关于纪某某涉嫌开设赌场罪一案鉴定意见之质证意见

纪某某的辩护人黄佳博律师现针对《鉴定意见》（盘石司鉴【2021】计鉴字第XXX号）发表如下质证意见：

第一，“佣金”的计算属于司法会计鉴定，本案鉴定机构缺乏司法会计鉴定资质，鉴定人的鉴定资质无法核实。

法律依据：《刑诉法解释》第九十八条　鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的。（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的。

《鉴定聘请书》（X公（治）鉴聘【2021】XX号）显示本案侦查机关委托鉴定事项包括“犯罪嫌疑人纪某某及下线会员情况和纪某某在JZ娱乐城担任代理期间所得佣金情况”。本案“佣金”的计算不只需要电子数据鉴定，还需要进行司法会计鉴定。理由如下：

1.关于电子数据鉴定，司法部关于印发《物证类司法鉴定执业分类规定》《声像资料司法鉴定执业分类规定》的通知（司规【2020】5号，以下简称《通知》）作出了明确的规定。根据《通知》第十七条的规定，电子数据鉴定是指鉴定人运用信息科学与技术和专门知识，对电子数据的存在性、真实性、功能性、相似性等专门性问题进行检验、分析、鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。所谓“存在性、真实性、功能性、相似性”，该份文件第十八条至第二十四条进行了说明，很明显，本案“佣金”的计算并不属于这四项鉴定范畴。

2.本案得出纪某某佣金达2625000元这一鉴定结论所使用的鉴材包括公安机关远程提取的电子数据和公安机关调取的纪某某名下银行卡交易明细，由于“JZ”网站后台数据本身没有明确佣金明细和佣金计算方式，鉴定机构得出上述结论并不是对数据的简单还原，而是需要一个验证、计算的过程。根据《人民检察院司法会计工作细则（试行）》（以下简称《细则》）第八条司法部《司法鉴定执业分类规定（试行）》（司发通〔2000〕159号）第九条的规定，通过检查、计算、验证和鉴证是司法会计鉴定的范畴。因此，且不说这样的计算过程有多复杂，就是一个简单的加减乘除也是一个会计过程。

3.网络赌博案件和跨境赌博案件的赌资、违法所得的认定，两高发布的指导案例和典型案例使用的是司法会计鉴定的方式。以指导案例146号陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案为例，该案判决书显示对于电子数据提取环节，是由江西警察学院物证鉴定所负责，而关于赌资和违法所得计算，则另外委托江西大众司法鉴定中心进行司法会计鉴定。

综上，本案纪某某的佣金数额不仅需要电子数据鉴定，还需要司法会计鉴定，而本案随案移送的《司法鉴定许可证》显示XX软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所所拥有的只是电子数据鉴定资质，并没有司法会计鉴定资质。因此，辩护人认为本案鉴定机构缺乏完整的鉴定资质。

另外，本案鉴定人的执业证并未附卷移送，辩护人无法核实其是否具有电子数据和司法会计鉴定资质。

第二，电子数据送检过程不合规，检材同一性和真实性无法保证。

法律依据：1.《刑诉法解释》第九十八条　鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的。

2.《刑诉法解释》第一百一十四条　电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）系篡改、伪造或者无法确定真伪的；（二）有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；（三）其他无法保证电子数据真实性的情形。

公安机关出具的《电子数据提取固定清单》（证据材料卷第三卷p5）显示公安机关对网络提取的电子数据进行了完整性校验，所使用的是计算Md5值的方式，而本案鉴定机构出具的《鉴定检验材料详情附页》（证据材料卷第三卷p43）显示鉴定机构对公安机关移送的检材也进行了完整性校验，但使用的是计算sha256（256比特）值的方式。

Md5值和sha256值是两种不同的哈希值算法，无法通过对这两个数值的对比来确定电子数据存储介质从被公安机关查获直到送至鉴定机构进行检验的整个过程是否保护完整，即检材的同一性无法保证，送检过程中存在检材被污染的可能。另外，证据中也可以反映公安机关所提取电子数据的存储介质在送检过程中发生了变化，提取电子数据后将电子数据储存在u盘中，而鉴定机构的检材却存储在一张光盘中，由此可见电子数据的存储介质发生了改变，无法确保送检过程中电子数据不被污染。

