥收不到钱，后徐某某给我拿了1万元钱，桥的补偿款是登记在徐某某名下的，开会时，桥的补偿款是在会上说清楚了的，只有徐某某甲有不同意见，组上修桥只投资沙石，只用得到2000-3000元钱，给组上拿了5000元。

5.证人弓某某的证言，证明徐某某把7月12日的会议记录给车主任，当时车主任说：拆迁款拨到村上还是组上不确定，让徐某某等他电话通知。

出庭履行职务的检察员认为：上诉人徐某某的行为构成职务侵占罪，原审法院在量刑时根据其情节予以了从轻处罚。原判定性准确，量刑适当，应当予以维持。

二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。

另查明，因村民举报，2012年9月20日又重新对徐某某所修便桥的材料进行了登记核实，其材料核实价为18819.25元。在场人员及上诉人徐某某均签字。同月24日，开发区拆迁办根据对桥梁补偿未作明确规定的广府发（2009）10号文件进行核算，徐某某个人应得附作物补偿款为18819.25元，补偿修桥时请吊车的费用4000元，合计22819.25元。上诉人徐某某在侦查机关对该赔偿数额予以认可，在原审法院的庭审中提出异议，称当时签字没有价款。

上述事实有经原审法院庭审举证、质证，上诉人及其辩护人均无异议的书证，证人徐某某甲、仇某某、王某某、王某某甲、徐某某乙、徐某某丙、闫某某、徐某某丁、仇某、李某某、宋某、杨某某、牛某某、车某的证言，以及上诉人的供述与辩解，予以确认。

本院认为，上诉人徐某某虽为建设村七组组长，但垫资修桥的行为客观真实，应得到补偿。上诉人徐某某在领取桥梁补偿款时，按程序进行了公示并召开社员代表大会明确了其为桥梁修建人，虽然其未在村民代表会上详细说明发放补偿款的具体对象及金额，在侦查期间徐某某也曾认可建桥费为22819.25元，其应否领取8.5万元建桥款存疑，但不改变其与组上仅为债权债务关系的性质。而且《广府发（2009）10号文件》未对桥梁的补偿标准作明确规定，根据相关法律规定，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定，该桥在被补偿时的价值未按照相关规定作鉴定，原公诉机关以上诉人徐某某领取8.5万元的行为构成职务侵占罪的指控证据不足，其指控的犯罪事实不能成立，对上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见予以采纳，对检察人员的出庭意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、第一百九十五条第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销广元市利州区人民法院（2014）广利州刑初字第128号刑事判决。

二、上诉人徐某某无罪。

本判决为终审判决。

审判长 师德雄

审判员 马玉春

代理审判员 唐瑞

二〇一五年四月十七日

书记员 张媛

无罪判例七：王某某挪用资金、职务侵占二审刑事判决书

承德市中级人民法院

刑事判决书

（2014）承刑终字第00282号

抗诉机关河北省承德市双桥区人民检察院。

上诉人（原审被告人）王某某，本科文化，承德颐园府房地产开发有限公司董事长、经理，住北京市昌平区。2012年3月30日因涉嫌犯挪用资金罪被承德市公安局双桥分局取保候审。2013年7月24日经承德市双桥区人民法院决定逮捕，同年7月25日被执行逮捕。现押于承德市看守所。

辩护人王娟蕊，河北信联律师事务所律师。

辩护人王良其，安徽王良其律师事务所律师。

河北省承德市双桥区人民法院审理河北省承德市双桥区人民检察院指控原审被告人王某某犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2013年11月18日作出（2013）双桥刑初字第156号刑事判决，王某某不服，提出上诉。本院于2014年4月2日作出（2014）承刑终字第00042号刑事裁定，撤销原判，发回重审。承德市双桥区人民法院于2014年9月29日作出（2014）双桥刑初字第203号刑事判决。承德市双桥区人民检察院不服，提出抗诉。王某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年12月1日公开开庭审理了本案。承德市人民检察院检察员王东明出庭支持抗诉，上诉人王某某及其辩护人王娟蕊、王良其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判决认定：

一、被告人王某某系承德颐园府房地产开发有限公司董事长、经理。2011年该公司出纳朱某某办理了一张户名为吴某某（系该公司客服经理）的银行卡，用于存储该公司的购房预付款，此卡由公司出纳持有。2011年7月13日，被告人王某某让朱某某从该银行卡中转出人民币500万元到朱某某的账户中，并向公司财务部门出具500万借款条。后朱某某按照王某某的指示将500万元转入户名为黎某某、叶某某账户各250万元。2011年12月9日北京四合易展投资发展有限公司以被告人王某某的名义将人民币400万元转入颐园府公司账户，2012年1月16日北京筑鼎投资（集团）有限公司以被告人王某某的名义将人民币100万元转入颐园府公司账户。

上述事实，有下列证据予以证实：

1、被告人王某某的供述，证实2011年7月13日，王某某直接和财务打个招呼就从财务支取500万元，并让颐园府公司将该500万元分两笔打到广东东莞，一笔250万元打给叶某某，一笔250万元打给黎某某。这500万元是其让朋友张某甲帮忙购买红酒。王某某于2011年12月9日从北京四合易展投资发展有限公司账户打了400万元到颐园府公司账上，于2012年1月16日从北京筑鼎投资（集团）有限公司的账上打了100万元到颐园府公司账上。

2、证人程某某的证言，证实其听颐园府公司会计赵某某说2011年9月王某某曾挪用了颐园府公司资金500万元，2012年底把这笔款归还。

3、证人胡某某的证言，证实胡某某系承德颐园府房地产开发有限公司股东及董事会成员。王某某向颐园府公司借款500万元时胡某某不知道，后来听说有这么一笔钱，王某某拿这笔钱具体干什么其不知道。公司董事会没有因为王某某借款的事情立过会，所以没有经过董事会批准。

4、证人赵某某的证言，证实赵某某系承德颐园府房地产开发有限公司会计。赵某某于2010年5月到颐园府公司任会计工作，2011年9月，王某某让朱某某给他打500万元，分别打到两个人的账户上了。王某某借这500万元的时候没有经过董事会的允许，但王某某在公司凭证上留了一张借条；并证实筑鼎公司分两次替王某某还款的过程。

5、证人吴某某的证言，证实吴某某系承德颐园府房地产开发有限公司客户服务经理。2010年2月王某某将吴某某从筑鼎公司调到颐园府房地产开发有限公司任客服经理。2011年公司财务人员朱某某找到吴某某说用吴某某的名义办一张银行卡，用于承德颐园府公司收取购房预付款，这张银行卡一直在公司出纳手中。

6、证人朱某某的证言，证实朱某某系承德颐园府房地产开发有限公司前期部经理。2010年5月朱某某任承德颐园府公司出纳，2011年10月由汪某甲接手出纳工作。王某某委托朱某某办理了户名为吴某某的银行卡用于收取房屋预付款。2011年5月王某某以借款的方式从公司借了500万元，是从吴某某的账户打到朱某某的账户上后，王某某又让朱某某打到叶某某、黎某某这两个账户各250万元，王某某用借条的方式入的账。

7、证人汪某甲的证言，证实汪某甲系承德颐园府房地产开发有限公司出纳。汪某甲于2011年11月任颐园府公司出纳。根据账目体现，2011年7月13日王某某在预付款账户里借款500万元。

8、举报信，证实案件的来源，举报人程某某举报承德颐园府公司王某某有挪用公款的违法行为。

9、购买证明，证实被告人王某某购买过红酒的事实。

10、借款单、收据、中国银行客户回单、中国银行汇兑支付往账凭证，交易明细、王某某还款来账凭证及收据，证实2011年7月13日，借款签名为王某某的500万元借款单；收据记载，今收到吴某某交来往来款人民币500万元，收据上加盖承德颐园府房地产开发有限公司财务章，收款人签名朱、交款人签名吴，时间为2011年7月13日；支取户名为吴某某，存入户名为朱某某，金额为500万元，时间为2011年7月13日；2011年7月13日，朱某某将500万元汇给黎某某、叶某某的账户各250万元；2011年12月9日，北京四合易展投资发展有限公司以王某某名义还款400万元，2012年1月10日，北京筑鼎投资有限公司代王某某还款100万元。往来的单据上都注明是王某某借款或王某某还款。

11、黎某某、叶某某的银行客户查档记录详单，关于黎某某、叶某某的说明、户籍证明，证实2011年7月13日，黎某某、叶某某的银行账户中有朱某某账户转入的250万元；并证实黎某某、叶某某已不在户籍地，无法找到。

12、承德检计发（2012）第15号司法会计检验报告结论部分第三项，证实王某某2011年7月13日从颐园府公司预售房款专用账户借款5000，000.00元。2011年12月9日，颐园府公司收到王某某还款4，000，000.00元；2012年1月16日，颐园府公司收到王某某还款1，000，000.00元。

二、2010年5月5日承德颐园府房地产开发有限公司成立，注册资金为人民币2000万元。北京筑鼎投资有限公司（该公司由王某某投资人民币6000万元，北京东方瀚翔科技发展有限公司出资4000万元。北京东方瀚翔科技发展有限公司王某某出资人民币80万元，王聪出资20万元人民币）出资1457.60万元，占注册资本72.88%。承德天龙建设集团有限责任公司出资400万元，占注册资本20%。胡某某出资102.40万元，占注册资本5.12%。杨某某出资40万元，占注册资本2%。王某某担任董事长、经理的职务。

2010年5月14日承德颐园府房地产开发有限公司第一届股东会第二次会议决议通过了公司高管薪酬，其中总经理工资水平为30000-50000元。2010年5月至2011年10月王某某从颐园府公司每月领取工资为28000元。2010年11月至2011年12月，王某某通过公司财务部门每月从颐园府公司另领取现金1.5万元，共计人民币22.5万元。该22.5万元公司财务部门以虚列员工领取工资的方式支出。

上述事实，有下列证据予以证实：

1、被告人王某某的供述和辩解，证实2010年10月份王某某找赵某某、朱某某，让他们从公司账上每月给其1.5万元现金用于无票支出，由他们自己找个支出科目入账，具体用什么科目入账王某某不管。2010年11月1日起至2011年12月13日，王某某从公司财务领取了14笔款，共计人民币22.5万元，具体干什么用了王某某不记得。其自称前期实际领取的工资没有达到股东会确定的标准，每月再领取1.5万元属于王某某的工资。

2、证人汪某甲的证言，证实汪某甲系承德颐园府房地产开发有限公司出纳。汪某甲于2011年11月接手颐园府公司出纳工作，之前的出纳朱某某告诉其每月给王某某1.5万元现金，并制作工资发放表制表入凭证，朱某某没说王某某这笔钱的用途。根据公司账目体现从2010年11月1日至2011年11月份一共制作了14张工资表，工资表上的名字都是假的，是朱某某和汪某甲编的，公司会计赵某某也知道这件事。这笔钱每月都是王某某到财务领取的，累计22.5万元，王某某领取时没有支取手续。

3、证人朱某某的证言，证实朱某某系承德颐园府房地产开发有限公司前期部经理。大约2010年10月，王某某对朱某某说从9月份开始每月给他1.5万元现金，这件事赵某某、汪某甲知道。2010年11月1日起至2011年11月，朱某某每月编不同的人名做了14张工资表，每月取1.5万元现金交给王某某，累计22.5万元；2011年10月份王某某给了朱某某5000元安家费，公司账目中没有这项开支，朱某某认为是王某某自己掏钱给他的。

4、证人赵某某的证言，证实赵某某系承德颐园府房地产开发有限公司会计。2010年10月，王某某对赵某某和朱某某说每月给他1.5万元现金，找个名目入账，赵某某和朱某某商量后经王某某同意决定用给员工虚列支付工资的方式做账，每月由朱某某作工资表并取出现金，王某某亲自到财务领钱。赵某某认为，王某某每月让他们做账支出的1.5万元与王某某的股东津贴没有关系，因为公司的股东每月的股东津贴都已经正式入账报销了，王某某每月报销数额已经超过王某某每月7000元的限额，所以王某某每月要的1.5万元不在股东津贴和报销额度里，属于王某某的个人虚列支出；并证实王某某没有给过赵某某5万元现金。

5、司法会计检验报告，证实承德检计发（2012）第15号司法会计检验报告结论部分第二项：颐园府公司财务账上从2010年11月至2011年12月虚列员工工资22.5万元，此笔款项全部由王某某从财务领走现金；2010年11月至2011年11月共14张工资表，总计发放22.5万元。

6、承德颐园府房地产开发有限责任公司出具的说明、2010年10月至2011年11月工资发放表，证实2010年11月至2011年11月以员工姓名为虚构的14张工资表，总计发放22.5万元人民币。

7、承德颐园府房地产开发有限公司营业执照、法人身份证明，承德颐园府房地产开发有限责任公司工商查询档案及公司章程，证实承德颐园府房地产开发有限公司法定代表人是王某某。2010年5月5日承德颐园府房地产开发有限公司成立，王某某担任董事长、经理的职务。

8、户籍证明，证实案发时被告人王某某已满十八周岁，已达到完全负刑事责任年龄。

9、2010年5月14日承德颐园府房地产开发有限公司第一届股东会第二次会议决议，证实经股东会决议，公司总经理的工资水平为30000-50000元。

10、2010年5月至2011年10月王某某领取工资表，证实在2010年5月至2011年10月王某某从颐园府公司每月工资为28000元。

据上述事实、证据，原判决认为被告人王某某身为公司董事长、经理，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。关于公诉机关对被告人王某某犯职务侵占罪的指控，原判决认为公诉机关出示的证据不能证明被告人王某某有非法占有公司财物的主观故意，也不能证实王某某从公司每月领取的1.5万元现金的性质。故公诉机关对被告人王某某犯职务侵占罪的指控事实不清，证据不足，不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，判决被告人王某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。

