实战文书||关于曾某某被控涉嫌诈骗罪一案之一审质证意见
来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-12-04
实战文书||关于曾某某被控涉嫌诈骗罪一案之一审质证意见
【文书介绍】质证意见是刑事辩护的"重头戏"，最为专业刑辩律师所看重，也是技术难度的至高点。完美的质证，建立对案件细节的了解、较深的专业功底和丰富的庭审经验基础上（建议拓展阅读《金融犯罪案件，该怎样结合证明过程，就警方未调取的关键证据进行质证？》，作进一步了解。同日本辑第一、三篇还收录了善林金融某两分公司负责人曾某某被控非法吸收公众存款案的辩护词及庭后补充辩护词。本案全面辩护工作，可参阅辩护手记《又见顶格轻判，又见量刑建议内最低刑，这次是善林金融》。本案前期法律文书可参阅《实战文书||关于建议对曾某某涉嫌善林金融非法吸收公众存款罪一案 作出不予批准逮捕的法律意见书》《实战文书||曾某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案之取保候审申请书》《实战文书||恳请贵局就曾某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案告知辩护律师已查明的主要事实之申请书》《实战文书||关于贵院正在审查起诉的曾某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案之涉案金额和量刑情节问题的法律意见书》《实战文书||关于曾某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案建议检察院对其作出不起诉决定的法律意见书》。至此，曾某某被控非法吸收公众存款罪案之16份法律文书、图表中的8篇，已全部分享完毕）。
第一部分：总体质证意见
一、根据本案卷宗材料中曾某某工资、同案犯供述、被害人陈述、曾某某辩解，结合司法实务[1]可知，曾某某所从事的，是经过合格商业注册登记（截至2018年5月21日，从国家企业信用信息公示系统中查询到的善林金融依然存续——在营、开业、在册，未列入经营异常名录信息和严重违法失信企业名单信息）的正规公司的合法职务行为，即曾某某客观上从事的并非犯罪行为，故对总体上以在案证据，认定曾某某的行为，在客观上构成非法吸收公众存款罪的合法性有异议。
二、曾某某从第一次讯问笔录[2]开始“不认为自己是犯罪，”后来，在前往经侦大队“报备”时被刑事拘留[3]，该行为也被《起诉书》认定为自首，期间，他又通知其所管辖的所有团队经理、大团经理来到派出所配合警方调查。如果明知自己所从事的系犯罪，曾某某当时选择的应该是逃跑，反推可知，曾某某自始至终不认为自己从事的是违法犯罪行为。故此，对依据在案证据，认定曾某某具备犯罪的主观故意的合法性有异议。
三、《起诉书》指控涉嫌在案人员非法吸收公众存款金额为88,150,000元，《司法鉴定意见》鉴定的投资款项30,180,000.00元，两者的投资款项数额相差巨大[4]，对重复计算部分也没有任何说明，又根据现有的后台证据、被害人陈述证实部分投资金额是已连本带息归还给受害人[5]，对此，应当认定造成损失总额为160万元[6]，同时，也印证《司法鉴定意见》分析说明中“后台准确性未能进行鉴定”，不能形成完整的证据链条。因此，就犯罪数额部分，辩护人认为以在案证据证明曾某某构成非法吸收公众存款罪，不能达到证据确实、充分的证明标准。对指控曾某某犯罪数额部分的真实性有异议。
第二部分：顺序质证意见
曾某某卷
一、程序性法律文书（曾某某A卷p2-p39）
对曾某某《拘留证》、《变更羁押期限通知书》、《提请批准逮捕书》、《社会危险性情况证明表》、《逮捕证》、《律师委托手续接受凭证》三性无异议。
二、曾某某讯问笔录（第一次：2018.4.23.16:25-22:37；第二次 2018.4.24.15:53-17:32；第三次2018.5.10.10:10-11:50；第四次 2018.5.25.10:44-11:18;第五次 2018.7.23.09:11-11:03）
五次讯问笔录一并质证，对内容的真实性、合法性无异议。对据此证明曾某某构成非法吸收公众存款罪关联性不予认可。