除此之外，鉴定机构对同一检材进行了两次鉴定，虽然在进行完整性校验时都使用了计算sha256（256比特）值的方式，但出具的两份《鉴定检验材料详情附页》（证据材料卷第三卷p43、补充侦查卷p6）显示检材的完整性校验值也不一致。由此可见检材在移送的过程中存在数据被增加、删除、修改的可能。从两份鉴定意见的结论也可以印证检材存在被污染的可能，第一份鉴定意见鉴定出“检材光盘经销商信息共计20条”，针对同一检材再次鉴定后，却得出“检材光盘经销商信息共计39条”的结论。由此可见检材确实存在数据被增加、删除、修改的可能，真实性存疑。依照《刑诉法解释》第114条等法律条文的规定，该份电子数据不能作为定案的依据，由此导致鉴定意见也不能作为定案依据。

第三，超出在线提取电子数据法定范围而提取电子数据，属非法取证，检材合法性存疑。

公安部2018年出台的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（下称《电子数据取证规则》）中，第二十三条规定对公开发布的电子数据、境内远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取。对于境外未公开发布的电子数据，并没有相关的法律法规授权侦查机关进行网络在线提取。

涉案电子数据储存于JZ网站内网服务器的后台数据库中，且JZ网站服务器位于境外，涉案电子数据不属于“境内远程计算机信息系统上的电子数据”，也不属于“公开发布的电子数据”。因此，基于法无授权不可为的原则，涉案电子数据不在《电子数据取证规则》许可侦查机关网络在线提取电子数据的范围内，本案公安机关通过网络在线提取JZ网站未公开数据的侦查行为于法无据，属于非法取证，检材的合法性存疑。

此外，《电子数据取证规则》第三十三条规定：“网络在线提取或者网络远程勘验时，应当使用电子数据持有人、网络服务提供者提供的用户名、密码等远程计算机信息系统访问权限。”这表明网络在线提取，要使用电子数据持有人或网络服务商主动提供的账号和密码。

具体到本案中，从公安机关出具的《网络在线提取笔录》无法获悉公安机关获取JZ网站服务器账号密码的过程，对于如何准确登入该网站后台获取数据的方法更是语焉不详，不排除公安机关是利用技术手段破译密码后登入后台提取数据的可能，而这种行为直接违反了《电子数据取证规则》第三十三条明确规定，属于非法取证。因此，检材的合法性存疑。

第四，检材不充分，致使鉴定结论不客观。

纪某某电脑、手机均被扣押，从公安机关对其电脑提取的电子数据显示，其账号能够正常登陆JZ网站bet9管理网，该网站充分显示JZ网站代理账号拥有者的佣金计算方式以及纪某某sd51000下线会员投注的详细信息。这些证据是客观存在且无法被更改的，也是计算纪某某实际领取佣金的重要依据，但却没有被作为鉴定的检材，因此，辩护人认为本案鉴定意见的检材不充分，无法保证鉴定结论的客观性。

第五，鉴定方法不科学，致使鉴定结论不准确。

根据公安机关远程提取的《经销商下级会员》（证据材料卷第三卷p18-20）显示sd51000下挂账号id数共计35个，鉴定意见检验出sd51000账号下的下级会员数共计35个，但在统计佣金的时候却不只是根据这35个下线会员账号的投注情况来计算的，而是将后台数据中“f-thistotal”一列与纪某某名下银行账户流水进行比对后得出其获取JZ网站佣金2625000元这一结论，在这种鉴定方法下，无法将其获取的佣金数额与下线投注情况一一对应，不排除JZ网站向其转账资金具有其他性质的可能。

除此之外，纪某某被扣押的电脑中提取出的电子数据显示了sd51000账号下会员的存款和提款的金额，也明确了佣金计算的方式。从下线会员的存款和提款金额能够得出会员投注的总金额，结合佣金计算的方式，就可以明确sd51000账号所获取的佣金数额，经过计算，该数额远远没有达到2625000元。由此也可以说明鉴定意见的鉴定方法不科学，鉴定结论不准确。

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