来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-07-21
金牙大状刑事律师团队无罪辩护辩例法律文书精选
被告人自己都“认罪伏法”的巨额贪污、受贿案，律师却成功无罪辩护!
——雷某爱等涉嫌贪污、受贿案(撤诉后不起诉)
导语：本案的胜利，是辩护律师战胜诸多困难后的一次痛快大胜。王思鲁律师介入本案时，时间紧迫，离开庭剩下不足一个月;当时部分被告人已经“认罪伏法”，且承认存在设置“小金库”“收取回扣”等违反财务制度的行为：面对诸多不利因素，王思鲁律师以贪污罪和受贿罪的犯罪构成要件为切入点，深入剖析刑法规定，对被告人的行为给予准确的定性，最终让当事人重获自由。
一、案情简介|企业负责人被控贪污、受贿，律师决心作无罪辩护
被告人雷某爱，系江某市电信局聘任的干部，被该电信局委派到本市xx公司担任副经理职务，2003年8月广东省江某市人民检察院以贪污罪、贿赂罪对她及其他被告提起公诉。由于本案在当地颇有影响，被告人家族在当地曾位高权重，此番落难，必定是墙倒众人推，雷某爱家属希望能在全国范围内找到一位不受当地势力影响的专业刑事律师出庭辩护。于是，雷某爱家属找到王思鲁律师，希望其出庭担任本案一审审判阶段的辩护人。
王思鲁律师通过仔细阅卷发现，本案是一起典型的改革开放的经济形势下，企业经营中收取“回扣”，设置“小金库”而被司法机关错误认定为贪污、受贿犯罪的常见案件。
本案中，检方指控：
被告人雷某爱等4人在江某市xx公司任职期间，利用向有关厂家购进电信电缆货物的机会，采用虚增购货款的手段，划出购货款共152万多元给中山市x厂、顺德市x通讯电缆有限公司和广东x电费实业有限公司，然后由该三家厂家在扣除开具的发票税金后，分别退回了货款现金共136万多元给其公司。被告人黄导、雷某爱等在收取退回的货款后，没有交回公司入帐，除了用于公司部分费用开支及发放股东分红款外，剩余的42万多元，由被告四人以生产奖、节日慰问金等名义进行发放，涉嫌贪污罪;
同时，被告四人多次先后将收取中山市x电缆厂、顺德市杏坛线材厂等十三家供货单位支付给其公司购买电信材料的回扣款、手续费合共290多万元，没有拿回公司入帐。然后被告人雨爱等4人以生产奖、效益奖等名义将该款进行发放，涉嫌受贿罪。
通过全面的阅卷和资料研究，王思鲁律师发现，从案件事实来看，雷某爱等的行为并不符合刑法贪污罪、贿赂罪的犯罪构成。因此，他决定为当事人做无罪辩护。
但是，综合全案情况，本案存在诸多挑战：
1.本案部分被告人已经在供述中“认罪”且清退全部赃款，同时公诉机关所指控的相关事实都有相关“证人证言”和“书证”等支撑，在公诉机关眼里(甚至是被告人自己眼里)可谓是“人赃俱获”;
2.被告人确有违反财经制度的行为，如设置“小金库”，使用“账外账”等，如何清晰地界定这些行为的罪与非罪，就必须针锋相对的拿出权威资料和符合逻辑的法律思维，才能彻底说服法庭接受辩护人的无罪辩护观点;
3.此时离开庭还有不到一个月时间，不仅有大量的案卷资料需要消化，还有不少相关法律资料要做辅助研究，还有必不可少的会见工作，时间紧迫;
4.此案在当地邮政电信系统涉及面广，不少国家机关工作人员都已涉案，可见当地司法部门办案的决心，有罪判定的惯性思维和各方势力的影响，对办案都是不小的阻碍。
二、辩护策略制定 | 紧扣法义 准确定性被告人行为
在极短的时间内，王思鲁律师结合本案所有案卷材料，对国家有关的贪污罪、受贿罪的法律法规、司法解释、地方文件，乃至权威判例，重新作了全面的研究，同时与被告人会见接近20次，全面的掌握了案件的相关资料，由此将本案的辩护重点，放在了被告人的主体资格和行为定性上，现在回过头看，此策略可谓是抓住了本案的制胜关键点。
三、策略实施 | 辩护律师针锋相对，获得压倒性胜利
在庭审中，公诉方果然死死掐住被告人是电信局委派至xx公司从事“公务”的相关证据，同时在从事“公务”期间，利用职务和工作之便，将公司财物非法占为己有，在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费不入帐，设置“小金库”，归个人所有，但是，这些指控听起来言之凿凿，但是细究起来，却发现其缺乏合理合法的事实和证据支持。