首先,曾某某（预审正卷B5卷p36）供述“2017年至今共介绍客户投资善林（上海）金融信息服务有限公司推出的投资产品约400万元人民币”。而《起诉书》未依据《司法鉴定意见》的金额作出起诉，又根据《司法鉴定意见》存在证据链不完整、多处数据重复计算的情况，应当依据被告人供述，作出有利于被告人的判决，裁定，认定曾某某造成的损失400万，减去李某招（母亲）投资的210万、曾某恒（胞弟）投资的20万、梁某敏（妻子）投资的10万，共240万（依据《司法鉴定意见中》中《附表二》近亲属的投资金额），即造成损失总额为160万元。
曾某某（预审正卷B5卷p36）：
其次，预审正卷B5卷曾某某的讯问笔录称，“适龄后在广州读书至2005年大专毕业；2005年至2014年在广州打散工；2014年8月至今在善林（上海）金融信息服务有限公司工作。”可知，曾某某的学历水平较低，并且根据会见时曾某某所述，其所学专业为社会工作，并非金融专业或法律专业。从其职业经历也可看出，曾某某在入职善林金融之前亦无任何涉金融活动相关之从业经历，在担任广州市某某路分公司和某某分公司营业部经理之后，也仅在规章制度内对两间分公司进行管理。根据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第9条的规定，“在证明犯罪嫌疑人的主观故意时，可以收集运用犯罪嫌疑人的......专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据。”而本案关于曾某某专业背景、培训经历等证据均可证明其并共同犯罪的故意。
最后，结合预审正卷B5卷第34页曾某某的讯问笔录[7] ，可证明，广州市某某路分公司和某某分公司并没有设立银行账户，所有的投资款均流向善林（上海）金融信息服务有限公司或周伯云的账户中，某某路分公司和某某分公司对投资款并无支配的权限，客户进行投资的支付方式有POS机刷卡以及银行转账，分别转至善林（上海）金融信息服务有限公司及周伯云账户，客户的投资款并未流入某某路分公司和某某分公司。
《起诉书》（穗海检诉刑诉【2019】259号）
一、对《起诉书》（穗海检诉刑诉【2019】259号）曾某某参与诈骗罪认定的金额描述，广州某某花园理财营业部，吸收被害人投资款人民币39000000元，某某花园理财营业部（某某某门店）吸收被害人投资款人民币49150000元，所指控犯罪的涉案款项金额的真实性有异议。
①《起诉书》指控，曾某某2014年8月入职善林金融公司广州分公司任职业务员，2015年任团队经理，2016年9月才任广州某某花园理财营业部，某某花园理财营业部（某某某门店）负责人。而《善林统计》表格里金额计算（2015年6月至2018年4月）所有的金额均计算在曾某某任职期间，属计算错误，因其在2015年期间仅仅是一名业务员。
《善林统计》2015年投资年份部分截图
(P56)
(P45)
(P57)
②曾某某近亲属投资金额不应计入曾某某的吸收金额。《座谈会纪要》第11条，“以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且从未收取任何好处的资金。”根据预审正卷B5卷第37页曾某某的讯问笔录，其在供述发展客户名单时，称其中“李某招、梁某敏、曾某恒三人是曾某某的近亲属。”
(B5卷p37)
因此，李某招、梁某敏、曾某恒三人是曾某某的近亲属，依据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第11条的规定，其投资的资金金额，不应该计入曾某某的吸收金额。
《善林统计》近亲属投资部分截图
(P55)
(P58)
③《善林统计》中的数据，与《司法会计鉴定意见》数据不一致。
从证明效果看，基于《善林统计》中“各区营业点线下投资人数及总金额”的表格数据，不能达到证明《起诉书》指控的“曾某某在任职期间，广州某某花园理财营业部，吸收被害人投资款人民币39000000元，某某花园理财营业部（某某某门店）吸收被害人投资款人民币49150000元”的证明目的。
二、对《起诉书》认定的自首的事实，“2018年4月23日曾某某投案自首”三性无异议。可证明曾某某有自首的情节。
三、对《起诉书》认定曾某某在共同犯罪中起主要作用，对主犯的犯罪事实合法性有异议。