承德市双桥区人民检察院的抗诉主要提出：（1）自2010年5月至2011年10月，王某某每月在公司财务领取1.5万元归个人使用，系其本人私自决定后指示公司财务人员实施的行为，该决定并未经公司股东会决议，属个人行为。原判决作为证据认定的第二次股东会决议中提到的工资水平不能等同于应发工资。唯一能够证明王某某应发工资数额的证据是2012年8月6日第十次股东会决议，决议中明确王某某工资及股东津贴每月合计5.7万元，但鉴于该证据成立晚于王某某职务侵占时间，与本案无关联性，因此不能将王某某职务侵占行为认定为领取个人部分工资。（2）王某某及证人朱某某、赵某某、汪某甲在侦查机关均没有说明王某某领取的1.5万元是个人工资，尤其是三名证人都不清楚1.5万元的性质何用途，仅仅是执行王某某每月拿取1.5万元的指令。辩护人提供的工资发放表、股东会决议等证据与证明王某某取得22.5万元的性质无关联性，仅有王某某当庭陈述表示22.5万元是其本人部分工资，无其他证据证明虚列此项开支的性质。

承德市人民检察院支持抗诉意见。

王某某上诉主要提出原判决认定其犯挪用资金罪，事实不清，证据不足。其从公司借出500万元是为颐园府公司购买红酒，不是归个人使用。辩护人支持上诉理由。

经审理查明，2010年1月8日，北京筑鼎投资集团（法定代表人王某某，以下简称筑鼎公司）、承德天龙建设集团有限公司（法定代表人程某某，以下简称天龙公司）、自然人杨某某、胡某某达成“四方协议”，就合作开发承德市红石峦“城中村”改造项目共同组建承德颐园府置业有限公司（以下简称颐园公司）。公司注册资本2000万元。筑鼎公司出资1457.6万元，占注册资本的72.88%；天龙公司出资400万元（借筑鼎公司400万元），占注册资本的20%；胡某某出资102.4万元，占注册资本的5.12%；5、杨某某出资40万元（借筑鼎公司40万元），占注册资本的2%。2010年5月5日，颐园公司在承德市工商行政管理局办理了注册登记。王某某为公司法人代表，公司董事长、总经理。

一、关于原判决认定王某某犯挪用资金罪的事实

2011年7月13日，王某某让公司出纳朱某某从颐园公司帐户转出人民币500万元，分别转入户名为黎某某、叶某某账户各250万元。王某某给公司财务出具了借条，公司财务做了记账处理。

2011年年末，承担颐园公司工程的施工单位拖欠农民工工资，承德市双桥区劳动监察机关让颐园公司垫付。王某某于2011年12月9日从北京四合易展投资发展有限公司将人民币400万元转入颐园公司账户；2012年1月16日王某某从北京筑鼎投资集团有限公司将人民币100万元转入颐园公司账户。

2012年2月20日，颐园公司股东（承德天龙公司法定代表人）程某某向公安机关举报王某某借支500万元的行为涉嫌挪用资金犯罪。

王某某在公安机关立案侦查时曾经供述借支500万元是让朋友张某甲帮助买红酒，红酒是自己喝的。提供了张某甲出具的书面证明。之后，王某某供述购买该红酒是为了颐园房地产开发公司公关的需要。一审、二审期间，其辩护人提供了深圳通懋物流公司将两件红酒运至北京筑鼎公司的货运单及筑鼎公司工作人员收取该批货物的证言，还提供了该批红酒主要用于公司应酬，颐园公司使用时由司机运至承德，公司使用时备有《葡萄酒领用登记表》，领用人有签字的证据。一审庭审时，有证人当庭作证，证实王某某为公司购买红酒。

上述事实有下列证据证实：

1、王某某供述，证人程某某、郭某某、张某某、曹某甲、胡某某、汪某甲的证言，证实王某某从承德颐园公司借支500万元，以及王某某辩解借支该款项是为公司购买红酒的事实。

（1）王某某2012年3月30日接受公安机关讯问时说，2013年7月13日，我让承德颐园房地产开发有限公司分两笔250万元帮我将钱打到了广东东莞，一笔250万是打给叶某某，另一笔250万是打给黎某某。这些酒是我自己喝的，我自己家有酒窖。我让我朋友张某甲帮我买的酒，他是专门干红酒进出口生意的。昨天他帮我出了个我在他那买红酒的证明。我在2011年12月9日从我的北京四合贸易投资发展有限公司帐户打400万元到承德颐园公司账上，这是还的第一笔款。2012年1月16日，我又从我的北京筑鼎公司的账上打了100万元到承德颐园公司账上。当公安人员讯问你在颐园公司借款需要什么手续，王某某说不需要什么手续，因为我是公司大股东，我有权直接借款，所以我自己在借款时打一张借条就行了。

2012年5月21日，王某某在接受公安机关讯问时说，这些红酒有一大部分都没喝，现在还在我家里和公司的酒窖里，喝掉的那部分，有的是用于公司的交际，有的用于我个人的交际应酬时喝了，具体都和谁一起喝的我记不住了。

2012年9月17日，王某某在接受公安机关讯问时说，红酒是通过深圳设计院一个叫王奇的朋友介绍和张某甲买的。张某甲是做红酒生意的，现在联系不上他了。只知道他是广东的，做红酒进出口生意，他本人经常在国外从澳大利亚往中国进口红酒，他的家庭住址、身份信息、工作单位等基本信息我都不知道。买的都是进口红酒，都是NASHWAUK，进了七、八百瓶，没有发票，有没有报关单也不知道。关于将500万元分两笔打入黎某某、叶某某的帐户，王某某说是张某甲让我往黎某某、叶某某的账户上打的，他给了两个账号。关于张某甲给王某某出的买红酒的证明，王某某说是我给张某甲打电话让他给出的证明，之后用快递寄给我的，现在找不到他了。

2013年12月25日，王某某在二审期间接受本院讯问时说，本案所涉红酒是在澳大利亚获奖的收藏级红酒，每瓶都有编号，每瓶七、八千元人民币，我买回有一千多瓶。我买的酒有AB两种，价不一样。买这些酒是为了公司的公关等事项的需要。当审判人员讯问为公司买酒，为什么要个人打借条，按常理，直接由公司开支不就行了吗？王某某说因为这个酒没有经过报关，来自境外，没有相关票据，再加上我们股东有约定开发的前期费用在利润的10%里处理，所以由我个人买。当审判人员讯问为什么在公安机关供述借500万是个人使用，与后来的陈述不一致？王某某说当时公安问我红酒都给谁了，如何用了，我没法说这些事，所以就说我个人用了。但是后来我把公司用这些酒的事都如实说了。这个红酒只到了一批，2011年11月份到的，通过物流来的，物流有底帐。公司张某某接的货，其他卸货的人也知道。当时全放到公司了，只是后来公安问我送给谁了，我说记不住了，没法说人家，我就说我也用了。关于红酒的价格，王某某说是凭承德这儿的物价估量的。买酒时对方说大概几百澳元一瓶、或者一箱，你先运回第一批，以后还要找补。

2013年7月4日一审庭审时，王某某陈述从公司支取500万元是用于购买红酒、用于人情往来、公司招待。

2014年12月1日，王某某在本院二审庭审时陈述，我们股东多数都是从北京来的，公司行政总监和我商量，说买一批红酒用于公司应酬，正好我有一个朋友在澳大利亚，在2011年的时候，我就联系他说想买红酒，他说大约得三个月的时间，大约是11月份到的，从深圳托运到北京的，酒是红酒，而且是限量版的，需要一定得储存环境，所以我们就把酒运到公司的地下仓库里了。收到货以后，我与对方交接有关票据的时候，他说是不要票的价，如果要票的话，得要多出一倍的价，这样公司就不划算了，我是大股东，我就想算了，就别要票了。正好12月份，有民工闹事，本来工资不归我们出，但建筑商让民工闹，政府也干预了，所以我就出了五百万元。关于王某某在公安侦查时供述红酒是自己喝的问题，王某某说当时公安机关调查我，问我红酒怎么用了，我就说请客、送礼、公司内部用了，他们问你喝了吗？我说我喝了。他们又问都请谁喝了？让我具体说出人名来，我也不好意思说，再一个我也有一部分确实记不清了，他们又问你喝了吗？我只能说我喝了，所以他们就那么记了。但我已经不止一次解释过这个事了。当审判长讯问买红酒承德颐园府公司没有下账是怎么回事？王某某说先从财务借出支票，支出活动结束后再回来核销账目。没有下账是因为要票据就贵了，我就不准备要票据了。当审判长讯问公安机关讯问你时，你说500万归你个人使用了，如何解释？王某某说他们就一直追问我，给谁了？送谁了？当时我有一个错误心理，怕公安找人调查，给人造成不好的印象。

（2）程某某2012年2月23日在接受公安机关询问时说，听颐园府公司会计赵某某说2011年9月王某某曾挪用了颐园府公司资金500万元，2012年底还的款。程某某2012年2月20的举报信，证实本案由程某某举报的事实。

（3）证人郭某某（2012年2月之前颐园公司行政总监）在一审庭审时的证言：买红酒的事，我是管行政的，因公司应酬较多，王某某说过要买一批红酒，我同意了，红酒买回后，我看见这批红酒了，我问过王某某花了多少钱，他说花了一百来万，红酒就是用于应酬等。工程停工后，农民工到我们公司要工资，后来劳动监察大队要我们公司出工资要四百多万，我向王某某汇报并说起买红酒剩四百万，之后，王某某从四合公司就拨来了四百万。

（4）证人张某某（颐园公司董事会秘书）在一审庭审时证言：红酒是我接的货，还做了一个红酒领用单，北京的一个物流公司发的货，有700瓶左右，应该是澳洲的红酒，两种品级，品级高的放在王某某家的酒窖，大部分放在公司仓库。

（5）证人胡某某（颐园公司股东）在一审庭审时证言：王某某挪用资金的事，股东会有决议，为了做项目的前期手续，公司动用几千万的钱跑手续，前期是程某某办的，大概是2010年年底程某某住院了，接手的是王某某，可以动用这笔钱跑手续。股东会有决议，王某某参照执行就可以了。

胡某某的上述陈述与其2012年3月22日接受公安机关询问时说：“颐园公司从来没有因为要借款给我们股东而开过股东会。”以及王某某借500万元时他不知道的陈述一致。

（6）证人曹某甲（颐园公司司机）在一审庭审时证言：每次都是我从公司领红酒拉到承德，放在承德公司。我拉过来的全用于公司公务。

（7）证人汪某甲（颐园公司出纳）的证言证实根据账目体现，2011年7月13日王某某在预付款账户里借款500万元。

2、王某某于2011年7月13日出具的借款条，颐园公司关于王某某借款的记账凭证，证实王某某借颐园公司500万元的事实；

3、黎某某、叶某某的银行客户查档记录详单，公安机关关于黎某某、叶某某的说明，户籍证明，证实2011年7月13日黎某某、叶某某的银行账户中有朱某某账户转入的250万元；并证实黎某某、叶某某已不在户籍地，现无法找到的事实。

4、颐园公司于2011年12月9日、2012年1月16日出具的收据及银行回单，证实王某某偿还颐园公司500万元借款的事实。

5、深圳通懋物流公司货运委托书，证实北京筑鼎公司收到王某某购买的红酒的事实。

6、《承德颐园府公司葡萄酒领用登记表》证实本案所涉红酒在公司公务使用时有登记的事实。

7、王某某于2012年3月30日向公安机关提供的张某甲出具的证明，证实王某某从张某甲之手购买红酒的事实。该证明的内容为：我叫张某甲，从事红酒进出口生意，近一年来陆续收到北京王某某先生红酒款项五百余万元，用于购买红酒，特此证明。2012年3月25日。联系电话136XXXXXXXX。

8、颐园公司与中国对外建设总公司于2012年1月12日签订的《关于垫付农民工工资的协议书》，承德市双桥区劳动保障监察大队2012年1月12日通知及收款条，证实颐园公司垫付农民工工资的事实。

上述证据均经庭审质证，本院予以确认。

二、关于王某某从2010年10月开始至2011年12月每月在颐园公司领取15000元现金的事实

承德颐园公司2010年5月5日注册登记之后，于5月14日召开第二次股东会，通过了颐园公司高管薪酬的决议。其中总经理的工资水平定为月三万至五万元；副总经理工资水平两万至四万元；股东津贴董事长月七千元；副董事长月五千元；股东月一千伍佰元。

依照上述决议，2010年5月至2011年10月王某某在颐园公司每月领取28000元工资，由公司财务人员从公司账户打入王某某的个人工资卡。从2010年10月开始至2011年12月，王某某连续15个月从公司财务每月支取15000元现金工资，共计225000元。王某某在开始支取该款项时没有告诉财务人员如何下账处理。公司会计赵某某等人就虚列了人员工资支出下账。

2012年3月29日，颐园公司股东程某某（天龙公司法定代表人）向公安机关举报王某某上述行为涉嫌犯职务侵占罪。

本院还查明，2012年8月6日，颐园公司召开第十次股东会。股东会明确王某某的工资为税后每月五万元，股东津贴每月七千元，此前未实额发放的部分，由公司财务部门负责清理并一次性补发。

上述事实，有下列证据予以证实：

1、颐园公司2010年5月14日召开的第二次股东会决议，证实颐园公司关于高管薪酬的决议是：总经理的工资水平定为月三万至五万元；副总经理工资水平两万至四万元；股东津贴董事长月七千元；副董事长月五千元；股东月一千伍佰元。

2、颐园公司2012年8月6日第十次股东会决议，证实颐园公司确定王某某在颐园公司的月工资是税后5万元，股东津贴是每月7000元。此前未实额发放的部分，由公司财务部负责清理并一次性补发的事实。