王思鲁律师以贪污罪和受贿罪的犯罪构成要件为切入点，深度剖析刑法规定，对被告人的行为给予准确的定性，彻底否定公诉方所持的被告人有罪的观点，达到无罪辩护的目的。
(一)首先消除部分被告人审前“认罪”的不利影响
针对本案部分被告人之前承认违法的供述，王思鲁律师首先在其辩护词中强调，被告人自己是否“承认”构成贪污罪、受贿罪根本就不重要。是否构成贪污罪、受贿罪，关键在于被告人的案中行为是否符合贪污罪、受贿罪的犯罪构成，如果被告人的案中行为根本就不构成贪污罪、受贿罪，不管被告人是否如实供述，不管被告人是否“认罪伏法”，依法处理的结果都应该是无罪，不能凭被告人曾经认罪或者当庭认罪，而不顾贪污罪、受贿罪的犯罪构成，就给被告人定罪。被告人是一位商人，不是法律专业人士，她专的是经商，不是法律，她完全可能会在特定环境下草率认罪，要求被告人对贪污罪、受贿罪的犯罪构成有深刻的理解是不现实的。
(二)明确提出，雷某爱不是贪污罪及受贿罪的主体
雷某爱不属于“ 国有公司、企业或者其他国家单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员 ” ，从而不能成为准贪污罪及准受贿罪的主体。
雷某爱不具备准贪污罪及准受贿罪的主体资格，关键在于雷某爱从事的既不是 “ 公务 ” ，雷某爱由江某市电信局“委派”到 xx 公司也不是刑法意义上的 “ 委派 ” 。
1. 雷某爱所在的公司是无任何国有成份的纯私有小型公司，结合雷某爱在 xx 公司中的职责，雷某爱从事的不是“ 公务 ” ，而是 “ 私务 ” ，这是雷某爱不具备准贪污罪和准受贿罪主体资格的前提。
法庭调查表明， 江某市 xx 公司的终极投资来源全部为 江某市电信局职工及其家属集资，是没有任何国资成份的纯私有小型公司。雷某爱曾在 xx 公司任职副经理，即是协助总经理主管业务。根据 xx 公司的性质及雷某爱所担任的职务，显然，雷某爱在 xx 公司从事的私务，而非公务。
2 .江某市电信局对雷某爱到 xx 公司工作无刑法意义上的 “ 委派 ” 权，仅有推荐权及准许权，这是认定雷某爱不构成准贪污罪及准受贿罪的关键。被告人到 xx 公司没有经过江某市电信局组织会议的讨论，没有任命书，更加没有任职权限及年限的规定,完全不符合 “ 委派 ” 的特征。各被告人的供述及本案中有关雷某爱劳动人事方面的书证等证据相互印证证实，雷某爱仅仅将人事档案保留在江某市电信局，其他任何关系皆在 xx 公司，其工资、奖金、福利等完全按 xx 公司内部规定，在 xx 公司接受待遇。可以说，雷某爱在 xx 期间，已完全脱离公职，其与江某市电信局之间仅有人事档案保管关系。雷某爱在 xx 公司担任这副经理的职务，并不是代表江某市电信局，而是代表股东。雷某爱不是由江某市电信局委派的，而是江某市电信局有关领导基于自身情感上的因素推荐，并采用借用方式到 xx 公司工作的。
(三)雷某爱的行为不符合准贪污罪的构成要件
在本案中，的确存在虚构货款避税的问题，但这并不足以支撑控方指控的准贪污罪，虚构货款避税是与贪污罪的犯罪构成沾不上边的。至于虚构货款返回的资金没有进入正帐，亦不能足以支撑控方指控的贪污罪，如果仅仅是不入正帐，则属违反财经制度的非刑事违法行为。至于本案雷某爱等被告人有无 “ 私分 ” ，或者说有无非法占有虚构货款避税返回来的款项，则是认定行为人有无刑法意义上的社会危害性及是否符合贪污罪客观要件的关键。
法庭调查表明，《关于 xx 、 xx 、 xx 三公司股东会、董事会联席会议的决议》《 xx 公司多种经营企业内部经营责任制方案》、各被告人口供及 xx 公司上缴给职工互助会的账册等书证相互印证证实，这些没有进帐的资金是完全按照公司的制度公开分配的，无论是工资、分红，还是奖励等，惠及者包括 xx 公司所有员工及股东，并无出现任何非法占有公司财产的情况。
众所周知，如果雷某爱等人贪污罪成立，则必须侵犯 xx 公司及其股东财产所有权，从而使 xx 公司及其股东成为本案的被害人或被害法人。法庭调查表明， xx 公司的股东没有将自己当成受害人，相反，他们认为自己是受益者。试问，这种贪污罪有无可能没有损害任何人利益的?
