刑事上诉状

代书人：广东广强律师事务所 王思鲁律师、梁栩境律师

上诉人不服中山市第一人民法院于2017年2月27日作出的（2015）中一法刑二重字第2号刑事判决书（下称《判决书》），认为该《判决书》认定事实不清、证据不足、法律适用错误，请求二审法院撤销该判决，改判上诉人无罪。

事实和理由：

第一部分 本案事实不清

一、一审法院对科某中山分公司的成立、主营业务以及开始保底返租的时间等情况认定错误，属事实不清。

一审法院认定上诉人自成立科某公司起便从事非法吸收公众存款的犯罪行为，对涉案的几个关键时间节点并未予以考量，导致本案关于科某中山分公司的经营理念以及随后进行非法吸收公众存款行为的转变的事实认定错误，具体如下：

首先，上诉人成立科某中山分公司系希望经营新型数码产业，并非一审法院所认定的为进行非法吸收公众存款的违法犯罪行为而成立公司。

《判决书》P4载明：“被告人杨某某经哈某某介绍认识了‘数贸联盟’的郭某、崔某东，得知了‘数贸柜’的经营模式。被告人杨某某觉得可行，后决定出资与郭某、崔某东合作开展‘数贸柜’的经营，以科某中山分公司作为经营主体，租用中山火炬国际会展中心科技展览馆南侧（3号馆）作为经营场所。”

然而根据在案材料，2010年6月9日，中山火某国际会展中心有限公司与深圳科某商业管理有限公司签订《房屋租赁合同》，科某中山分公司租赁会展中心3号馆作为经营场所（详见《刑事侦查卷宗》第32卷P18）;2010年6月30日，深圳市科某商业管理有限公司中山分公司成立;（详见《刑事侦查卷宗》第32卷P5）;2010年7月份，涉案人员哈某某与郭某、崔某东认识，随后将二人介绍给上诉人（详见《刑事侦查卷宗》第4卷P69）。

一审法院所认定的被告人在结识了郭某、崔某东等人后，便为实施犯罪而成立公司的事实属事实认定错误，本案上诉人系先成立了科某中山分公司，后结识郭某、崔某东等人，且此时“数贸柜”的经营理念并不等于“卖柜”进行变相非法吸收公众存款行为，一审法院认为科某中山分公司的成立系用于从事涉案行为的事实认定错误。

其次，涉案的“保底返租”销售策略最早见于2011年2月13日孟某发送给上诉人的邮件当中，在此之前科某中山分公司并未有任何“保底返租”的计划，其经营方式亦不涉及非法吸收公众存款行为。

根据在案材料，直到2011年2月13日，孟某发送给上诉人的邮件《科某电子采购交易中心》中，才明确出现了“保底返租”一词。文件中关于“返租政策问题”问题上，孟某采用的表述方式系让上诉人作出选择，随后的“年底保底销售政策”一项上，亦明确提出“返租如何跟财务对接，流程如何，是否从公司账户返租？”等问题（详见《刑事侦查卷宗》第32卷P85）。

同时根据本案被害人肖某所述，科某中山分公司实际于2011年3月才开始定额返租：“从2011年3月份开始定额返租以来……”详见《刑事侦查卷宗》第3卷P122）。

根据上述材料可知，涉案的“保底返租”非法吸收公众存款行为，最早于2011年2月才实际被提出，故一审法院所认定的科某中山分公司在成立之初（2010年8月）便开始以“保底返租”的方式进行宣传吸收存款的情况并无任何事实依据，且与在案证据相悖。

最后，一审法院并未对上诉人离开科某中山分公司的原因及情况予以认定，导致上诉人责任认定上出现错误。

上诉人因科某中山分公司决定采取“保底返租”的销售策略，与其自身经营理念不符，与2011年3月提出离开公司，随后于2011年4月转出股份并办理企业信息变更手续。

《判决书》P4载明：“截至2012年3月底，被告人杨某某及科某中山分公司相关责任人员以上述方式非法变相吸收公众资金共计人民币……”。

一审法院在《判决书》中并未提及上诉人离开科某中山分公司的情况，而径直认定上诉人应对科某中山分公司的所有行为予以负责，导致上诉人是否应对公司涉及的非法吸收公众存款之事的责任承担上出现事实认定错误。上诉人认为，正系由于科某中山分公司提出“保底返租”的销售策略，其对此不予认同，故才离开公司，其不应该对公司随后的行为负责任。