3、颐园公司工资领取表及银行划款小票证实王某某在颐园公司的月工资通过财务在银行划转领取的金额为2.8万元的事实。

4、王某某供述证实其在2010年11月至2011年12月期间每月从公司财务领取1.5万元现金的经过。2012年3月29日，王某某在接受公安机关讯问时说，这是我让公司财务专门为我个人每月列支的一笔钱，这钱是我自己为公司事务的无票支出，其中有高管和特殊人员（财务人员）的慰问金。如我给了公司会计赵某某五万元因为他是公司会计很重要，程某某病了我给了他一万元，朱某某搬家我也给了几千。公司关系户的婚丧嫁娶的礼金的花销，还有比如公司立一个项目需要圈内人帮着把关，我就把人请来了给这些哥们点些红包（这属于公司资询费用），这些钱全这么花了。关于如何让财务人员列支这笔钱，王某某说，2010年10月份，我找公司会计赵某某、朱某某，让他们从公司账上每月给我15000元现金，用于我上面所说的无票开支，由他们找一个支出科目（后来他们在会计凭证上列的是员工工资）入账。我从2010年11月1日起至2011年12月13日一共从公司财务那拿了十四笔款，按每月15000元，共计225000元。领取这笔款的时候没有给过收款凭证。公司的会计赵某某、2011年11月份之前的现金会计朱某某、2011年11月份之后的现金会计汪某甲他们三个知道这事，因为我让他们给我作这笔支出款。当公安人员讯问公司其他股东知道你让财务每月为你列支15000元支出，然后随便找科目入账的事吗？王某某说他们不知道。但是我要说明在2010年5月公司成立时，公司的股东会特批我一万多元的费用报销额度（其他股东也按股比配有一定的报销额度），我每月的这15000元支出就是我的支出额度的钱。当公安人员讯问是你让财务人员这样为你报销无票支出的，还是财务人员自己决定这样为你报销无票指出的？王某某说这是财务人员自己决定以这种方式每月为我报销15000元无票支出的。

2012年4月11日，王某某在接受公安机关讯问股东会决议上载明的王某某的股东津贴是7000元，你为什么要每月15000元时，王某某说我这个情况只能算是津贴透支，我多拿得可以在我个人的股东收益里扣除。

2013年7月4日，王某某在一审开庭时对公诉人员出示其侦查阶段的供述有异议，说我认为股东津贴是一万多元，允许透支的。我在公安没有把这事说清楚，工资高管都有两份工资，这部分工资不是在公司账目上列出的，我的工资是三至五万元，现在我的每月工资是2.8万元，远远不到3—5万元。我并不管这件事是怎么运作的，我没有指使过财务人员，他们具体怎么操作我不知道。当审判人员讯问王某某你每月一共领多少工资，王某某说一份工资分成两份了，一份是2.8万元，一份是1.5万元。为什么1.5万没有工资表，王某某说为了多给工作人员发点钱，为了避税，怎么列支的不知道。

2013年12月25日，王某某在二审期间接受本院讯问：“你在公司的工资待遇有一份公司股东会决议，每月3—5万元，这份工资你如何领的？有记载没有？王某某说领了，公司财务有记载。只不过一个是明的，一个是暗的。明的是2.8万元，暗的是1.5万。当审判人员讯问：那份暗的是如何领的？王某某说我就是跟财务要，财务如何处理我就不管了。本案所涉的1.5万元，就是指这个。

2014年12月1日，王某某在本院二审庭审时对检察员出示的其原来的供述提出异议。王某某说当时问我钱是什么，我说股东津贴，我记得我的津贴是一万多元，给股东津贴的目的，是为了补贴无票支出。当时为什么没有如实说是我的工资呢？是因为公司的高管工资分两部分发，一部分记账，一部分发现金，由小金库支配，我要是如实说公司好多人可能存在违规问题，我就没有如实说。第二次是为了圆第一次说的，才那么说的，这是我的一个错误，实际就是我的工资，股东会已经定了，就是三到五万。

4、证人汪某甲2012年3月29日接受公安机关询问时说，承德颐园公司的账目上每月有一笔15000元的工资款。这笔工资是王某某让我发放的，每月取15000元现金直接给他。我是在2011年11月份来承德颐园府房地产开发有限公司工作的，以前的现金会计朱某某告诉我每月给王某某1.5万元现金，在凭证上的会计科目记成工资，并让我按照2011年11月1日朱某某作的工资发放表制表入凭证，朱某某没说王某某这笔钱的用途。根据公司账目体现从2010年11月1日至2011年11月份一共制作了14张工资表，总共金额是225000元。这些工资表上的名字都是假的，我们公司没有这些人，名字都是我和朱某某乱编的，领取人是我签的字（2011年11月份之前是朱某某），假装成不同的笔体写的，工资每月我都直接交现金给王某某本人，他到我们财务来取。

5、证人朱某某2012年3月29日接受公安机关询问时说，大约2010年10月，王某某到公司办公室找到我，他跟我说：“从九月份开始你每月给我取15000元现金，然后再以开工资的名义制工资表入账。”从2010年11月1日开始发的第一笔，一直到2011年11月份我离开公司每月都做这笔工资支出。后来汪某甲接替我现金会计的职务也接着这么做。根据公司账目体现从2010年11月1日至2011年11月，一共做了14张工资表，总共金额是225000元。这件事公司会计赵某某知道。因为王某某和我说这事的时候赵某某当时也在场。汪某甲接替我后他也这么做，因为他接我的班，我的工作都要告诉她。这个工资表就是每月随便编十个人名，制作一个每月发放15000元的工资表，然后我假装不同的笔体分别在领取人签字这一项上，签上我前面编的领款人的名字。

证人朱某某2012年4月5日接受公安机关询问王某某是否在他搬家时给过几千元钱的事，说2011年10月份我家刚刚到承德，有一天我从公司下楼正好碰到王某某上楼，他就从他身上掏出5000元现金交给了我，他说是给我的安家费。我感觉这是王某某拿自己的钱给的我。

2013年7月4日，朱某某在一审开庭时说，工资1.5万元的事，具体时间我记不清了，2010年9月份王某某说从九月份开始每月给他做1.5万元的现金工资，我请示赵某某怎么做，赵某某说列几个工作人员的名单，我签字王某某领钱。虚列的工资表是我做的，姓名都是我编的，是赵某某告诉我的。我和赵某某是上下级关系。

6、证人赵某某2012年3月5日接受公安机关询问时说，从2011年1月份开始至今，王某某每月批付给十个人每人1500元的工资，但是这些个人不是我们公司的员工，账上体现的是综合部的工资。这每月1.5万元的工资不计入公司的应付工资帐上，直接计入经营成本的账上。

赵某某2012年4月5日接受公安机关询问王某某是怎么对你（指财务）说每月开15000元现金时说，当时是2010年10月，具体那天我记不住了，王某某到我和朱某某的办公室跟我们俩说：“从今年（2010年）9月份开始，你们每月给我15000元现金”。我问他怎么走账，王某某让我们找个名目入账。当时我和朱某某商量了一下，又经过王某某同意后决定以每月给多名员工发工资的名义虚列出王某某要的这部分现金。每月由朱某某做工资表并入账，再由他取出现金，每月王某某亲自来我们财务领钱。朱某某不干现金会计后，就由汪某甲负责了。

7、证人郭某某2012年4月9日接受公安机关询问时说，颐园府公司向公安机关提交的14张工资发放表上所列员工不是公司员工。

2013年7月4日，郭某某在一审开庭时说，我负责财务后了解到，高管的工资分两部分，一部分在财务大帐里作，一部分在账外账里作，具体情况我不知道，账外账的做法就是为了少缴税。郭某某还陈述虚列工资的事情在颐园公司是普遍现象，为什么虚列是为了避税。

8、颐园公司于2012年4月9日出具的说明及所附14张工资发放表，证实该工资发放表上所记录的员工姓名系颐园公司财务人员虚构的姓名，领取人签字为公司财务人员所签。

除上述事实外，本院还查明，颐园公司从筹备设立至2012年8月6日，先后召开了十次股东会。就公司重大问题作出决议。其中：

2010年5月14日，召开第二次股东会，通过了颐园公司高管薪酬的决议。总经理的工资水平月三万至五万元；副总经理工资水平两万至四万元；股东津贴董事长月七千元；副董事长月五千元；股东月一千伍佰元。

2010年7月25日，召开第三次股东会。会上通过了拆迁及办理项目手续的相关决议。其中内容包括分工前期拆迁的程某某“可预先支用项目利润10%中的一部分作为完成拆迁的预支费用”。具体计划及支配额度：至2010年年底，拿到200亩土地证及项目规划条件，支配费用额度500万元；至2011年底拿到剩余全部用地的土地证及项目全部正式的规划意见书，支配费用额度2500万元。程某某担任拆迁团队负责人，直接对董事长王某某负责。股东会还对程某某的采石场认定两千万元，抵扣天龙公司对颐园公司初次确定的融资指标500万元。

2010年12月19日，召开第五次股东会。股东会决定程某某因健康原因不再牵头负责前期手续工作，仅负责全面主持拆迁工作。

2011年6月22日，召开第七次股东会。股东会明确董事长一支笔涉及付款的审批权限（前期拆迁，后期工程款等）。股东会还确认程某某已经完成了2011年40%的计划拆迁量。

2011年10月13日，召开第八次股东会。股东会决定取消承德颐园府公司北京分公司，北京分公司负责的事项转换为管理咨询服务的方式完成。并另行签订《咨询服务协议》管理咨询费按1.3%的费率向承德颐园公司计提经营流水。公司股本外投资转换为借款合同的形式，另行与承德颐园府公司签订借款合同。

2012年1月13日，召开第九次股东会。股东会决定程某某不再负责项目的拆迁工作，交由公司总经理负责统筹安排。

2012年8月6日，召开第十次股东会。股东会决定，鉴于公司现有资金中除1466万元外的12095.8万元均系王某某通过相关公司投入，且后续资金也主要需王某某投入或筹措，为提高公司工作效率，保证公司正常运转，应对突发事件，2011年1月以来的股东例会已认可王某某有权自主决定公司资金的调入调出事宜，无须再形成书面文件或征得全体股东一致同意。本次股东会再次确认王某某有权自主决定公司资金调入调出而无须董事会或股东会的书面同意。股东会还明确王某某的工资为税后每月五万元，股东津贴每月七千元，此前未实额发放的部分，由公司财务部门负责清理并一次性补发。

第十次股东会还决定，因程某某未按照第三次股东会决议约定的时间与成本完成拆迁工作，决定终止“程某某可预先支配费用额度2010年为500万元，2011年为2500万元”的约定，同时终止“程某某的采石场按2000万元认定，本次融资可抵扣500万元”的约定。

上述证据均经庭审质证，本院予以确认。

本院认为，依照刑法第二百七十二条的规定，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。本案中，公诉机关认定王某某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，因此，以挪用资金罪对王某某提起公诉。公诉机关提供的证据中，只有王某某在公安机关的第一次供述承认借支公司的500万元用于个人使用，除被告人供述外，无其他证据证明，因此，原判决认定王某某犯挪用资金罪，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项的规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。王某某上诉理由及辩护人的辩护意见成立，本院予以支持。

关于原判决未予认定王某某犯职务侵占罪的事实，本院认为，王某某所领取的工资总额未超出公司股东会决议的标准。仅仅是领款方式、账务处理违反财经制度。原判决未认定王某某犯职务侵占罪，认定事实和适用法律正确。

关于双桥区人民检察院的抗诉理由，第一，抗诉书所说“王某某每月在公司财务领取1.5万元归个人使用，系其本人私自决定后指示公司财务人员实施的行为，该决定并未经公司股东会决议，属个人行为”，不符合本案事实和公司法的规定。我国公司法规定股东会是有限责任公司的最高权力机构。公司的董事会、经理按照股东会决议从事经营管理。颐园公司在通过股东会决议确定公司高管的待遇之后，作为公司经理、同时又是公司大股东、实际控制人的王某某，在不超过股东会决议确定的幅度内领取工资，是执行股东会决议的行为，不是个人行为。

第二，抗诉书“唯一能够证明王某某应发工资数额的证据是2012年8月6日第十次股东会决议，决议中明确王某某工资及股东津贴每月合计5.7万元，但鉴于该证据成立晚于王某某职务侵占时间，与本案无关联性，因此不能将王某某职务侵占行为认定为领取个人部分工资”。颐园公司成立之初的第二次股东会就已经对公司高管待遇作出决议，该决议不违反法律法规，没有股东提出异议，合法有效，是确定公司所有高管薪酬待遇的依据。至于2012年8月6日第十次股东会决议所确定的王某某的工资待遇，不是新的内容，是对第二次股东会决议的再次确认。王某某的工资待遇完全可以按照以前的股东会决议执行。第三、关于抗诉书“王某某及证人朱某某、赵某某、汪某甲在侦查机关均没有说明王某某领取的1.5万元是个人工资，尤其是三名证人都不清楚1.5万元的性质和用途，仅仅是执行王某某每月拿取1.5万元的指令”以及“仅有王某某当庭陈述表示22.5万元是其本人部分工资，无其他证据证明虚列此项开支的性质”。不能据此认定王某某犯职务侵占罪。

综上，经本院审判委员会讨论，公诉机关对一审判决未予认定的被告人王某某犯职务侵占罪的判决提出的抗诉，理由不能成立，应予驳回。公诉机关指控被告人王某某犯挪用资金罪的证据不足，不能认定被告人有罪，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（三）项、第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：

一、驳回承德市双桥区人民检察院的抗诉；

二、撤销承德市双桥区人民法院（2014）双桥刑初字第203号刑事判决；

三、上诉人（原审被告人）王某某无罪。

本判决为终审判决。

审判长 李森林

审判员 祝宝森

审判员 赵辉

二〇一五年一月三十日

书记员 董丽娜

无罪判例八：严某某职务侵占罪再审刑事裁定书

福州市中级人民法院

刑事裁定书

（2013）榕刑再终字第8号

抗诉机关福建省福清市人民检察院。

原审被告人严某某，男，1961年7月26日出生于福清市，汉族。因本案于2009年10月30日被逮捕。2010年5月30日被福清市人民法院判处有期徒刑八个月。现已刑满释放。

