林某某被判开设赌场罪一案之刑事上诉状

办案律师/作者: 王思鲁倪菁华 来源:金牙大状律师网 日期 : 2019-01-02


上诉人:林某某,绰号“林兴”,男,1968年6月12日出生于广东省G市,汉族,居民身份证号码440xxxxxx31,住G市某某地。现因本案于2016年10月27日被羁押,同日被刑事拘留,同年12月3被逮捕。现羁押于G市第三看守所。

代书人:王思鲁,广东广强律师事务所律师,上诉人林某某在本案第二审程序的辩护人;倪菁华,广强律师事务所金融犯罪案件辩护律师暨经济犯罪辩护与研究中心核心律师。

上诉人林某某认为一审判决认定事实不清,适用法律错误,量刑畸重,特此提起上诉。

上诉请求:

1.依法撤销(2017)粤01刑初4X0号刑事附带民事判决书第二十三项,即“被告人林某某犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币200万元”;

2.请求二审法院依法开庭审理本案,改判上诉人林某某犯开设赌场罪,判处两年以下有期徒刑,宣告缓刑,并处罚金人民币10万元以下。 

事实与理由:

一、一审法院对其查明的第二类组织犯罪中,第(十六)、(十七)、(十九)项的事实认定错误。

(一)第(十六)项L村开设赌场案,一审判决认定事实错误。本案中,上诉人林某某仅提供了10天场地,收取少量租金,应属于情节显著轻微,不构成犯罪。故而一审判决认定上诉人林某某向罗某某等人出租场地,供其开设赌场,收取租金,构成开设赌场罪从犯,显属事实认定错误。

(二)第(十七)项林某某办公室开设网络赌场案,一审判决认定事实错误。本案中上诉人林某某对罗某某、冯某某、罗某涛、罗某胜、罗某冰、曾某某、卓某等人在其办公室结算赌款的行为内容及性质,主观并不明知。同时,提供场地也仅是对于罗某某等人进行结算业务的帮助行为,不属于开设赌场罪的惩罚对象,不构成开设赌场罪的共犯。故而一审判决认定上诉人林某某出租场地给上述人,构成开设赌场罪从犯,显属事实认定错误。

(三)第(十九)项欧洲杯足球赛开设网络赌场案,一审判决认定事实错误。本案中,虽然上诉人林某某伙同罗某某、同案人陈某某合谋利用欧洲杯足球赛接受投注开设赌场牟利,并约定占40%的股份,但上诉人林某某仅提供资金、账户,即使构成开设赌场罪,也仅属于从犯。故而一审判决认定上诉人林某某入股分红即构成开设赌场罪主犯,显属事实认定错误。

二、一审判决适用法律错误。

一审法院认定上诉人林某某构成开设赌场罪,判处其有期徒刑四年,并处罚金人民币200万元。上诉人林某某认为,仅在欧洲杯足球赛开设网络赌场案中构成开设赌场罪从犯,获利八万四千元,情节轻微,获利数额极少。因此,一审法院法律适用错误,量刑过重,罚金过重。

具体如下:

一、一审法院对其查明的第二类组织犯罪中,第(十六)、(十七)、(十九)项的事实认定错误。

(一)第(十六)项L村开设赌场案,一审判决认定事实错误。本案中,上诉人林某某仅提供了10天场地,收取少量租金,应属于情节显著轻微,不构成犯罪。故而一审判决认定上诉人林某某向罗某某等人出租场地,供其开设赌场,收取租金,构成开设赌场罪从犯,显属事实认定错误。

首先,根据一审法院查明的事实,原审被告人罗某某伙同同案人冯某祥共同出资,分别租赁上诉人林某某的荔枝园、c村荔枝园、k村的旧鸡棚和旧石场等地,以“百家乐”的方式开设赌场牟利。

从原审被告人罗某某等人的行为来看,实施赌博的场所看似具有不固定性,实则相对稳定,在2008年8月至2009年3月,原审被告人罗某某等人仅在上述三处场地实施赌博,规模较大、场所固定、具有固定的开放时间且公众知晓,故罗某某等人的行为应属于开设赌场。

其次,根据原审被告人罗某某的供述,其与上诉人林某某达成协议,以每日500元左右的场地费,租赁其荔枝园。在上诉人林某某明知对方以开设赌场为目的的情况下,将荔枝园向其出租,上诉人林某某提供场地的行为确属开设赌场的帮助行为。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中规定:“办理利用赌博机开设赌场的案件,应当贯彻宽严相济刑事政策,重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员,除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外,一般不追究刑事责任,可由公安机关依法给予治安管理处罚。”

