实务文书｜租用赌博软件房间聚众赌博不必然构成开设赌场罪

此前，笔者办理了一起网络赌博案件，温某租用赌博软件房间聚众赌博，公诉机关以温某（化名）涉嫌开设赌场罪提起公诉。

笔者认为温某不符合《网络赌博意见》及《跨境赌博意见》列举的网上开设赌场的情形，也不具备开设赌场的特征，提出本案温某的准确定性是赌博罪而非开设赌场罪的辩护观点。

本案已公开开庭审理，笔者通过本文将定性方面的相关辩护意见分享至此，抛砖引玉。

主要辩护观点：

温某构成赌博罪而非开设赌场罪

第一，温某租用赌博平台房间聚众赌博的行为以开设赌场罪定性于法无据；

第二，温某等人没有建立赌博网站，不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《网络赌博意见》）第一条第一款规定的“建立赌博网站并接受投注的”和“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的”的情形；

第三，现有证据证实温某等人不是相关赌博网站的代理，其所租用的“钻石”房间本质上属于赌博网站的会员账号，不属于《网络赌博意见》第一条第一款规定的“为赌博网站担任代理并接受投注的”的情形，对于利用赌博网站会员账号组织他人赌博的行为，最高法的观点是定赌博罪；

第四，温某等人的行为也不属于参与赌博网站的利润分成；

第五，温某在“玖天”软件租用“钻石”房间仅是利用平台规则与赌客对赌，其未设定赌博方式和制定赌博规则，也没有抽头渔利，赌场内部没有严密的组织和明确的分工，不具有开设赌场的“经营性”特征，不属于利用互联网开设赌场；

第六，本案不满足开设赌场参赌人员不特定的特征。

具体论述

一、温某租用赌博平台房间聚众赌博的行为以开设赌场罪定性于法无据

起诉书以温某租用赌博平台房间组织他人赌博指控其犯开设赌场罪，依据现行法律法规、司法解释，对于以租用赌博网站的方式组织赌博的，只有两高一部《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（下称《跨境赌博意见》）规定了该行为属于开设赌场。

但根据该意见的规定，这种情形定开设赌场有一个适用前提，即“以营利为目的，利用信息网络、通讯终端等传输赌博 视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博活动”。

简单来说，只有具备跨境赌博特征的网赌案件，才能依据此条定开设赌场。本案中，不管是各被告人的身份、赌客的身份、资金流转还是赌博平台的域名，所有因素都无法体现该案系跨境赌博案件，至少无证据证实本案赌博活动具有跨境特征。

因此，不能适用该法条认定温某等人租用赌博平台房间的行为属于开设赌场。

二、温某等人没有建立赌博网站，不符合《网络赌博意见》第一条第一款规定的“建立赌博网站并接受投注的”和“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的”的情形

从本案现有证据来看，涉案赌博软件“玖天”系由他人建立，温某只是通过他人介绍联系到“玖天”软件客服，在软件上租用了“钻石”房间，与赌客对赌。

在租用房间后，软件的功能和赌博活动的种类、规则已经完善，不需要由温某等涉案人员额外添加，软件的维护也不需要由温某等涉案人员负责。

因此，温某等人虽然为赌客上下分，存在“接受投注”的行为，但没有参与网站前期的建立和后期的维护，不能将其行为认定为《网络赌博意见》第一条第一款“建立赌博网站”的情形。

三、现有证据证实温某等人不是相关赌博网站的代理，不属于《网络赌博意见》第一条第一款规定的“为赌博网站担任代理并接受投注的”的情形，其所租用的“钻石”房间本质上属于赌博网站的会员账号，实务中一般以赌博罪入罪

根据《网络赌博意见》第三条第五款的规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。

本案现有证据证实温某等人在“玖天”软件上并未拥有可以设置下级账号的账号，依法不能认定为赌博网站的代理。

“钻石”房间不具有发展下级代理的权限，租用房间必须与“玖天”软件客服联系，软件方掌握开设房间的权力，从本质上来说，“钻石”房间相当于赌博网站的会员账号。

从司法实务中处理网络赌博案件的既往案例来看，认定赌博网站代理身份遵循上述规则，且对于仅利用赌博网站会员账号组织赌博的行为，仅以赌博罪入罪。

以“全鹏赌博案——为赌博网站担任代理的认定”（载于《人民司法·案例》2016年第5期，附件1）为例，法院认为“依照司法解释，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。