福建省福清市人民检察院指控原审被告人严某某犯职务侵占罪一案，福清市人民法院于2013年10月8日作出（2013）融刑再初字第3号刑事判决。福清市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月16日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员陈玮、代理检察员彭祥锋出庭履行职务，原审被告人严某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2003年12月15日，国电福州发电有限公司因建设电厂需要在福清市江阴镇赤厝村海域钻探，造成赤厝村陆地农作物和海域养殖的部分损失，为维护村民利益，在江阴工业区、江阴镇政府、赤厝村委会等有关部门协调下，由国电福州江阴电厂筹建处为甲方，以江阴镇赤厝村委会为乙方，双方签订了一份《国电福州江阴电厂钻探赔青协议书》，约定由甲方一次性给予乙方补偿费21.06万元，其中紫菜补偿费20.49万元，花蛤补偿费1728元，农作物补偿费972元，协调工作补贴费3000元；甲方同意在协议签订之日十天内支付赔偿费给乙方，经费由乙方包干使用，并负责将赔偿款项落实到村民。协议书签订后，国电福州发电有限公司于2003年12月19日经工商银行福州市南门支行一次性汇给江阴镇赤厝村委会人民币21.06万元，江阴镇赤厝村委会收到上述款项后，未出具收款收据，亦未作为村财收入，而直接提取现金发放给受损失的村民，发放时由村财务人员制作《国电项目钻探紫菜赔偿登记表》，由领款人在其上签名。

上述事实，有控辩双方向法庭提供的《国电福州江阴电厂钻探赔青协议书》、《工商银行电汇凭证》、《国电项目钻探紫菜赔偿登记表》为证，且有控方部分证人证言印证。

2004年11月3日，国电福州发电公司（甲方）与福清市江阴镇赤厝村委会（乙方）双方签订了一份《国电项目赤厝村地面物补偿协议书第2批（零星）》及附件《国电项目地面物赔偿表第2批（零星）》，约定甲方一次性支付乙方地面物补偿款48934元，在附件中载明其中支付赤厝村民小组安全值班费21600元。之后，国电福州发电有限公司根据该协议书，付给了福清市江阴镇赤厝村委第二批地面物补偿费计人民币48934元，该村委会收到上述款项后，出具了收款收据，入账后发放给村民，发放时制作《国电项目地面物第二批赔偿表》，由领款人在其上签名，其中安全值班费21600元由赤厝村民小组出纳严某戊签名总领。

上述事实有控辩双方提供的《国电项目赤厝村地面物补偿协议书第2批（零星）》及附件《国电项目地面物赔偿表第2批（零星）》、银付凭证、收款收据、《国电项目地面物第二批赔偿表》为证。

原判认为，公诉机关指控原审被告人严某某提议并决定将国电公司汇给村民的紫菜补偿款从中截留人民币13600元进行私分，严某某及严某甲等8名村两委干部各分得人民币1700元的事实主要依据严某甲、严某乙、严某丙、严某丁等四名村干部的证言。但严某甲在纪委、检察院调查期间称紫菜赔偿款均如数发放，不存在截留私分；严某乙在纪委调查期间也否认私分。严某甲、严某乙、严某丙、严某丁的证言在分脏人数、时间、地点等细节上不一致，与其他四位村干部的陈述以及相关书证的内容相互矛盾，而“赔偿登记表”等相关书证显示涉案紫菜赔偿款均已被村民领取。因此，认定严某某擅自截留并私分紫菜赔偿款的事实，证据不足。

公诉机关指控原审被告人严某某虚列“安全值班费”21600元，由村民小组长严某戊领取4000元，余下17600元进行私分的事实，亦证据不足，在案证据证实存在安全值班这一事实以及“安全值班费”21600元由赤厝村民小组出纳严某戊签名总领。综上，公诉机关指控原审被告人严某某截留并私分紫菜赔偿款以及虚列并私分“安全值班费”证据不足，指控罪名不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条第一款第（四）项的规定，判决宣告原审被告人严某某无罪。

福清市人民检察院抗诉认为，指控原审被告人严某某提议并决定将国电公司汇给村民的紫菜补偿款从中截留人民币13600元进行私分的证据能够形成锁链，足以排除严某某的辩解及严宝利、严小金等人的证言。关于“安全值班费”，指控的“虚列”指的是村民实际上并未值满期限，但上报“安全值班费”时却按照90天满勤上报相关费用，因此，严某某的行为实际上属于“虚列”“安全值班费”。原判没有客观、科学的进行证据评判、证据关联性分析及没有进行合理的证据采信，导致认定事实及适用法律均错误。

二审经审理查明的事实、证据与一审法院的再审判决认定的一致。二审期间抗诉机关没有提出新的证据。

出庭检察员意见：福清市人民法院再审认为公诉机关指控原审被告人严某某犯职务侵占罪证据不足，指控罪名不成立，属认定事实和适用法律错误，福清市人民检察院抗诉正确，应予以支持。

原审被告人严某某在法庭上辩称：21.06万元的紫菜补偿款是由国电公司项目协调组（7人）、赤厝村两委干部、赤厝和下楼两村民小组成员（10人）、养殖户村民共同确定的，全额发放到位，至少四年没有一个村民反映少领或没有领到补偿款。在截留紫菜补偿款的问题上，有的说大概是2万元，到底多少钱？在分赃人数、时间、地点上证人前后各自说的都不一致，本人没有参与分肯定是不知道的。“安全值班费”是经过福清市政府协调会确定的，国电公司认可的。安全值班费补偿项目是明确的，21600元安全值班费是赤厝村民小组的，村委会无权干涉或截留。且严某戊领取时与其他村民小组成员一起到财务室领取，严某戊有签字、按手印的。

关于检察机关的抗诉意见，经查，检察机关指控原审被告人严某某提议并决定将国电公司汇给村民的紫菜补偿款从中截留人民币13600元进行私分，严某某及严某甲等8名村两委干部各分得人民币1700元的事实，主要依据证人严某甲、严某乙、严某丙、严某丁的证言，其余包括严某某在内的四名村干部均予以否认。但严某甲在纪委、检察院阶段始终称紫菜赔偿款均如数发放，不存在截留私分。严某乙在纪委阶段的陈述与严某甲在纪委阶段的陈述一致，其证言前后存在矛盾；严某甲、严某乙、严某丁、严某丙的证言存在前后不一的情形。侦查机关取证的严小金证言、严某某原审中提供的严宝利证言均称没有分到紫菜赔偿余款，与严某甲等人的证言存在矛盾。且国电项目赔偿方没有证言。

检察机关指控虚列“安全值班费”21600元，严某某将其中17600元私分给村干部的事实。证人严小金始终予以否认，赤厝村民小组原出纳严某戊出具的《证明材料》以及其他相关证人证言均证实“安全值班费”21600元由赤厝村民小组出纳严某戊签名总领。严某某辩称：安全值班费是村民与国电公司商定的，与村委无关。赤厝村有四个岔路口，每个路口两人，需要8个人，一人每天30元，维持三个月时间，共计21600元。这笔款均已分给参与值班的村民，村委没有截留并私分。现检察机关在抗诉期间又提出“虚列”指的是村民实际上并未值满期限，但上报“安全值班费”时却按照90天满勤上报的意见，亦缺乏证据佐证。

本院认为，检察机关指控原审被告人严某某在担任福清市江阴镇赤厝村委会主任期间，利用职便，截留并私分村民紫菜赔偿款13600元以及虚列并私分“安全值班费”17600元的事实，证据不足。原判事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，检察机关抗诉理由不成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持福清市人民法院（2013）融刑再初字第3号刑事判决。

本裁定为终审裁定。

审判长 张书玲

审判员 徐鲁龄

代理审判员 薛晴

二〇一四年四月二日

书记员 林星星

无罪判例九：胡立飞涉嫌职务侵占罪再审刑事裁定书

山西省高级人民法院

刑事裁定书

（2011）晋刑再字第11号

抗诉机关山西省人民检察院。

原审被告人胡立飞，男，1983年2月12日出生于山西省榆社县，汉族，中专文化，原系山西省农资公司晋中销售分公司出纳员，住晋中市榆次区。因涉嫌犯职务侵占罪于2005年10月31日被监视居住，同年11月2日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕，同年12月9日变更强制措施被取保候审。2007年2月13日被宣告无罪。

平遥县人民检察院指控原审被告人胡立飞犯职务侵占罪一案，平遥县人民法院于2006年10月20日作出（2006）平刑初字第65号刑事判决。判决后，平遥县人民检察院提出抗诉。2007年2月13日，晋中市中级人民法院作出（2006）晋中中法刑终字第00165号刑事裁定书。裁定发生法律效力后，山西省人民检察院于2011年3月15日作出晋检诉一抗（2011）2号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省人民检察院检察员王晋斌、王志华出庭履行职务，原审被告人胡立飞及其辩护人王瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

平遥县人民检察院指控：2005年3月21日中午，被告人胡立飞以给山西省农资公司晋中分公司收化肥款为名，在该公司平遥站站长房信长办公室向房信长催收现金人民币14.06万元，并当场打下收条。后于2005年9月间在晋中分公司对帐时，胡立飞谎称此收条是其在2005年3月19日至21日平遥站开具的九张发货单上签字收款后所打的总收条，2005年3月21日当天并未收到此款。以上，被告人胡立飞侵吞本单位货款14.06万元。有下列证据支持所指控的犯罪事实：1、公安机关对房信长的三次询问笔录。第一次：该是山西农业生产资料公司平遥销售站的站长。2005年3月14日晋中分公司开始往该站发硝酸磷肥，第一次发货40吨，预付7.44万元的货款。开始销售后，公司派胡立飞、郝玉强收款。他俩不在时，由该销售后将款交给胡、郝二人。3月19日前公司没有送货单，由该站保管雷联杰记载。2005年3月21日中午饭后，该正在家待的，胡立飞进来说他要收货款，该问要多少，说要14.06万元。该说拿14万就好了，胡立飞就要拿14.06万元。该就从里屋保险柜里拿出钱放到外屋写字台上清点，先由该点，然后交给他点。正清点时，王常英进来，看了一会儿，快点完时，王常英就回隔壁她屋了。点完钱后，胡又到王常英屋问她拿了块报纸，回来包了14.06万元，该又给套了个塑料袋，他将袋子放到他的长方形袋子里走了。当该把钱拿出到外屋时，该站保管雷联杰也进了屋，以后他一直在场，该估计给他14.06万元和该站已销售的数额差不多。第二次：3月21日胡立飞收过该的14.06万货款，这些款都是3月14日至21日和王常英收下的。2005年3月21日中午饭后，胡立飞要14.06万元货款。¨¨¨该拿出钱放在桌子上，这时开票的王常英进来和胡立飞对面，该在桌子中间坐，胡立飞在左面床上坐，右面是王常英站的。该让王常英帮忙点钱，点中间外面有人买化肥，王常英就出去，过一会儿，雷联杰也进来站的看。该就让他一边坐的吧，等胡立飞点完钱，王常英就进来说“你拿上14万整数不好，还要拿600元干啥”，该说“不用管，给他吧”。该就让胡立飞打了14.06万元的条子……第三次：2005年7月该给晋中分公司报过襄垣还有60余吨硝酸磷肥，是该谎报的。14.06万元销售款的销货手续和凭证，是该的保管雷联杰记的吨数，有的凭证有名字，有的没有填。主要数字对上就行。2、公安机关对王建华的询问笔录。2005年9月21日王建华报案称，山西省农业生产资料公司晋中市销售分公司平遥销售站欠晋中公司销售款28.12万元，2005年3月19日至21日交回14.06万元，是由胡立飞分九笔交回的，至此平遥销售站欠晋中分公司14.06万元。随后，晋中分公司财务科及时与平遥销售站对帐务进行了核查，结果仍欠14.06万万元，据房信长讲平遥销售站己付清14.06万元，有胡立飞打的收条为据。胡立飞讲14.06万元是9张送货单的总收条。胡、房二人各执一词，要求查处。3、公安机关对王常英的二次询问笔录。第一次：该是洪善生产资料公司的会计，房信长是负责人。2005年9月12日，胡立飞到洪善站找到该，一见面就说那14.06万元是问该拿的。该说不是，2005年3月21日中午刚吃过饭，该去房信长屋，见房信长将十几万元搬到外屋写字台上清点，胡立飞也有清点。该就问是多少钱，房信长说胡立飞要14.06万元，该说胡立飞就拿14万元行了，胡立飞说600元是他的零用钱，房信长就让该点钱，点到一半时有人买化肥，该就去前面铺面了，等该回到里面屋，钱已点完了。他俩在说话，该就回了隔壁该屋里。一会儿胡立飞过来问该要报纸，该给了后，见胡立飞把钱用报纸包住，房信长给了一个塑料袋，包在报纸上，放到他背的一个黑皮包里就走了……第二次：因为该刚到洪善上班，故对那次点14.06万元记的较清楚。该点了有5万余元，有顾客买肥料，该就出去了，钱是胡一人取走的。4、公安机关对雷联杰的二次询问笔录。第一次：该是平遥站的保管，2005年3月14日至21日经该计算销售硝酸磷肥193．36吨，该见过房信长付给胡立飞货款两三次，都是在房信长房子里。有次是两人一块去银行存钱，有次是胡立飞一人拿走的，不知道胡立飞拿了多少钱，有次房信长跟胡讲让他小心，别弄丢了。第二次：胡立飞一人拿钱走，房信长让他小心点的那次，是胡立飞、房信长、王常英三人都点钱来。5、公安机关对李建卿的二次询问笔录。第一次：2005年9月11日上午，房信长持有关手续去晋中分公司和该对过帐，经对帐平遥站欠晋中公司货款4.3598万元。对帐过程中，胡立飞开始在场，房信长给该提供收款单据记载的时候，胡也在。算出胡已收平遥站款4.9262万元，交回公司4.1647万元，还欠7.615万元。胡立飞说不应该欠这么多，就离开了。写对帐结果时胡立飞不在场。房信长提供的收条中有一张胡立飞给房信长打的14.06万元收条是复印件。当时对帐时没注意他二人的反应。在9月11日晚上7点左右，胡立飞给该打电话说那张14.06万元的收条是该针对3月19日至21日收款所打的总条，而对帐时算成两笔收入。第二次：经过核实，截至2005年9月11日胡立飞交回公司是35.207万元，房信长交给胡立飞是的49.262万元。6、公安机关对郝玉强的询问笔录。该在2005年3月份到晋中分公司各站点负责结算、库存等工作。2005年3月14日开始给平遥站发化肥，当天发了40吨，房信长将7.44万元货款给了该。3月15日后由胡立飞负责收款。结算是平遥站开的送货单据，有时直接在送货单收款人签字一栏后收走单据的款项。有时单据多了，并出总数，该另打收条，这种情况下在送货单上就没有该的签字。2005年度平遥站销货557.48吨，经该和房信长清点，其中429.4吨开销售票，128.08吨未开销售票。但在雷联杰处有记载。7、公安机关对闫承栋的询问笔录。2005年秋，从房信长处进货都给了现款，硝酸磷肥在该处没库存。8、营业执照。载明：山西省农业生产资料公司晋中市销售分公司，负责人是王建华。9、送货单9份。载明：2005年3月19日至3月21日胡立飞在9份山西省农资公司晋中销售分公司送货单的收款人签字栏内签名。9份单据合计收款14.06万元。10、收条3份。胡立飞于2005年3月16日、19日、21日为房信长出具收条3份分别收到硝酸磷肥款6万元、2万元、14.06万元。11、情况说明。由平遥站保管雷联杰出具的关于晋中销售分公司平遥站2005年3月14日至21日硝酸磷肥的进货、销货及胡立飞取款情况的说明。12、被告人胡立飞的供述。该没有一次性拿过房信长的14.06万元钱，14.06万元的收条是在房信长的要求下，对2005年3月19日至21日该在9张送货单上签字收取9笔现金的总收条。据此，认为被告人胡立飞已构成职务侵占罪，要求依法惩处。