虽然本案的行为外观为“百家乐”,与“赌博机”方式不同,但同为线下开设赌场的行为,故而,本案中帮助犯的惩罚力度理应适用上述规定,即重点打击赌场的出资者、经营者和参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的人,除上述对象以外,一般不追究刑事责任。

在本案中,上诉人林某某仅提供场地10日有余,时间短,社会危害性小,而且林某某自始至终都未出资、未参与经营、无利润分成、无工资,甚至未出面参与赌博,其行为性质与雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员行为性质相比,危害程度更低。关于上诉人对场地租金的收取,也是双方协商的结果,系市场调整的合理范围,根据《刑事诉讼法》第十六条第一款之规定,上诉人的行为应属于情节显著轻微,不构成犯罪。退言之,上诉人的行为即使构成犯罪,也至少应参照上述司法解释规定,依法不追究其刑事责任。

最后,一审判决并未将作为出资者、组织管理者的冯某祥认定为开设赌场罪,却将仅提供场地的上诉人林某某认定为从犯,罪刑不相适应,显属事实认定错误。

根据一审法院认定的事实(详见一审判决第497页),“被告人罗某某伙同同案人冯某祥共同出资人民币5万元作为赌本,…,同案人冯某祥占股份60%,…,同案人冯某祥负责赌场的组织管理、派牌”,以及冯某祥的供述(详见一审判决第504、505页):“开赌期间我和‘肥华’负责打荷,…,负责望风的‘阿傻’是我叫来的,…,每日晚上十点钟结束由我和‘肥华’负责发放当天工作人员的工资”。由此可见,冯某祥是除了罗某某等人之外的出资者、组织管理者,最终却未被认定为开设赌场罪,而作为行为性质危害度极低的上诉人林某某,却被认定为从犯。因此,一审判决的认定罪刑不相适应,属于事实认定错误。

(二)第(十七)项林某某办公室开设网络赌场案,一审判决认定事实错误。本案中上诉人林某某对罗某某、冯某某、罗某涛、罗某胜、罗某冰、曾某某、卓某等人在其办公室结算赌款的行为内容及性质,主观并不明知。同时,提供场地也仅是对于罗某某等人进行结算业务的帮助行为,不属于开设赌场罪的惩罚对象,不构成开设赌场罪的共犯。故而一审判决认定上诉人林某某出租场地给上述人,构成开设赌场罪从犯,显属事实认定错误。

首先,根据一审查明的内容(详见一审判决第518页),“2013年6月至2014年10月,被告人罗某某纠合被告人冯某某、罗某涛、罗某胜、罗某冰及同案人罗某河等人,以G市某地被告人林某某租赁的办公室为据点,通过香港‘六合彩’外围码和‘百家乐’投注的方式开设赌场牟利,…,每周在上述办公室内汇总核对输赢数额、结算赌款。”据此,一审法院认定上诉人林某某为罗某某等人开设赌场提供场地,然而事实上,罗某某等人仅是在林某某的办公室交收赌款,具体操作也不是在林某某的电脑和手机上实施的。该事实在证人罗某涛(详见一审判决第533页)、罗某胜(详见一审判决第537页)、罗某冰(详见一审判决第544页)等人的证言中均可以体现。其中,罗某某(详见一审判决第540):“我们没有固定场所,罗某河和罗某涛操作都是在自己家里的电脑或手机上操作的。庄家和赌客之间是以现金或网上银行转账进行赌资结算。…,有时会在林某某良沙路的办公室碰头。”因此,即使在罗某某的电脑里登记了赌博输赢的数目,也不能以此认定,在林某某办公室开设网上赌场。上诉人林某某仅是将其所租赁的办公室提供给罗某某等人,为其资金结算提供场所。

其次,由一审认定的其他组织犯罪中冯某某的证言(详见一审判决第94页)可以了解到,上诉人林某某位于良田路7号的办公室,系2012年开始罗某某等人聚集的地方,因此并不能排除,在2013年6月至2014年10月间,罗某某等人聚集时还交收除了赌款之外的其他资金。

另外,在本案的证人证言中,关于罗某某等人每周一交收资金时,上诉人林某某是否在场的情况,均未体现。换言之,上诉人林某某对于罗某某等人在办公室内是否实际发生资金结算行为,以及每笔资金是否属于赌资,均不可能知情。