根据《刑法》第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，虽然在周伯云自首后，才知晓善林金融涉嫌非法吸收公众存款罪，但在此之前，善林金融是否非法、涉嫌犯罪，一般社会公众无法识别；截至2018年5月21日，从国家企业信用信息公示系统中查询到的善林金融依然存续（在营、开业、在册），未列入经营异常名录信息和严重违法失信企业名单（黑名单）信息，结合《起诉书》认定自首的事实，可以看出曾某某确信自己所为系合法的职务行为，并没有共同犯罪的主观故意
从证明效果看，广州市某某路分公司和某某分公司，以及善林（上海）金融信息服务有限公司均不符合单位犯罪主体资格，不能将曾某某作为“直接主管人员”或“其他直接责任人员”追究刑事责任，亦不存在共同犯罪中主犯的情节。
故对据此证明曾某某构成非法吸收公众存款罪的关联性有异议。
司法鉴定意见书质证（穗司鉴18010191800184）
一、对曾某某“曾某某2015年4月至2018年3月期间收到工资绩效提成共396,236.15元”，三性无异议。
可证明曾某某仅仅是受雇佣履行职责领取正常薪水，而其薪水亦未超出相同行业同等级别的正常收入水平。
《司法鉴定意见书》（p12）
二、对鉴定意见中“曾某某，经办120位事主投资事项，涉及投资款项30,180,000.00元，”真实性有异议。
①根据《司法鉴定程序通则》第十五条：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理： （一）委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的； （二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”。结合某某区公安分局预审大队《情况说明》与《鉴定意见》第四项分析说明“1.本次鉴定数据来源于委托方的善林（上海）金融信息服务有限公司导出的数据，由于未提供书面材料相印证，对于导出后台数据的准确性我们未能进行鉴定。”，可印证本次鉴定材料不充分，无法反映真实的数据。
情况说明：
②根据《司法鉴定意见》第四项分析说明“4.对于善林（上海）金融信息服务有限公司相某某区理财营业部投资事主兑付本息或返利情况，部分投资者提供了投资协议或合同、付款凭证等书面资料，但未能与光盘后台数据进行印证。”结合《附件二》p62（合计金额：46,200,00元）与p77(合计金额：45,900,00元）数据几乎完全是一模一样，可知本次鉴定，数据不完整，且存在多处重复之处，暂且不说其他受害人的数据是否准确无误，从曾某某近亲属的数据可知，母亲李焕招的数据就有三处重复之处（参照数据对比表）。
《附件二》p62
《附件二》P77
《附件二》P72
③曾某某近亲属投资金额不应计入曾某某的吸收金额。《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第11条，“以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且从未收取任何好处的资金。”
结合预审正卷B5卷第37页曾某某的讯问笔录，其在供述发展客户名单时，称其中“李某招、梁某敏、曾某恒三人是曾某某的近亲属。”
(B5卷p37)
因此，李某招、梁某敏、曾某恒三人是曾某某的近亲属，（前面已经详细讲过，可以不用注明）其投资的资金金额，不应该计入曾某某的吸收金额。
《司法会计鉴定意见》(下同，统一为这个题目)附件二近亲属（李某招、梁某敏、曾某恒）投资部分截图
附件二p62页
附件二p64
附件二P77页
④结合曾某某卷B5p55供述可知，何某辉与周某飞是其发展的投资人，而在《司法鉴定意见》中《附表二》中何某辉只有2018年2月12与2018年3月17的两笔投资，《善林统计》后台数据中有6笔投资，分别在2016年2月19、2016年4月19日、2017年2月13日、2017年3月10日、2018年2月12日、2018年3月17日进行投资，两组数据的相差巨大（参照对比表）。
曾某某卷B5p55
三、对投资人数的真实性有异议。
根据《司法鉴定意见》P17页“通过“月月盈”、“鑫季丰”，“双季盈”“幸福之路”等8项投资产品，收取648名事主投资款项42,310,000. 00元”，而《司法鉴定意见》第2项“经办共2人员或管理人员共25人”，每位涉案人员合计出的经办事主人员高达922位，与648位人数差距较大,同时，对于25位经办人员或管理人员经手线下投资款及人数情况，未提供聘用合同、经办人员或管理人员确认线下投资者等书面材料予以印证。
P18