原审被告人胡立飞一审辩解：胡立飞在庭审中以及在侦查机关的供述中，均对起诉书指控其的犯罪事实予以否认，称该是冤枉的，在2005年3月21日并没有收到过房信长一次性给过的14.06万元现金。14.06万元的收条是2005年3月19日至21日其在送货单签后所收现金的总收条。原审被告人胡立飞辩护人的辩护意见是，公诉机关指控被告人犯职务侵占罪的证据不足，事实不清，胡立飞没有实施犯罪行为。其具体理由如下：1、胡立飞于2005年3月13日被委派到平遥以后，到3月21日货款相符。2、受害人山西省农资公司晋中分公司无受损失的事实和依据。3、当事人房信长、王常英、雷联杰的证词不能证明本案事实。房信长是本案的利害关系人，王常英系房信长的会计，是领导与下属的关系，雷联杰的证词也不能证实胡立飞于2005年3月21日取过14.06万元的货款。且房、王二人对当天取款的证词存在矛盾。4、胡立飞的犯罪行为有失常理，巨款侵占后下落不明。5、晋中销售分公司与胡立飞、房信长等人之间的业务关系应由民事法津调整。

平遥县人民法院一审查明，被告人胡立飞被山西省农业生产资料公司晋中市销售分公司于2003年3月聘为公司出纳，2005年3月被派往该公司平遥站负责收款。房信长系平遥销售站负责人。被告人胡立飞于2005年3月19日至2l日在平遥销售站，在9份送货单收款人签字栏栏内签名后，收取了9份货款，合计14.06万元。2005年3月21日胡立飞为房信长出具了内容为“今收到，房信长硝酸磷肥货款壹拾肆万零陆佰元整，收款人胡立飞”的收条一张。在2005年9月间，在晋中分公司对帐后，胡立飞称其没有在3月21日一次收到过房信长的现金14.06万元，收条是其对2005年3月19日至21日在平遥站开具的9张送货单上签字收款14.06万元后所打的总收条。

平遥县人民法院一审认为，本案控辩双方争议的事实是，被告人胡立飞是否于2005年3月21日为房信长打下14.06万元的收条后，是否当场由房信长给付了其14.06万元的货款。围绕上述争议事实，认为：1、被害人晋中销售分公司是否因被告人的行为遭受了14.06万元的经济损失。经查，本案公诉机关提供的关于被害人受到损失的证据材料是：王建华的报案材料和该公司会计李建卿的陈述。王建华于2005年9月22日陈述，平遥销售站欠晋中分公司28.12万元，由胡立飞于2005年3月19日至21日交回14.06万元。至此，平遥销售站欠晋中分公司14.06万元。随后，晋中市销售分公司财务科及时到平遥站对帐务进行核查，结果平遥站还欠14.06万元。李建卿于2005年9月23日陈述，2005年9月11日上午，房信长持有关手续和公司对帐，结果是平遥销售站欠晋中分公司货款4.3598万元。并称胡立飞已收49.262万元，交回41.607万元，还欠7.615万元。但在第二次询问又称，胡立飞交回公司是35.207万元。从王建华、李建卿的证言分析，二人关于受损情况陈述不一，且无相应的帐证材料印证公司受损情况，对于对帐情况亦无双方签字的对帐材料予以佐证。故据上述证据对晋中分公司受损金额的准确数目不能确定。2、房信长于2005年3月21日一次性给付胡立飞14.06万元的货款是否真实发生。14.06万元在本案属销售货款，应根据2005年3月14日至21日的销售发票、进货清单、每日库存帐目、现金日记帐予以核算，通过帐务核算才能产生房信长是否应给付胡立飞14.06万元货款。但据现有证据，只有房信长的保管雷联杰的销售记录、取款记录及胡立飞所打的收条、送货票上的签收款予以证明，无相关的帐证材料印证雷联杰记录的真实性。无具体的销售票据、库存帐目、现金给付帐目予以对应。故对14．06万元货款是否真实发生不能确定。3、房信长关于胡立飞于2005年3月21日一次性取款14.06万元的两次陈述，互有矛盾。（1）王常英进入点钱现场时间不一。第一次讲，房与胡清点钱，由该点后交给胡点时王常英进来。第二次讲，拿出钱来放到桌子上后，王常英就进来了，该就让王帮忙点钱。（2）王常英是否参与点钱与离开现场的时间陈述不一。第一次讲，王常英进来站的看了一会儿，快点完就回隔壁了。第二次讲，该让王常英点钱，点中间有人买化肥王常英走了。（3）雷联杰进入点钱现场的时间陈述不一。第一次讲，该把钱拿出来到外屋后，雷联杰也进了屋，以后他一直在场，第二次讲，该让王常英帮忙点钱，点中间有人买化肥，王常英就出去了，过了一会儿，雷联杰进来站的该右面看，该就让雷到另一个床上坐的。综上分析，对房信长的证言不能采信。4、从王常英与雷联杰的证言分析，王常英的陈述与房信长的第二次陈述虽较近一致，但与房的第一次陈述差异较大，属可变证据，且二人属上下级关系，具有利害关系，故对王常英的证言不能采信，雷联杰的证言亦不能确定被告人胡立飞是否当场拿走现金14.06万元之事实。5、案发后，涉案款14.06万元去向不明，未被查获。综上所述，公诉机关指控被告人胡立飞犯有职务侵占罪，公诉机关就指控事实未能提供涉案的帐证材料，经过会计鉴定的受损数目，且证人证言之间有矛盾之处，赃款去向不明，致使本案帐目不清，主要证据不足。故公诉机关指控被告人胡立飞犯职务侵占罪之事实不清，所犯罪名不能成立。辩护人所辩本案事实不清，证据不足之观点正确，本院予以采纳。判决：被告人胡立飞无罪。

判决后，平遥县人民检察院提出抗诉认为，原审判决确有错误，理由是：1、被告人胡立飞犯职务侵占罪事实清楚，证据确实充分，案件中直接证据相互印证形成了证据链，间接证据也相互印证形成了证据链；2、平遥县人民法院下列观点错误：（1）一审判决称：“本院据上述证据（证人王建华、李建卿的证言）对晋中分公司受损金额的准确数额不能确定。”抗诉机关认为：案件争议的焦点是房信长称胡立飞取走14.06万元，而晋中分公司称没有收到此款，而不是房信长欠晋中分公司多少货款。一审判决割裂了证据的关联性，因而提出的上述观点是片面的，不符合本案事实；（2）一审判决称：“本院对14.06万元货款是否真实发生不能确定。”抗诉机关认为：14.06万元货款的发生（失去）这一事实，最有力的证据是被告人胡立飞的亲笔收条，且还得到了房信长、王常英、雷联杰等证人的印证。据证人郝玉强（晋中分公司收款人员）的证言称：该收货款时，发货单上有签字的情况下就不再写收条了。尤其需要指出的是：被告人胡立飞系财会专业毕业的学生，应当具有相当的财会知识，其所称：“九张发货单与收条乃一回事”，这种解释是非常苍白无力的。一审判决割裂了案件中证据的关联性，从而得出的观点是错误的；（3）一审判决称：“对房信长、王常英、雷联杰的证言不能采信。”抗诉机关认为：证人房信长、王常英、雷联杰的证言内容，不但有被告人胡立飞亲笔收款收条予以佐证，而且其三人的证言相互印证，具备了证据客观性、关联性的特征，因而是应当采信的，一审判决以证人房信长、王常英、雷联杰各人陈述中的一些矛盾，就否认三人证言相互印证的主要情节，以及与其它证据互相呼应的事实，对证据片面予以分析，其得出的观点当然是错误的；（4）一审判决称：“案发后，涉案款14.06万元去向不明，未被查获。”此点也成为一审判决被告人胡立飞无罪的理由之一。抗诉机关认为：案件中赃款去向不明根本不能影响定罪。由此可见，一审判决书以“公诉机关就指控事实未能提供涉案的帐证材料，经过会计鉴定的受损数目，且证人证言有矛盾之处，赃款去向不明，致使本案帐目不清，主要证据不足”这种判决被告人胡立飞无罪的观点，忽视了证据的关联性，没有准确把握住案件争议的焦点所在，实属顾左右而言他，因而是错误的。

在二审开庭审理中，检察机关所举证据仍为一审中所举证据。原审被告人胡立飞及其辩护人亦未提供新的证据。公诉人认为原判决确有错误，现有证据足以认定原审被告人胡立飞构成了职务侵占犯罪。原审被告人胡立飞辩称：2005年3月21日，其并没有收过房信长的14.06万元，给房信长打的那张收条是应房信长的要求，针对2005年3月19日至21日其在9张送货单上签名收款后打的总收条，是在完善手续，送货单是2005年3月19日开始使用的，以前一直就是收了房信长的货款后，给房信长打白条，房信长用收款人所打白条同晋中分公司结算，其不认为送货单也能结算。辩护人提出的辩护意见是：一审法院对胡立飞一案认定准确，应予维持。理由是：1、山西省农资销售公司晋中分公司没有报案；2、王建华以个人名义于2005年9月22日向公安机关报案，并无损失实据；3、平遥销售站3月21日前销售数量和货款相符；4、证人证言存在主要矛盾，不能作为印证主要事实的证据；5、山西农资公司晋中销售分公司与房信长、胡立飞之间的关系应由民事法律调整。

晋中市中级人民法院认为本案存在下列问题，由于证据不足，难以查实：1、2005年3月21日原审被告人胡立飞所立内容为“今收到房信长硝酸磷肥货款壹拾肆万零陆佰元整，收款人胡立飞”的收条究竟是原审被告人胡立飞在当天收到房信长给付了14.06万元现金（货款）后所打，还是如原审被告人胡立飞所称是应房信长的要求，针对其于2005年3月19日至21日在送货单上签字收款所打的总收条，是在完善手续？2、截至2005年3月21日，平遥销售站的销售情况如何？是否发生了原审被告人胡立飞于2005年3月19日至21日在送货单上签字收取14.06万元货款的同时，房信长另外又于3月21日给付了原审被告人胡立飞14.06万元货款的情形？3、2005年间，晋中分公司与平遥销售站的销售、结算情况如何？经原审被告人胡立飞之手从平遥销售站收取多少货款？交回晋中分公司多少货款？是否有差额？差额是多少？现案卷材料中只有侦查机关询问晋中分公司负责人王建华、会计李建卿的笔录证明上述问题，无账目材料佐证，而二人对上述问题的陈述或互不相同、或前后不一。4、晋中分公司与平遥销售站的结算凭据是什么？是公司派出的收款员收款后给平遥销售站打的“白条”？还是2005年3月19日开始启用的“送货单”也可以作为结算凭据？或是两种均可？

晋中市中级人民法院二审认为，原审法院在对原公诉机关所举指控原审被告人胡立飞犯职务侵占罪的证据进行分析、评判的基础上，认为以现有证据对晋中分公司受损金额不能确定、对14.06万元货款是否真实发生不能确定，结合原公诉机关未能提供涉案的账证材料等情况，进而以本案证据不足，认为原公诉机关指控原审被告人胡立飞犯职务侵占罪不能成立，判决宣告原审被告人胡立飞无罪正确。抗诉机关的抗诉意见难以成立，不予采纳。裁定：驳回抗诉，维持原判。