最后,一审法院错误地将罗某某等人在上诉人林某某办公室实施的交收资金的行为,认定为开设赌场罪的实行行为,实际上,罗某某等人交收资金的行为属于不可罚的事后行为,故而,一审法院将上诉人林某某提供场地的行为认定为开设赌场罪的帮助行为,属于事实认定错误。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中,并未将提供场地的行为认定为网上开设赌场的共犯;对明知是赌博网站,为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的,认定为开设赌场罪的共同犯罪。据此可以认定:

其一,即使罗某某等人确实在林某某的办公室开设赌场,林某某在不明知的情况下,提供场地的行为并不属于开设赌场罪的共犯;

其二,上诉人林某某并未提供资金结算业务,其提供场地的行为仅属于对罗某某等人资金结算行为的帮助行为,但这一行为依然不构成开设赌场罪的共同犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定,开设赌场的实行行为包括:(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的。

由此可见,罗某某等人的资金结算行为,并不属于开设赌场罪的实行行为,而是不可罚的事后行为,为事后行为单纯提供场地显然不构成任何犯罪。因此,一审法院对此事实认定错误。

(三)第(十九)项欧洲杯足球赛开设网络赌场案,一审判决认定事实错误。本案中,虽然上诉人林某某伙同罗某某、同案人陈某某合谋利用欧洲杯足球赛接受投注开设赌场牟利,并约定占40%的股份,但上诉人林某某仅提供资金、账户,即使构成开设赌场罪,也仅属于从犯。故而一审判决认定上诉人林某某入股分红即构成开设赌场罪主犯,显属事实认定错误。

首先,根据罗某某的供述(详见一审判决第615页):“当时我提议在欧洲杯期间大家合作赌球庄家接其他人赌注,我和林某某各占4成,陈某某占2成,由我和陈某某负责找投注的赌客,且陈某某负责在网上抄赔率和让球数提供给赌客…”由此可见,罗某某系发起人,上诉人林某某、陈某某为股东,罗某某与陈某某为实际的组织经营者。根据证人杨某某、陈某南、陈某胜、张某某、冯某昌的证言,可以看出,均是由陈某某接受投注。从陈某某的供述可以看出,赌客人数仅为十几人。所有的证人证言以及被告人的供述,也均未反映出,上诉人林某某实施过招揽赌客的行为。因此,上诉人林某某虽然入股分红,但未实施接受投注、收受赌资的行为,属于在罗某某开设赌场罪中提供资金支持的行为,应被认定为从犯。

其次,在卓某等人开设网络赌场案中,同为出资人的罗某某、罗某涛、罗某冰,均因参与时间短,被一审法院认定为从犯。然而,根据G市公安机提交的证据(一审判决第549页)显示,罗某冰存在接受投注、管理六合彩投注网站、接受赌资等行为,罗某冰对此也予以确认。罗某涛与罗某某均只入股未参与经营。

最后,上诉人林某某与卓某等人开设网络赌场案中的罗某冰相比,参与度低,与罗某涛、罗某某二人相比,性质相同。但一审法院在同一个判决中,情节认定标准不一,显属事实认定错误。

二、一审判决适用法律错误。

一审法院认定上诉人林某某构成开设赌场罪,判处其有期徒刑四年,并处罚金人民币200万元。上诉人林某某认为,仅在欧洲杯足球赛开设网络赌场案中构成开设赌场罪从犯,获利八万四千元,情节轻微,获利数额极少。因此,一审法院法律适用错误,量刑过重,罚金过重。

根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款规定:“对于从犯,应当从轻、减轻处罚或免除处罚。”第五十二条规定:“判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。”如前所述,上诉人林某某仅在欧洲杯足球赛开设网络赌场案中构成开设赌场罪从犯,获利八万四千元,在L村开设赌场案和林某某办公室开设网络赌场案中均不构成犯罪。因此,依法应对上诉人林某某从轻、减轻或免除处罚,并依据其犯罪情节和实际获利数额酌情认定罚金数额。

关于罚金数额部分,上诉人林某某认为,在三个案件中,其获利仅为八万四千元,故,应根据从犯和获利数额较少等情节,酌定罚金人民币10万元以下。但一审法院认定上诉人林某某构成开设赌场罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币200万元,量刑畸重,罚金数额过多。

综上所述,上诉人林某某其仅在欧洲杯足球赛开设网络赌场案中构成开设赌场罪的从犯。因此,林某某特向贵院提起上诉,恳请贵院开庭审理本案,在查清事实后撤销一审判决的第二十三项,考虑上诉人系初犯、从犯并如实供述等量刑情节,依法改判上诉人犯开设赌场罪,判处其两年以下有期徒刑,宣告缓刑,并处罚金人民币10万元以下。

望判如所请。

此致

广东省高级人民法院

上诉人:        

2019 年 1 月   日


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