二、一审法院认定上诉人实际掌控科某中山分公司且参与了公司日常的生产经营的事实错误。

《判决书》P46、47陈述了关于上诉人应对科某中山分公司涉及的非法集资行为进行负责，根据其中所述的逻辑，可归纳为如下三点：

1.上诉人认可‘数贸联盟’关于‘数贸柜’的经营理念，并据此成立公司投入运营;

2.上诉人负担了科某中山分公司的全部经营成本;

3.上诉人在未经合法手续的情况下，以取回投资款或应收工资为理由就可以取走公司的资金。

一审法院依据上述三个逻辑，认定上诉人“实际上掌控科某中山分公司，且参与了公司日常的生产经营。”对此，上诉人认为一审法院对事实存在错误认定，具体分析如下：

首先，关于上诉人对“数贸柜”理念的接触以及公司成立时间的发生前后次序上，前文已有详细论证，在此不赘述。

其次，不能因上诉人负责科某中山分公司全部出资，便认定其实际对公司进行掌控，更不能以此认为其应对涉案的非法吸收公众存款行为进行负责。

关于上诉人对科某中山分公司的投入，恰恰说明其系为了合法经营，而非进行非法吸收公众存款行为的准备。

上诉人积极对科某中山分公司及涉案“数贸柜”的软硬件设施的开发运营作积极、大量的投入，倘若其系为实施非法吸收公众存款行为，则没必要在尚未吸收到公众资金时，便将大量款项投入公司选址、人员工资以及“数贸柜”的运营开发中。

再次，关于上诉人名下银行卡与销售“数贸柜”的款项相连以及其取回投资款的问题上，一审法院并未进行充分考量。

广东执信司法会计鉴定所出具的司法会计鉴定意见已经表明：“上诉人广发银行9232从开户日2010年8月25日到2011年6月29日期间，为‘科某公司’经营使用，故我们对孟某云、哈某某、杨某某与‘科某公司’的资金往来分析时，将杨某某广发银行9232视为与科某公司与私人并用性质的银行账户。”（详见《报告书》P7）。

由上可知，上诉人名下银行卡存在公私并用的性质，故实际上科某中山分公司的支出款项，有相当部分均为从上诉人私人名下银行卡中进行支出，且该广发银行卡从开卡一直在科某公司使用，至今未归还上诉人，不能以因“数贸柜”的收入款项与上诉人私人银行卡存在相连，便认定上诉人对款项实际占有且控制，更不能以此认定其对公司有实际掌控。

另外关于上诉人未经所谓的合法手段取回投资款的问题，王某林关于公司款项支出的手续情况已有具体说明：“当初的财务制度规定，单笔5千至10万元的支出或报销最终要哈某某本人签字……但据我所知，在实际操作中并非如此。公司大部分情况特别是大额资金的开销，他们做总经理的都不知道。由哈某某指示孟某云一个人签字就可以了。”（详见《刑事侦查卷宗》第5卷P102）。由此可知，科某中山分公司的款项支出系由哈某某所决定，故上诉人即便系不经公司合法手续取出款项，亦不能证明其实际控制公司。

最后，上诉人、大部分被害人及多名科某中山分公司的核心人员均表示上诉人并非公司的实际控制人。

从上诉人、被害人、证人的辩解、陈述、证言可得知，上诉人虽实际出资成立公司并投入资金供公司日常运营，但上诉人并非科某中山分公司的实际控制人。根据科某中山分公司的相关登记资料显示，公司负责人登记为哈某某，而非上诉人（详见《刑事侦查卷宗》第32卷P5）;而根据相关被害人陈述，本案所有被害人在作询问笔录时关于科某中山分公司负责人的陈述，均未提及上诉人，均认为科某中山分公司的负责人系哈某某、郭某或崔某东（详见《刑事侦查卷宗》第2、3卷）;

在科某中山分公司任职的相关人员有如下证言：

监事及财务人员孟某云证言表示：

“杨某某是深圳市科某商业管理有限公司的法人代表，而深圳市科某商业管理有限公司中山分公司的负责人是哈某某。”（详见《刑事侦查卷宗》第5卷P53）;

“但法人代表是哈某某，我也只听命于哈某某，而且人事权和财务决策权由哈某某掌控，所以我觉得中山科某中山分公司真正的经营者是哈某某。”（详见《刑事侦查卷宗》第5卷P57）。

财务部主管王某林证言表示：

“哈某某负总责，全权负责公司的运作，他是科某中山分公司实际的负责人……（杨某某）在科某中山分公司具体负责什么工作，我不知道，平时我们都叫他杨总。”（详见《刑事侦查卷宗》第5卷P100）;