山西省人民检察院抗诉认为，晋中市中级人民法院刑事裁定书认定“原审法院认为以现在证据对晋中分公司受损金额不能确定，对14.06万元货款是否真实发生不能确定，结合本案未能提供涉案的账证材料等情况，进而以本案证据不足，认为指控原审被告人胡立飞犯职务侵占罪不能成立，判决宣告原审被告人胡立飞无罪正确”，属于定性错误，适用法律不当，应依法予以改判。理由如下：一、2005年3月21日，胡立飞借为晋中分公司收化肥款之机，在该公司平遥站站长房信长办公室收取现金14.06万元，并当场打下收条，后该款并未交回晋中分公司。原审被告人胡立飞犯职务侵占罪的事实清楚，证据较为充分。胡立飞收取14.06万元货款的事实，有原审被告人胡立飞的亲笔收条，还有房信长、王常英、雷联杰等证人的证言予以印证。虽然三人的陈述有细微的不同之处，但就以此否认三人证言相互印证的主要情节，以及与其他证据互相呼应的事实，是对证据的片面分析。而胡立飞所称“九张发货单与收条是一回事”的解释则并无相关证据予以佐证。二、晋中分公司受损失的具体数额。2010年10月11日，平遥县公安局经济犯罪侦查大队委托山西省灵石司法鉴定中心，对山西省农业生产资料公司晋中市销售分公司平遥销售站2005年3月14日至2005年12月31日化肥购、销、回款情况进行了审计鉴定。2010年12月1日，山西省灵石司法鉴定中心出具的灵石司鉴中心［2010］会鉴字第6号司法会计鉴定书的鉴定意见为：胡立飞欠交货款14.06万元。综上所述，晋中市中级人民法院维持原判的（2006）晋中中法刑终字第00165号刑事裁定，定性错误，适用法律不当，依法提出抗诉。

原审被告人胡立飞再审辩称，不能仅凭一张白条就认定其有罪；证人证言有很多差错，不能真实的证明14.06万元的发生；司法鉴定意见书不能证明欠条是房信长讲的给了胡现金，还是打的总条，鉴定认为白条和送货单都可以作为结算依据，不能作为本案定案的依据。

本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实基本一致。再审中，抗诉机关提交了山西省灵石司法鉴定中心于2010年12月1日出具的［2010］会鉴字第6号司法会计鉴定书，以支持其抗诉意见。该鉴定书中所确定的结算依据为：有销货票的根据票面金额，收款员在票据上签字收取；无销货票由公司派驻人员向平遥销售站打白条收取。其最后的鉴定意见为：胡立飞欠交货款14.06万元。

本院再审认为，晋中分公司是否损失货款应由会计账簿的记载与实际出货收款的相关单据作为依据，仅依据公安机关对王建华、李建卿的询问笔录和不能提供完整出货与收款凭据的晋中分公司和平遥销售站的会计账簿，即认定存在货款损失的事实，证据不够充分；灵石司法鉴定中心［2010］会鉴字第6号司法会计鉴定书，以销货票和“白条”作为收款凭据，得出胡立飞欠交货款的结论，却无相应实际出货与收款的单据印证；房信长系平遥销售站的站长，王常英是洪善生产资料公司（房信长是该公司的负责人）的会计，雷联杰系平遥销售站的保管，三人均为本案的利害关系人，且三人的陈述内容也有一定的出入，证明胡立飞收到款的证据不足。抗诉机关抗诉所举证据不能形成证据链，不能排他的证明是胡立飞实施了犯罪行为，其抗诉本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百四十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第（一）项之规定，经本院审判委员会刑事专业委员会讨论决定，裁定如下：

驳回抗诉，维持晋中市中级人民法院（2006）晋中中法刑终字第00165号刑事裁定和平遥县人民法院（2006）平刑初字第65号刑事判决。

本裁定为终审裁定。

审判长 牛春林

审判员 宋丽蓉

代理审判员 李强

二○一二年六月二十五日

书记员 殷晓鹏

无罪判例十：庄绪宝职务侵占二审刑事判决书

锦州市中级人民法院

刑事判决书

（2014）锦刑二终字第00130号

原公诉机关锦州经济技术开发区人民检察院。

上诉人（原审被告人）庄某某，男，1964年11月25日出生于黑龙江省肇东市，汉族，高中文化，现住锦州市凌河区。因本案于2008年10月11日被取保候审，同年12月16日被刑事拘留，2009年1月15日被依法逮捕，同年7月31日被取保候审，2012年8月15日被监视居住。

锦州市太和区人民法院审理锦州经济技术开发区人民检察院以锦天检（2009）9号起诉书指控原审被告人庄某某犯职务侵占罪一案，于2010年1月27日作出（2009）锦开刑初字第13号刑事判决，判决：“被告人庄某某犯侵占罪，免于刑事处罚。”原审被告人庄某某不服提出上诉，本院于2010年8月19日作出（2010）锦刑二终字第00080号刑事裁定，以原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误为由，撤销原判，发回重审。太和区人民法院于2010年9月21日作出（2010）锦开刑初字第00028号刑事判决，判决：“被告人庄某某犯职务侵占罪，免于刑事处罚”。庄某某不服提出上诉，本院于2010年11月15日作出（2010）锦刑二终字第00128号刑事裁定，以原判违反法定程序为由，撤销原判，发回重审。太和区人民法院于2013年6月27日作出（2013）锦开刑初字第00031号刑事判决，判决：“被告人庄某某犯职务侵占罪，免于刑事处罚”。庄某某不服提出上诉，本院于2014年1月8日作出（2013）锦刑二终字第00126号刑事裁定，以原判违反法定程序为由，撤销原判，发回重审。太和区人民法院于2014年7月7日作出（2014）锦开刑初字第00009号刑事判决，判决：“被告人庄某某犯职务侵占罪，免于刑事处罚”。庄某某不服提出上诉，本院审查后受理，依法组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员王宏波、姜岩出庭履行职务，上诉人庄某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：锦州天使玻璃有限公司系1994年成立的中外合资经营企业，董事长为马某某，系该公司法定代表人。1996年，锦州天使玻璃有限公司更名为锦州天泉玻璃有限公司。2002年4月，锦州天泉玻璃有限公司董事长由马某某变更为毕某甲。被告人庄某某于1995年开始在锦州天使玻璃有限公司工作，2002年9月离开锦州天泉玻璃有限公司。2004年3月5日，锦州天泉玻璃有限公司董事会决议，成立玻璃项目领导班子，由总经理马某某任项目经理，全权负责项目的所有工作，聘用庄某某并任命其为项目副经理。

2007年5月19日，被告人庄某某将涉案车辆辽G90030号白色金杯面包车以16000元的价格出售给赵子恒，并将卖车款占为己有，后该涉案车辆由赵子恒出售给他人。经锦州市价格认证中心鉴定，辽G90030号白色金杯面包车2006年6月时价格为55000元。

另查明，锦州天泉玻璃有限公司于2004年1月10日与河北省沙河市飞跃玻璃有限公司签订玻璃加工合同，并分别于2004年11月28日与2005年1月6日与烟台市渤海压花模具有限公司签订《加工合同》，定作用于加工玻璃使用的钢辊，合同约定总金额为170000元，烟台市渤海压花模具有限公司于2005年6月18日向锦州天泉玻璃有限公司开具了《山东增值税专用发票》二张，总金额为170000元。2005年1月，被告人庄某某以锦州天泉玻璃有限公司名义与沙河市飞耀建材有限公司签订玻璃加工合同。锦州天泉玻璃有限公司于2004年1月13日向沙河市宏达瓷土有限公司汇款50000元，于2005年2月21日至2005年12月15日期间分五次向沙河市飞耀建材有限公司汇款共计1520000元。因部分玻璃质量不合格，沙河市飞耀建材有限公司退还部分货款，被告人庄某某于2005年3月至8月期间从河北省沙河飞跃玻璃制品有限公司分四次提取货款现金446884.50元，并于2005年4月至11月期间分七次退还锦州天泉玻璃有限公司402017.50元，余款44867元由被告人庄某某持有。

再查明，沙河市宏达瓷土有限公司、沙河市飞耀建材有限公司及河北省沙河飞跃玻璃制品有限公司法定代表人均为武现志。

原审法院认定上述事实列举了上诉人庄某某的供述与辩解；天泉公司董事会决议、会议纪要、任命书；天泉公司与飞耀公司合同；庄某某收条；证人马某某、刘某某、毕某乙、武某某、董某某的证言；注册会计师执行商定程序报告、司法会计鉴定报告书；户籍证明等相关证据。

原审法院认为，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的构成职务侵占罪。被告人庄某某作为天泉公司的工作人员，将涉案车辆辽G90030号面包车出售给他人，并将卖车款占为己有的事实存在，关于涉案车辆辽G90030号面包车的所有权人问题，被告人庄某某辩解该车辆系马某某所有，但是马某某予以否认并称该车辆系天泉公司所有，最高人民法院《关于执行案件中车辆登记单位与实际出资购买人不一致应如何处理问题的复函》及《公安部关于确定机动车所有权人问题的复函》中，都明确了应当以实际出资人而不是以登记车主确定机动车所有人的法律意见，公诉机关提供了天泉公司的银行电汇凭证（转账支票复印件2张）、固定资产帐页、董事会决议（2001年12月20日）、证人陈莉的证言证明辽G90030号面包车系天泉公司所有，被告人庄某某仅依据购买车辆的发票证明车辆系马某某所有证据不足，被告人庄某某的辩解，本院不予采信，应认定该车辆为天泉公司所有，故被告人庄某某出售辽G90030号面包车并将卖车款占为己有的行为已构成职务侵占罪。关于公诉机关指控被告人庄某某侵占44000元资金构成职务侵占一节，被告人对持有该资金无异议，但公诉机关提供的证据不足以证明被告人庄某某的行为构成职务侵占，该项指控本院依法不予支持。因被告人庄某某犯罪行为轻微，结合本案具体情况，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条、第二百二十六条之规定，判决如下：被告人庄某某犯职务侵占罪，免于刑事处罚。

上诉人庄某某上诉理由：其不具有职务犯罪的主体身份；辽G90030号面包车的所有权为马某某；原判对辽G90030号面包车的评估价值认定错误，其不构成职务侵占罪。

锦州市人民检察院的出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审判决认定上诉人庄某某犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，其理由如下：

1、现有证据不能证明上诉人庄某某具有非法占有公司财产的主观故意。根据卷中材料记载，本案辽G90030号面包车车籍档案所记载的车主名称是马某某，马某某将车连同该车的所有购置票据及身份证复印件均交给庄某某，庄某某处分该车时是否明知该车是公司财产，依现有证据无法证实。

2、涉案辽G90030号面包车的价值不清。2008年10月29日，锦州市价格认证中心选择价格鉴定基准日为2006年6月，鉴定价格为人民币5.5万元，而庄某某卖车的时间为2007年5月19日，该鉴定意见选择的鉴定基准日不是庄某某处分该车的时间，故该鉴定意见不能作为定案价格依据。

本院认为，原审判决认定上诉人庄某某犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，依据现有证据认定上诉人庄某某犯职务侵占罪不当，上诉人庄某某的行为不构成犯罪。庄某某的上诉理由本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（三）项、第一百九十五条（三）项之规定，判决如下：

一、撤销锦州市太和区人民法院（2014）开刑初字第00009号刑事判决；

二、上诉人庄某某无罪。

本判决为终审判决。

审判长 倪凯

审判员 熊杰

审判员 郭锦昕

二〇一五年三月二十日

书记员 王影

无罪判例十一：与顾新光，张秀林职务侵占罪一审刑事判决书

新疆乌鲁木齐市中级人民法院

刑事判决书

（2014）乌中刑二初字第27号

公诉机关乌鲁木齐市人民检察院。

被告人顾新光，男，1955年5月16日出生于新疆维吾尔自治区奎屯市，汉族，大学文化，海南开发建设总公司乌鲁木齐分公司法定代表人、总经理，曾任新疆富蕴铁源选冶有限责任公司法定代表人、董事长，新疆富蕴铁源矿业有限责任公司总经理，新疆金宝矿业有限责任公司总经理。乌鲁木齐市无固定住址，户籍所在地：海南省海口市龙华区滨海大道19号。2009年3月6日因犯挪用资金罪被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑2年（刑期自2007年8月6日至2009年8月5日止）。2013年6月28日因本案被羁押，同年7月4日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，2015年7月7日被取保候审。

辩护人曹宏，新疆北方律师事务所律师。

辩护人杨豫洛，上海新望闻达律师事务所律师。

被告人张秀林，男，1961年5月13日出生于新疆维吾尔自治区哈密市，汉族，大专文化，新疆云龙矿业有限责任公司总经理，曾任新疆富蕴铁源矿业有限责任公司副董事长，新疆富蕴金宝矿业有限责任公司副董事长，阿勒泰金宝矿业有限责任公司法定代表人、董事长，新疆有色局地质勘探局706大队队长，住乌鲁木齐市友好北路天一大厦B座503室。2013年7月8日因本案被刑事拘留，同年8月2日被取保候审。

辩护人徐冬、刘英，新疆赛德律师事务所律师。

乌鲁木齐市人民检察院以乌市检刑诉［2014］130号起诉书指控被告人顾新光犯职务侵占罪、诬告陷害罪，被告人张秀林犯职务侵占罪，于2014年8月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员万曦出庭支持公诉，被告人顾新光及其辩护人曹宏、杨豫洛，被告人张秀林及其辩护人徐冬、刘英等到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控：

一、职务侵占的犯罪事实

（一）2000年9月，新疆富蕴铁源选冶有限责任公司（以下简称富蕴铁源选冶公司）成立，被告人顾新光为股东并担任董事长及法定代表人。

2001年2月21日，富蕴铁源选冶公司取得了蒙库铁矿10-14号采矿权。2002年10月29日，被告人顾新光利用职务之便，将富蕴铁源选冶公司变更为新疆金宝矿业有限责任公司（以下简称新疆金宝矿业公司），同年10月31日向工商机关申请变更登记并被核准。侵占了富蕴铁源选冶公司价值25132977.56元的固定资产以及价值62518300元的蒙库铁矿10-14号采矿权。

（二）2000年9月，新疆富蕴铁源矿业有限责任公司（以下简称富蕴铁源矿业公司）在富蕴县工商局注册成立。2001年6月19日，被告人顾新光担任富蕴铁源矿业公司总经理，被告人张秀林担任副董事长。