(四)雷某爱不具备准受贿罪所规定的“在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有 ”的构成要件
针对本项指控，王思鲁律师首先指明，收受回扣并非当然违法，在西方国家，回扣是一种常见的经济现象，是随着市场经济的发展而出现的。1988 年 7 月 18 日，财政部提出了处理回扣问题的政策界限和具体办法，对商品物资交易，如需给买方优惠，可尽量采用价格办法处理。如果采用回扣办法，可在单位之间通过合同或协议公开处理。广东省邮电局物质局也在 1997 年印发了《关于物资购销活动中回扣费的处理意见》，允许依规定收取回扣。
刑法意义上的回扣的本质特征为贿赂性，即是否构成上述准受贿罪的要件，关键看买方或其经办人是否具有收受了卖方一定或较大量的回扣，以损害买方利益的故意。如果买方或其经办人虽然收受了一定或较大量的回扣，但并不损害买主的利益，卖方给付回扣也不具备损害买方的故意，那么，即使回扣数量再大，也不具有贿赂性。
涉及到指控被告人在经济来往中，违反国家有关规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有方面的证据，从法庭调查看，控方出示了各被告人口供、给回扣的人即所谓“行贿人”的证词、“行贿人”所在单位出具的证明、和xx 公司清算后上缴股东职工互助会的帐单等书证。控方试图以这些证据来证明雷某爱符合上述准受贿罪的构成要件，相反，王思鲁律师指出，恰恰是这些证据证明被告人不符合受贿罪所规定的 “在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有 ” 的要求，这些证据之间相互印证证实：
本案中的所谓 “ 回扣 ” ，是单位收取，不是个人收取;是公开收取，不是秘密收取;是以有关规定或行规低比例收取，不是无依据收取;是凭协议收取，不是无协议收取;是产品价格及质量均符合市场或相关规定下收取，不是在危及别人或什么单位的利益，带有贿赂性，存在权钱交易下收取。
(五)最后阐明，所谓“ 不入公司帐 ”“ 小金库 ” 等指控不涉及贪污罪和受贿罪犯罪构成
“ 不入公司帐 ”“ 小金库 ”“ 帐外帐 ”不是法律概念，更加不是贪污罪或受贿罪的犯罪构成要件。问题的关键不在于这些“账外账”是否合法，而是被告人并未利用“ 小金库 ”去非法占有 xx 公司及其出资股东的财物，满足私欲，其将账外款项用于发工资、分红款及奖励企业领导、职工，系其职权范围内的处分行为。
从涉及到本案所指控构成贪污及受贿的帐单都如实记载，并在公司清算的时候，被告人作为 xx 公司的主要人员主动将其交给股东职工互助会来看，被告人明显没有贪污罪及受贿罪的犯罪故意。
从而，无论从主观来看，还是从客观来看，“帐外帐”问题与贪污罪及受贿罪犯罪构成都沾不上边。
四、结果 | 检察院“知难而退” ，又一次中国式“无罪”产生
庭审结束后，江某市人民检察院以“因事实、证据有变化”为由，申请撤回起诉，后以取保候审的方式将被告释放，最终，检察院作出不起诉决定。
五、案后总结
从庭审情况来看，公诉方节节败退，已经可以确定被告人无罪，但由于当时国情使然，很难从法院得到让被告人“无罪”的判决，最后检察院知难而退，作出不起诉决定，不论从本案的庭审过程还是最终结果而言，辩护律师都获得了实质上的成功，这也必定是另一种货真价实的“无罪判决”。
案件时间轴
2003年4月14日
雷某爱被刑事拘留
2003年4月29日
雷某爱被逮捕
2003年8月21日
检察院提起公诉
2003年9月9日
一审庭审
2003年12月4日
检察院撤诉，
之后检察院做出不起诉决定