本案行为人没有建立赌博网站，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，在短时间内组织多人进行网络赌博活动，不属于为赌博网站担任代理，其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为赌博罪”。

除此之外，全国其他法院也基本遵循上述原则认定赌博网站代理身份，诸如（2020）湘12刑终453号、(2016)粤1972刑初1442号等。

此外，最高法《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用》（附件2）针对司法实践中的一些争议行为，作出了如下解释：如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的。

通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的“开设赌场”，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。

四、温某等人的行为也不属于参与赌博网站的利润分成

《网络赌博意见》第一条第四款规定了“参与赌博网站利润分成”的行为属于开设赌场，根据该意见配套的理解与适用的观点，“参与赌博网站利润分成”处罚的是没有参与赌博网站的运营管理但出资分红的股东。

温某等人并非该赌博平台的股东，没有参与赌博平台的分红，也没有从平台处获得相应比例的返水，因此，也不属于《网络赌博意见》规定的“参与赌博网站利润分成”这一情形。

五、温某在“玖天”软件租用“钻石”房间仅是利用平台规则与赌客对赌，其未设定赌博方式和制定赌博规则，也没有抽头渔利，赌场内部没有严密的组织和明确的分工，不具有开设赌场的“经营性”特征，不属于利用互联网开设赌场

（一）温某等人没有设定赌博方式和制定赌博规则，也没有设置赔率

《跨境赌博意见》配套的理解与适用指出“开设赌场，是指为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为，其本质是组织赌博的行为，且该行为应具有组织性、常态化的特征”。

赌博规则是否由行为人制定，行为人对于赌博方式是否具有控制和决定权，是司法实践中区分赌博罪和开设赌场罪的关键。

如果行为人组织赌博，是自己设定的游戏规则、赌博规则、输赢规则，而行为人抽头渔利的方式、比例等也是行为人自己规定的，那么司法实践中倾向于认定为开设赌场罪。

反之，如果行为人组织赌博，利用的是赌博网站或者约定俗成的赌博、娱乐规则，行为人只是通过从赌客或平台处获利，那么司法实践中更倾向于认定为赌博罪。

具体到本案中，从到案多名犯罪嫌疑人的口供可以了解到作为赌具的软件不是由温某等人提供，具体的赌博方式、涉案赌博游戏的类型、玩法均是软件自带，输赢规则也是遵循平台的规则。

温某等人虽然可以设置赔率，但其并没有设置过赔率，对赌场不具有控制性温某在“玖天”软件租用“钻石”房间仅是利用软件规则与赌客对赌，其未设定赌博方式和制定赌博规则，也没有抽头渔利，赌场内部没有严密的组织和明确的分工，不具有开设赌场的“经营性”特征，不属于利用互联网开设赌场，由此可见温某等人的行为不属于开设赌场。

（二）温某等人不存在抽头渔利的行为，其与赌客对赌的行为按照《刑事审判参考》的观点和实务中的类案判决，应认定为赌博罪

“抽头渔利”和行为人是否自己参赌也是区分开设赌场罪和赌博罪的重要标准之一。《人民法院报》2020年8月13日第六版刊登的《开棋牌室赌博，不能一律认定为开设赌场罪》（详见附件3）一文认为“虽然在开设赌场和聚众赌博中，均会出现行为人为赌博提供场所、赌具等物质便利的情形。

但从行为性质上讲，开设赌场罪是一种不法的经营性行为，使其相较于赌博罪，具有以下行为特征：一是不分输赢均抽头渔利。

在开设赌场罪中，行为人主要的获利方式是通过经营赌场，抽头渔利，间接获得赌博利润。不论赌博各方输赢，其均会抽头收取费用，且一般获利较多。

而在赌博罪中，行为人通常是通过赌博赢得财物的方式，直接获得非法利益......”。

此外，在最高法公布的赌博类指导性案例中，被认定构成开设赌场罪的行为人均存在“抽头渔利”的行为。由此可见开设赌场是一种经营行为，“抽头渔利”是构成开设赌场罪的必要条件。