2002年1月27日，新疆富蕴金宝矿业有限责任公司（以下简称富蕴金宝矿业公司）成立。同年4月3日，被告人顾新光伙同张秀林利用职务之便，将富蕴铁源矿业公司大宇280型挖掘机作为富蕴金宝矿业公司的固定资产登记入账。2004年5月28日，新疆金宝矿业公司与富蕴金宝矿业公司合并，该大宇280型挖掘机作为固定资产入账到新疆金宝矿业公司。2004年，福建紫金矿业股份有限公司（以下简称福建紫金矿业公司）入股新疆金宝矿业公司后，以前期投入补偿的方式支付给顾新光等人挖掘机款共计839119.82元。被告人顾新光、张秀林利用职务之便，将富蕴铁源矿业公司实物作为出资入股的一台价值107万元的大宇280型挖掘机非法占有。

（三）2000年9月，富蕴铁源矿业公司清册成立。2001年6月19日，被告人顾新光担任富蕴铁源矿业公司总经理，被告人张秀林担任副董事长。

2001年，富蕴铁源矿业公司与拥有蒙库铁矿15-22号采矿权的阿勒泰金宝矿业有限责任公司（以下简称阿勒泰金宝矿业公司）合作，阿勒泰金宝矿业公司以该采矿权作为无形资产入股到富蕴铁源矿业公司。

2002年2月5日，被告人顾新光、张秀林利用职务之便，决定将富蕴铁源矿业公司中止、清算、注销，但未办理相关注销手续。同时又注册成立富蕴金宝矿业公司，又将富蕴铁源矿业公司无形资产蒙库铁矿15-22号矿体采矿权又入股到该公司。2004年5月28日，新疆金宝矿业公司与富蕴金宝矿业公司合并。之后，被告人张秀林又将阿勒泰金宝矿业公司股权转让给新疆金宝矿业公司。至此，被告人顾新光、张秀林侵占了富蕴铁源矿业公司价值7300万元的蒙库铁矿15-22号采矿权以及价值46.6万元的固定资产。

（四）1998年9月，新疆富蕴铁源运输有限责任公司（以下简称富蕴铁源运输公司）注册成立。2001年至2002年，被告人顾新光通过非法手段，将富蕴铁源运输公司价值2238700元10辆斯太尔卡车转入到新疆金宝矿业公司。

2004年3月，福建紫金矿业公司入股新疆金宝矿业公司，并补偿顾新光等人前期投入及债务共计5081.7万元，其中包含这10辆斯太尔卡车。

诬告陷害的犯罪事实

2001年11月13日，被告人顾新光以富蕴铁源选冶公司董事长的身份，向富蕴县公安局控告该公司股东胡某某利用虚假发票冲账多报差旅费套取公司现金等。同年11月15日，富蕴县公安局立案侦查，并于2002年11月2日移送富蕴县检察院审查起诉。2003年12月12日，富蕴县法院以胡某某构成职务侵占罪，判处有期徒刑6年。2007年8月8日，阿勒泰中级人民法院经过再审，判决胡某某无罪。

公诉机关当庭宣读并出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、物证、书证、抓获经过、身份证明等证据材料。

公诉机关认为，被告人顾新光、张秀林利用职务便利，侵占公司资产数额巨大，其中被告人顾新光侵占公司资产共计164425777.56元人民币；被告人张秀林参与侵占公司资产共计7453.6万元人民币，其行为均构成职务侵占罪。另被告人顾新光捏造事实诬告陷害他人，使他人受刑事追究，其行为构成诬告陷害罪；被告人顾新光应当数罪并罚。提请本院依法判处。

被告人顾新光辩称，1.公诉机关的指控均不能成立，其行为不构成犯罪。特别是指控其侵吞10辆斯太尔卡车和一台挖掘机的事实，完全是虚构的。2.其没有诬告陷害他人，是在行使股东权利，向公安机关反映实际情况。

其辩护人提出，一、被告人顾新光的行为不构成职务侵占罪。（一）公诉机关指控职务侵占的第一起犯罪事实，顾新光与胡某某等人存在债权债务纠纷，顾新光通过人民法院生效判决和执行等司法程序取得富蕴铁源选冶公司股权，通过工商行政机关变更公司名称及股权结构，最终合法取得富蕴铁源选冶公司的资产，没有违法行为。（二）第二起犯罪事实，公诉机关提供的证据无法证明富蕴铁源矿业公司的固定资产中曾经有过一台大宇280挖掘机。（三）第三起犯罪事实，1.蒙库15-22号采矿权从来没有入股到富蕴铁源矿业公司，阿勒泰金宝矿业公司与富蕴铁源矿业公司合作不是采矿权入股，而是现金入股。蒙库15-22号采矿权没有变更、过户到富蕴铁源矿业公司。该采矿权从登记之日起就属于阿勒泰金宝矿业公司，2004年通过物权变动、登记，变更到新疆金宝矿业公司名下。2.蒙库15-22号采矿权的价值根据被害人在报案材料所述推算认定不当。（四）第四起犯罪事实，1.顾新光从未在富蕴铁源运输公司担任过职务，也不是该公司的股东。2.公安机关调取的富蕴铁源运输公司的10辆斯太尔卡车的车辆信息，与福建紫金矿业公司入股新疆金宝矿业公司时，所评估的新疆金宝矿业公司的23辆车的车号及发动机号不符。二、顾新光举报胡某某授意财务人员以虚假发票冲抵公司业务活动费的事实存在，没有捏造事实，顾新光的行为不构成诬告陷害罪。

被告人张秀林辩称，其没有实施公诉机关指控的犯罪事实，没有犯职务侵占罪。

其辩护人提出，被告人张秀林的行为不构成职务侵占罪。一、公诉机关指控职务侵占的第二起犯罪事实，（一）公诉机关仅凭一份调账的记账凭证证明涉案挖掘机系富蕴铁源矿业公司固定资产不当。（二）被告人张秀林非富蕴铁源选治公司的股东或工作人员，也不存在伙同他人侵占富蕴铁源选冶公司财产的主观故意及客观行为。二、第三起事实，（一）阿勒泰金宝矿业公司在与富蕴铁源矿业公司合作时，虽然向富蕴县工商局出具了一份“将涉案蒙库铁矿15-22号矿体的探矿权及采矿权作为无形资产入股至富蕴铁源矿业公司，并由富蕴铁源矿业公司办理变更登记的有关手续”的书函，但并未到自治区国土资源厅办理探矿权转让审批手续，也未在工商部门办理变更登记手续，蒙库铁矿15-22号矿体采矿权仍在阿勒泰金宝矿业公司名下，富蕴铁源矿业公司未取得蒙库铁矿15-22号采矿权。（二）没有对蒙库铁矿15-22号采矿权价值进行评估。（三）2004年8月张秀林调到新疆有色地质勘查局工作，不再担任阿勒泰金宝矿业公司董事长和706大队大队长。由于阿勒泰金宝矿业公司和706大队工商手续未作变更，自2004年8月起，有关阿勒泰金宝矿业公司和706大队股权转让的文件上“张秀林”的签名均非其本人签名，而是由他人代签，并经706大队及有色地质勘查局审批，上述行为均系负责人及法定代表人的职务行为，与张秀林无关。（四）关于顾新光、张秀林侵占富蕴铁源矿业公司固定资产46.6万元的事实没有证据证实。

经审理查明：

一、公诉机关指控被告人顾新光、张秀林职务侵占的犯罪事实，证据不足。

就指控的第一起事实经审理查明：

2001年1月17日，富蕴铁源选治公司成立，被告人顾新光任法定代表人且系股东之一，胡某某任总经理。2001年3月，富蕴铁源选治公司注册资本及股东变更，顾新光任董事长、法定代表人，胡某某成为股东之一，同时任副董事长兼总经理。当日，顾新光从奎屯北疆公司借入资金200万元，分别借给股东胡某某166.7万元、翟某某22.2万元、谢某某11.1万元，作为三人的出资入富蕴铁源选冶公司账户。2001年7月16日，富蕴铁源选治公司取得富蕴县蒙库铁矿10-14号矿体采矿许可证，有效期5年。2001年4月，为向银行贷款，富蕴铁源选治公司委托新疆公正资产评估事务所对该公司采矿权资产进行评估。同年4月13日，新疆公正资产评估事务所出具《评估报告书》，认定：10-14号矿体采矿权价值6251.83万元（法定/预计使用年限30年），评估报告有效期一年。2001年11月，顾新光与胡某某、翟某某、谢某某因在公司出资、经营上发生矛盾，顾新光在富蕴县人民法院对胡某某欠其人民币45.03万元、美金4500元，翟某某欠其人民币22.2万元，谢某某欠其人民币11.1万元提起民事诉讼，在阿勒泰地区中级人民法院对胡某某欠其人民币188.7万元提起民事诉讼。后顾新光均胜诉。2001年12月6日，富蕴铁源选冶公司召开董事会，在顾新光不在场的情况下（参会人员胡某某、翟某某、谢某某），免去顾新光公司法定代表人、董事长职务；任命胡某某为公司法定代表人、董事长。顾新光诉胡某某、翟某某、谢某某欠款纠纷案判决生效后进入执行阶段，富蕴县人民法院委托伊犁天意会计师事务所对富蕴铁源选冶公司的股权价值进行评估，该事务所于2002年5月25日出具评估报告书，结论：净资产值1754024.54元。其中无形资产账面值63248300元，清查调整后账面价值73万元，评估值773800元。2002年5月27日、2002年10月28日，富蕴县人民法院、阿勒泰地区中级人民法院分别作出民事执行裁定书，按原有持股比例分别将胡某某、翟某某、谢某某持有的富蕴铁源选冶公司的股权全部转让给顾新光。2002年10月29日，顾新光通过富蕴县工商局将富蕴铁源选冶公司更名为新疆金宝矿业公司。

上述事实有富蕴铁源选冶公司股东大会纪要、设立登记申请、公司企业法人营业执照、公司章程、变更登记申请书，富蕴县诚信会计师事务所验资报告、新疆公正资产评估事务所新公评报字［2001］第55号《关于新疆富蕴铁源选冶有限责任公司采矿权资产评估报告书》、伊犁天意会计师事务所（2002）385号评估报告书，富蕴铁源选冶公司蒙库10-14号矿体采矿许可证，富蕴县人民法院、阿勒泰地区中级人民法院民事判决、民事裁定书、协助执行通知书等证据证实。

本院认为：1.该起事实中富蕴铁源选冶公司的股东胡某某等人与被告人顾新光存在欠款纠纷，顾新光向人民法院起诉胡某某等人并胜诉后，通过人民法院生效判决和执行等司法程序取得富蕴铁源选冶公司的全部股权，经过工商行政机关变更公司名称及股权结构，最终取得富蕴铁源选冶公司的资产，包括蒙库10-14号矿体采矿许可证。现有证据不能证实，顾新光与人民法院、工商行政机关等有关部门的工作人员共谋，恶意采用非法手段取得公司全部股权后侵吞公司资产。2.顾新光诉胡某某等其他股东系个人欠款、民间借贷纠纷，与其担任公司法定代表人、董事长的职务无关，况且顾新光在2001年12月已被免去公司法定代表人、董事长职务。3.关于蒙库10-14号采矿权的价值。新疆公正资产评估事务所出具的评估报告证实，当时富蕴铁源选冶公司为向银行贷款，将蒙库10-14号采矿权作为抵押物，才委托该公司对蒙库10-14号采矿权的价值进行评估。且将有效期限5年的采矿权按使用期限30年评估，报告自身的有效期也只有一年。后富蕴县人民法院在执行胡某某等人股权时，委托伊犁天意会计师事务所对富蕴铁源选冶公司的股权进行评估，所做出的评估报告认定“无形资产账面值63248300元，清查调整后账面价值73万元，评估值773800元”，说明前次评估价值明显虚高。公诉机关以在实体及程序上均存在问题的新疆公正资产评估事务所出具的评估报告认定蒙库10-14号采矿权的价值明显不当。4.关于起诉书认定的富蕴铁源选冶公司的固定资产，仅凭公司财会人员在2014年1月接受侦查机关调查时，书写的公司财产清单并根据自报价值认定不当，未达到刑事诉讼证据合法性、客观性、关联性的要求。

就指控的第二起事实经审理查明：

2000年10月，富蕴铁源矿业公司成立，2001年6月19日，胡某某担任公司法定代表人、董事长，被告人顾新光担任公司总经理，被告人张秀林担任公司副董事长。铁源矿业公司设立时的验资报告、实物出资清单等证据证实，公司注册资本117万，实收资本117万，其中货币资金99万元，实物资产18万元。

为证明富蕴铁源矿业公司的固定资产中有一台价值107万元的大宇280型挖掘机，公诉机关当庭出示两份证据：一是2001年7月31日该公司的记账凭证，内容：【总1，转收到大宇280型挖掘机一台（股东投入），107万。参见选冶公司2000年12月总30号凭证和2001年7月总218号凭证】。二是富蕴铁源选冶公司成立时固定资产出资清单、记账凭证等证据，内容：收到大宇280型挖掘机一台，股东李某某实物出资，记载107万。并注明：此凭证在今年3月合并凭证时错入铁源选冶公司账目，正确应入铁源矿业公司账目。2001年7月总218号凭证予以更正、冲销，同时发票抽出入铁源矿业公司账目7月1日凭证。

另外，经查明：2001年12月，富蕴铁源选治公司股东胡某某、谢某某、翟某某在自治区高级人民法院伊犁州分院对顾新光提起公司资产确权诉讼，伊犁州分院委托新疆天意会计师事务所对公司成立时股东的出资情况进行审计，其中认定：富蕴铁源选冶公司成立时验资报告反映李某某出资114.4万，出资方式大宇挖掘机一台，作价107万，但鉴于公司送交验资的两张购买挖掘机的发票是过期发票（国税部门认定系作废发票）且大宇挖掘机不存在，结论：李某某未出资。

上述事实有富蕴铁源矿业公司股东会议纪要、公司章程、公司企业法人营业执照、记账凭证、新疆天意会计师事务所审计报告、阿勒泰地区国家税务局关于发票系作废发票的函等证据证实。