P17
四、对受害人员及涉案的收款账户真实性有异议。
从《司法鉴定意见》中，可知多次出现“等”字眼，如《司法鉴定意见》p17”在2016年11月14日至2018年4月4日期间，李某珍、何某珊等9名事主收到由善林(上海)金融信息服务有限公司，周伯云等账户付款共637, 694.42元”，无法区分具体的受害人员与涉案收款账户，及近亲属是否包含在内。
P17
P15
综上，对据此认定曾某某构成非法吸收公众存款罪的关联性不予认可。
其他卷宗材料质证
一、受害人询问笔录
1.梁某 2.张某玲 3.黄某铭 4. 柏某凤 5.叶某 6.田某
合并质证：对以上6人的询问笔录客观性、合法性无异议。
从以下笔录
梁某（欧某安卷B3p40）
张某玲（黄某铭卷B2p16系）
黄某铭(黄某铭卷B3P201）
柏某凤（郑某B3卷P88）
叶某（欧某安卷B1P59）
田某（欧某安B1卷p82）
可知善林金融赞助女排，在央视、伦敦、人民日报等公信力相当高的平台做广告，社会认可度较高。
故对据此证明曾某某构成非法吸收公众存款罪的关联性不予认可。
7.张某婕 8.邓某志
合并质证：对受张某婕、邓某志笔录合法性、真实性无异议。张某婕证言（黄某铭B3卷P143）“共投资了7次，前面6次连本带息归还了，政信通10万元没归还。邓某志证言“理财产品已收回本金”可证明其他的理财产品连本带息归还，结合《司法鉴定意见》，可知投资金额存在重复计算，目前的损失是政信通。
张某婕证言（黄某铭B3卷P143）
邓某志证言（郑某B1p49）
故对据此证明曾某某构成非法吸收公众存款罪的关联性不予认可。
二、其他犯罪嫌疑人讯问笔录
1.欧某安 2.黄某铭
合并质证：对欧某安与黄某铭的笔录，曾某某打电话叫其接受调查的事实内容真实性、合法性无异议。
从笔录可知，曾某某在投案后，主动打电话给黄某铭、郑某、黄某维、梁某贤、冯某聪、梁某超以及欧某安等人，让他们主动到某某区经侦大队配合调查，后来黄某铭等人也作为同案犯被立案，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为有立功表现，这符合“按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的”的规定。”可证明曾某某有立功的情节。
欧某安证言（欧某安B3p82）
②黄某铭讯问笔录（黄某铭卷B3P190）
对据此证明曾某某构成非法吸收公众存款罪的关联性不予认可。
《善林统计》与《附件二》数据对比表格（辩护律师制作）：
近亲属部分：
8位谅解人员部分
此致
广州市某某区人民法院
辩护人：广东广强律师事务所
律师：张王宏
二〇一九年四月十一日
[1] 中国裁判文书网搜索到的（2013）青刑初字第514号孙某某被控非法吸收公众存款罪案、（2015）阿刑初字第138号马某某等人被控非法吸收公众存款罪案，法院认为：被告人仅仅是受雇佣履行职责，没有决定、批准、纵容、指挥非法吸收公众存款犯罪的资格、职责、行为，也无证据证明被告人有参与非法吸储的主观故意，因此，被告人不构成非法吸收公众存款罪。
[2] 预审正卷B5p30“我自己认为没有犯罪行为”。
[3] 预审正卷B5p“我们总公司善林（上海）金融信息服务有限公司被上海市公安局调查，我今天过来公安机关反映我们分公司的情况”。
[4] （1）曾某某近亲属投资金额不应计入曾某某的吸收金额；（2）《起诉书》的数额不是依据《司法鉴定意见》作出的数额；（3）《司法鉴定意见》与《善林统计》投资款项金额存在重复计算。
[5] 张某婕、邓某志的被害人证言可印证，在此后的顺序质证意见中具体说明。
[6] 结合《司法鉴定意见》中近亲属投资的金额、被告人曾某某的辩解“造成损失400万”（预审正卷B5卷p36），减去李某招（母亲）投资的210万、曾某恒（胞弟）投资的20万、梁某敏（妻子）投资的10万，共240万，既造成损失总额为160万元。
[7] 其称“线下投资是由客户通过善林金融总公司下发的POS机刷卡支付，但去年12月总公司不再经营线下业务，POS机在1月份已经寄回上海；还有一种投资款是通过银行转账的，是转至周伯云账户的，具体如何转账不清楚，因为分公司的线下业务没有人进行银行转账，以上支付方式在合同中有注明可选择其中一种。”
编辑：冰虫子 校审：烧汤花
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