另外，《刑事审判参考》第58集（2007年第5集）针对聚众赌博和开设赌场的区分列举了几个要点，其中包括“聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博，开设赌场的经营者本人一般不参与赌博”。

具体到本案中，从现有证据可以看出温某等人没有抽头渔利，采取的是与赌客对赌的形式，即赌客赢钱温某等人赔钱，反之，赌客输钱则温某等人获利。也就是说，温某等人的涉案行为不满足开设赌场的“经营性”特征。

对于那些只与赌客对赌但没有抽头渔利的行为，实务中全国各地法院一般以赌博罪定性。试举两例如下：

1.湖南省长沙县人民法院审理的邹文胜等人行贿、赌博案（详见附件4），该院认为“被告人邹文胜自筹资金坐庄，利用 2016 年世界杯足球赛比赛结果吸引多名参赌人员与其对赌，其行为符合赌博罪的构成要件。

该行为并非以向参赌人员抽头渔利的形式牟利，在本质上是邹文胜作为庄家和各参赌人员对赌，并以＂世界杯足球赛比赛结果”为双方对赌提供判断输赢的标准，故公诉机关指控被告人邹文胜犯开设赌场罪的罪名不当，本院予以纠正”。

2.内蒙古自治区牙克石市人民法院审理的李某开设赌场案（详见附件5），该院认为“被告人李某的辩护人辩称，被告人李某的行为不具备以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站或者为赌博网站担任代理，接受投注的情形，李某与群内玩家相约对赌，在赌博的行为中没有抽头渔利，凭运气来依据输赢进行结算，不属于开设赌场。

被告人李某如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且系初犯的，依法可以从轻处罚的辩护意见，于法有据，与事实相符，本院予以采纳”。

除了上述列举的这两起案例，实务中还有不少庄家与赌客对赌，不存在抽头渔利行为被认定为聚众赌博最终以赌博罪定性的案例。限于篇幅，辩护人以附件（详见附件6）形式提交。

（三）涉案“赌场”内部没有严密的组织和明确的分工

相对于聚众赌博而言，开设赌场要求行为人团伙内部要有严密的组织和明确的分工。本案根据温某等数名被告人的口供可以了解到吴某某、郑某某、温某、郑某2四人均身兼数职，工作上没有明确的分工，赌场的“控制性”并不明显。

六、本案不满足开设赌场参赌人员不特定的特征

通说认为“公开性”是开设赌场和聚众赌博的重要区分标准之一，对于参赌人员不特定的情况，一般认定为开设赌场，但是，如果参赌人员相对固定，则通常以赌博罪定性。

最高人民法院指导案例105、106号同样肯定开设赌场公开性的观点，指出“开设赌场具有一定的规模，能吸引不特定多数人前来参赌，具有开放性特征”。

具体到本案中，依据温某等人的口供和赌客的证言（具体证据整理如下）可以了解到赌客进入涉案app和房间参赌是客服和赌客联系上之后将涉案app推送给赌客，吸引赌客参赌.

赌客无法通过自助检索的方式进入涉案房间参赌，温某等人没有通过社交媒体发布赌博平台的链接及相关的广告，客服拉客所使用的赌客名单是由温某向他人购买，数量是特定的.

并且温某等人也没有创建微信群、qq群等群聊对参赌人员进行管理，参赌人员之间互不认识，也不存在参赌人员发展其他人参赌的情况，也就是说，参赌人数是固定的。

证据图表略。

综上，辩护人认为温某等人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，没有参与赌博网站的利润分成，温某等人没有设定赌博方式，不存在抽头渔利的行为。

涉案工作室没有严密的组织和明确的分工，赌客人数也是特定的，温某与赌客对赌的行为不具有开设赌场的“经营性”特征，不宜评价为开设赌场罪，应以赌博罪定罪处罚。

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