本院认为：1.公诉机关仅凭富蕴铁源矿业公司、富蕴铁源选治公司的记账凭证，来证明富蕴铁源矿业公司的固定资产曾经有一台价值107万元的大宇挖掘机证据不足。上述两份记账凭证反映的应入富蕴铁源矿业公司账目而错入富蕴铁源选冶公司账目的大宇挖掘机，没有实物或照片，所附的购买发票系作废发票，人民法院的生效判决已确认该挖掘机不存在。2.本案现有证据反映，新疆金宝矿业公司有3台挖掘机，1台是自己购买，另外两台是从富蕴金宝矿业公司转入，富蕴金宝矿业公司这两台挖掘机，1台价值110.7万元的是从富蕴铁源选冶公司转入，另一台价值110.5万元的来源不明。因此，公诉机关指控被告人顾新光、张秀林利用职务便利侵占的挖掘机与在案证据反映的挖掘机从型号、价值、来源方面不对应，未形成证据锁链。

就指控的第三起事实经审理查明：

1999年8月3日，新疆有色地质勘查局将所属706大队转企公司名称由新疆北疆矿业有限责任公司更名为阿勒泰金宝矿业公司。当时注册资本243万元，706队实物出资223万，占91.77%，其余由职工出资，工会代管。公司股东为706大队，706大队工会。2001年3月23日，张秀林被任命为公司董事长、法定代表人。

2001年6月19日，阿勒泰金宝矿业公司决议参股新疆富蕴铁源矿业公司，出资额23.4万元，占总股份20%。同日阿勒泰金宝矿业公司致函富蕴县工商局：“公司将蒙库15-22号矿体探矿权、采矿权作为无形资产入股新疆富蕴铁源矿业公司。现将已取得采矿许可证的22号矿体委托富蕴铁源矿业公司开采、使用。请予以办理变更登记有关手续。”2001年6月8日，阿勒泰金宝矿业公司取得蒙库铁矿22号矿体采矿许可证，2002年1月10日取得蒙库铁矿15-22号采矿许可证，但阿勒泰金宝矿业公司一直未到相关部门办理将蒙库铁矿15-22号采矿许可证转移到富蕴铁源矿业公司名下的变更手续。

2001年12月，阿勒泰金宝矿业公司（代表张秀林）与海南庞龙实业有限责任公司（代表林实诚）签署合作协议书，双方投资200万元组建成立富蕴金宝矿业公司，庞龙实业出资140万元，占70%，阿勒泰金宝出资60万元，占30%。2001年12月28日，阿勒泰金宝矿业公司致函富蕴县工商局：“15-22号矿体采矿权经公司研究同意全权由我公司与海南庞龙公司组建的富蕴金宝公司开发。”但阿勒泰金宝矿业公司一直未到相关部门办理采矿许可证的变更手续。2004年5月28日，富蕴金宝矿业公司因并入新疆金宝矿业公司，申请注销登记。

阿勒泰金宝矿业公司经过一系列资产重组，至2004年4月，公司股东为新疆金宝矿业公司、706大队。2006年4月，706大队将所持阿勒泰金宝矿业公司25%的股权以75万元的价格转让给新疆金宝矿业公司，至此新疆金宝矿业公司拥有阿勒泰金宝矿业公司100%的股权。2007年1月24日阿勒泰金宝矿业公司注销。2007年6月21日，新疆金宝矿业公司通过自治区国土资源厅的审批手续将阿勒泰金宝矿业公司名下的蒙库15-22号矿体采矿许可证变更到自己名下。

上述事实有新疆金宝矿业公司股东会纪要、公司章程、年检报告、合作协议书、致富蕴县工商局的函、自治区国土资源厅颁发采矿许可证通知、阿勒泰金宝矿业公司15-22号矿体采矿许可证等证据证实。

本院认为：1.阿勒泰金宝矿业公司没有把蒙库15-22号采矿权证作为无形资产入股到富蕴铁源矿业公司。虽然阿勒泰金宝矿业公司曾给富蕴县工商局致函称“将蒙库15-22号矿体探矿权、采矿权作为无形资产入股新疆富蕴铁源矿业公司。现将已取得采矿许可证的22号矿体委托富蕴铁源矿业公司开采、使用。请予以办理变更登记有关手续。”但一直未办理相关变更手续，工商档案反映阿勒泰金宝矿业公司是以现金23.4万元入股富蕴铁源矿业公司。后阿勒泰金宝矿业公司又与海南庞龙实业公司合作，先称将蒙库15-22号采矿权入股到双方成立的富蕴金宝矿业公司，后又称用现金入股，蒙库15-22号采矿权也没有变更到富蕴金宝矿业公司名下。蒙库15-22号采矿权一直在阿勒泰金宝矿业公司名下，最终新疆金宝矿业公司取得蒙库15-22号采矿许可证是通过公司间的资产重组、股权转让，100%的取得阿勒泰金宝矿业公司的股权后，通过到国土资源等相关部门办理合法手续取得。2.蒙库15-22号采矿权的价值没有经过评估。起诉书认定为7300万元是被害人报案所称，而该价值被害人称是根据蒙库10-14号采矿权的评估报告，认为15-22号采矿权矿体的价值与10-14号采矿权矿体价值相当推算出来的。这种推算没有科学及法律依据，况且蒙库10-14号采矿权的价值评估本身也存在问题。3.关于起诉书认定的富蕴铁源矿业公司的固定资产，也仅是根据公司财务人手写的公司资产清单认定，未达到刑事诉讼证据合法性、真实性的要求。

就指控的第四起事实经审理查明：

1998年9月，富蕴铁源运输公司成立，胡某某为法定代表人、总经理、执行董事、股东之一。2003年7月15日，因未参加2002年度企业年检，逾期30天，被富蕴县工商局吊销企业营业执照。

1998年12月31日，富蕴铁源运输公司与山东重型汽车集团租赁商社（以下简称山东重汽）签订两份融资租赁合同，由乌鲁木齐市第三造纸厂（以下简称造纸厂）担保，合同约定富蕴铁源运输公司承租山东重汽斯太尔货车，短车20辆、长车20辆。富蕴铁源运输公司取得上述车辆后，用于发包经营。后因富蕴铁源运输公司拖欠租赁款，2000年1月，山东省济南市中级人民法院判决富蕴铁源运输公司与造纸厂承担还款及违约责任。造纸厂不服上诉，山东省高级人民法院于2000年7月作出终审判决，以山东重汽无租赁业务资格为由，认定富蕴铁源运输公司、造纸厂与山东重汽签订的合同无效，富蕴铁源运输公司返还车辆。

2004年3月，福建紫金矿业公司入股新疆金宝矿业公司时，双方约定：新疆金宝矿业公司原有债务以新疆金宝矿业公司提供的债务清算，总额5081.7万元由新公司继承，新疆金宝矿业公司的资产在审计报告的基础上，以双方确认的明细表为准，全部归新公司。新疆公正资产评估事务所对新疆金宝矿业公司的资产进行评估，评估报告中有陕汽自卸车10辆、重汽自卸车10辆（所附23个行车证）。

2014年4月1日，乌鲁木齐市公安局经侦支队民警前往自治区公安厅交警总队车管大队调取了10辆斯太尔汽车的登记、过户信息及车辆状态。

上述事实有富蕴铁源运输公司股东会议纪要、公司章程、人民法院判决书、新疆公正资产评估事务所的资产评估报告、乌鲁木齐市公安局经侦支队情况说明、车辆详细信息等证据证实。

本院认为：1.被告人顾新光在富蕴铁源运输公司没有担任任何职务，不符合职务侵占罪的主体构成要件。2.指控被侵占的10辆斯太尔卡车的号牌情况、目前的状况怎样、与新疆金宝矿业公司有无关系（新疆金宝矿业公司的资产评估报告中的10辆陕汽自卸车、10辆重汽自卸车与侦查机关在交警总队车管所调取的10辆斯太尔车辆信息的车号牌不同）等事实不清，3.没有涉案车辆的实物或照片。4.顾新光采用何种手段非法占有了这10辆斯太尔卡车，没有证据证实。5.涉案10辆车斯太尔卡车的价值仅根据被害人的报案材料认定不当。

二、公诉机关指控被告人顾新光诬告陷害的犯罪事实，证据不足。

经审理查明，2001年1月20日，富蕴铁源选冶公司总经理胡某某在乌鲁木齐市通过电话通知公司出纳翟某某给其送现金11万元，翟某某将钱交给胡某某后，胡某某给翟某某1万元作为工资，公司账上挂胡某某10万元借款。之后2001年1月21日至2月11日期间，胡某某、顾新光及各自家人、朋友共11人到广州、珠海、海南等地旅游、考察。胡某某称先后给顾新光的妻子魏某8万、顾新光2万用于路上的花销，后向顾新光夫妇要票据，顾新光夫妇不给。而顾新光、魏某则称路上的花销是其用自己的钱付的。2001年5月，胡某某授意公司财会人员宋达义、翟某某加大公司矿业前期工程费用，将上述10万元借款从公司账目中冲抵。宋达义便以2000年6月19日富蕴铁源运输公司与乔某某、张某某二人签订的一份承包合同书（合同未履行）为名，以支付开矿劳务费的形式，虚列二人劳务费支出22万元，冲抵了包括上述10万元在内的借款（另12万元因能说明用途及去向，未计入犯罪数额）。2001年11月，顾新光向公安机关举报胡某某指使财务人员自用虚假发票套取现金，贪污公司款。2003年7月27日，富蕴县人民法院认定胡某某侵占公司资金15.9万元，以职务侵占罪判处胡某某有期徒刑七年。胡某某上诉后，阿勒泰地区中级人民法院于2003年10月30日，以“有其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”为由，将案件发回重审。2003年12月12日，富蕴县人民法院重新审理后，认定胡某某侵占公司资金10万元，以职务侵占罪判处胡某某有期徒刑六年。阿勒泰地区中级人民法院维持了该判决。胡某某服刑期满后进行申诉，2007年6月20日，新疆维吾尔自治区高级人民法院将案件指令再审。2007年8月8日，阿勒泰地区中级人民法院作出再审判决，改判胡某某无罪。理由是：胡某某支取公司10万元，公司股东、出纳翟某某知情，并且事后作账冲抵；公司董事长、股东、出行旅游人员之一顾新光知情，因此胡某某支取公司10万元系职务行为，而不是利用职务之便实施非法占有的行为。胡某某授意财务人员以虚假发票冲抵公司业务考察活动经费，财务人员按授意办理，严重违反财务管理制度，是富蕴铁源选冶公司的管理问题，依法应由有关部门进行处理。机票、住宿及游玩票据均在魏某处，不能得出魏某就是出钱人的唯一结论，上述证据不具有排他性。魏某为何要为胡某某一家三口、田某某一家三口出资，案件材料中没有任何反映。在顾新光与胡某某已成为多起民事诉讼对立双方情况下，仅有顾新光夫妇证明全部旅游费用系其夫妇所出的证词不能单独认定其效力。胡某某主观上没有侵占公司10万元的故意，客观上没有实施侵吞、盗窃、骗取公司10万元的行为，案件中的证据不能证明胡某某将支取公司的10万元占为已有。原一、二审认定事实不清，证据不足，判决胡某某无罪。现在胡某某控告顾新光诬告陷害。

上述事实有顾新光举报胡某某开虚假发票贪污公司款项的举报材料，被告人顾新光的供述，证人胡某某、魏某的证言，富蕴县人民法院、阿勒泰地区中级人民法院的刑事判决书、裁定书，阿勒泰地区中级人民法院再审的刑事判决书等证据证实。

本院认为：1.本案中顾新光举报胡某某开虚假发票贪污公司款项，而胡某某指使公司财务人员作假账，虚支劳务费用，冲抵其在公司的借款的事实存在，只是该钱的用途经人民法院最终判定胡某某占为已有证据不足。2.顾新光知道胡某某从公司借款10万元一事，只是顾新光、魏某称这笔钱没有用于考察、游玩。富蕴县人民法院认定胡某某构成职务侵占罪，是采信了顾新光、魏某的证言。而阿勒泰地区中级人民法院再审判决胡某某无罪是认为，顾新光、魏某与胡某某有利害关系，在现有证据的情况下，无法采信顾新光、魏某的证言，以证据不足宣告无罪，并没有确认顾新光、魏某的证言是虚假的这种结论。

本院认为，一、职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，采取侵吞、窃取、骗取等手段将本单位财产非法占为己有，数额较大的行为。本案中，公诉机关指控被告人顾新光、张秀林职务侵占的犯罪事实，或是没有确实、充分的证据证实二被告人采取了侵吞、窃取、骗取等手段将本单位财产非法占为己有，或是被侵占的单位财产是否存在无法证实、或是不具备主体身份等原因，均无法成立。因此，公诉机关指控被告人顾新光、张秀林犯职务侵占罪证据不足，不能成立，本院不予支持。被告人顾新光、张秀林及其辩护人提出二被告人没有犯职务侵占罪的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。二、诬告陷害罪是指，捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的行为。本案中，被告人顾新光举报公司总经理胡某某开虚假发票贪污公司款项，而胡某某指使公司财务人员作假账，虚支劳务费用，冲抵其在公司的借款的事实存在，只是钱的去向是被胡某某侵吞，还是被用于单位公务，以现有的证据无法认定。因此，公诉机关指控被告人顾新光捏造事实诬告陷害他人的犯罪事实证据不足，指控被告人顾新光犯诬告陷害罪证据不足，不能成立，本院不予支持。被告人顾新光及其辩护人提出，其没有犯诬告陷害罪的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第二款、第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第二百四十一条第一款第（四）项的规定，判决如下：

一、被告人顾新光无罪；

二、被告人张秀林无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院，或者直接向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 刘玉涛

审判员 陈卫

人民陪审员 刘江越

二〇一七年四月二十七日

书记员 朱虹

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