“当初的财务制度规定，单笔5千至10万元的支出或报销最终要哈某某本人签字……但据我所知，在实际操作中并非如此。公司大部分情况特别是大额资金的开销，他们做总经理的都不知道。由哈某某指示孟某云一个人签字就可以了。”（详见《刑事侦查卷宗》第5卷P102）;

“虽然哈某某与杨某某都是不经常到公司，但哈某某比杨某某到公司的次数多些，且哈某某经常在公司会议上以‘我代表科某中山分公司’等话语讲话，据此我认为哈某某是负责公司的全面工作的。”（详见《刑事侦查卷宗》第5卷P113）

上述两名科某中山分公司的核心人员均表示哈某某才是科某中山分公司的主要经营者、决策者，且哈某某同时掌握对科某中山分公司的资金使用权力。由此可知，一审法院认定科某中山分公司实际控制人系上诉人的事实认定错误。

三、一审法院认定涉案“数贸柜”在2011年1月尚未具备相关功能以及盈利能力之事实错误。

《判决书》P4：“2011年1月开始，在‘数贸柜’功能仍不完备且不具有营利能力的情况下……”

首先，“数贸柜”功能的实现需要硬件、软件、网络三个条件，综合全案证据，“数贸柜”于2010年12月2日已全面具备相关功能。

1.硬件方面

中山市公安局火炬开发区分局刑事侦查大队于2013年2月1日作出的山安开刑勘字【2013】202号《现场勘验检查笔录》（详见《诉讼证据卷》第9卷P2）载明：“现场一楼展厅东区有三列‘数贸柜’……‘数贸柜’内安装有‘EDI系统集成软件一体机’及摆放有各式各样的展品。”《现场勘验检查笔录》亦表明在展馆各区均有陈设装有一体机的数贸柜，本案杨某某、哈某某以及众被害人亦可证明相关事实。

2.软件及网络方面

在软件方面数贸柜的功能实现主要涉及服务器的设置以及网上商城的建立，考虑到网上商城的数据系从服务器中下载的，故若网上商城能够运营，则意味着数据库的设置已经完善。

证人张某林在其证言中曾述：“2010年下半年的一天（具体时间不详，估计在10月前后）……他（指杨某某）说要做数贸柜的无线网络和网上商城开发……开业的前一天，我也亲自过来验收。当时我公司在场馆布置了约9个无线发射器（又称无线AP），这些AP的信号基本可以辐射1楼的数贸柜……在为科某布局无线的同时，我公司也为科某开发了易买易卖平台，类似淘宝的B2C网站。在这个平台可以录入商户商品，在测试时我们也录了4、5家商品进去，可以实现购物功能。” （详见《诉讼证据卷》第7卷P98）。

3.支付渠道方面

根据杨某某所述，科某中山分公司在2012年12月已经成功绑定了支付宝与财付通的支付功能，并将该功能与科某中山分公司账户进行链接，成功实现了网络支付。通过网站登录，查询帐号的相关信息，可证明这一事实

腾讯公司财付通的官方网站登陆地址为：www.tenpay.com，通过该地址输入科某中山分公司的财付通用户名ebes****@yahoo.cn及密码o0****o0可成功登录科某中山分公司的财付通账户。在账户资料一栏中具体显示了如下重点信息：

公司名称：深圳市科某商业管理有限公司中山分公司

真实姓名：哈某某

财付通账号：ebes****@yahoo.cn

手机号码：137******79

电子邮箱：ebes****@yahoo.cn

注册时间：2010年12月2日 09:43

可见，于2010年12月2日，科某中山分公司通过了腾讯公司的检验审核，成功绑定了财付通支付平台，数贸柜实现线上交易的关键因素已成功实现。综合上述三个情况，在2010年尾，科某中山分公司所宣传的“数贸柜”已具备相关功能，不存在《判决书》所述的2011年1月“数贸柜”不具备相关功能的情况。

其次，在案证据表明，“数贸柜”一直存在较多的承租商家，租赁情况一直良好，故不存在“不具有营利能力”的事实。

根据相关人员的供述，可得“数贸柜”的具体租赁情况：

哈某某在第2次被讯问时，侦查人员讯问关于“数贸柜”的具体租赁情况，哈某某回答：“有。主要是由我招商的，一共找来了将近三百个商家全部都有签订合同、协议的。”（详见《诉讼证据卷》第4卷P68-P72）;在第5次被讯问时，哈某某对租赁情况又作了更为具体的回答：“大概有297家公司，有部分已和中山科某中山分公司签署了租赁协议或供货协议。”（详见《诉讼证据卷》第4卷P82-P93）。

故对“数贸柜”具备承租意向的商家一直较多，科某中山分公司并未“不具有营利能力”之事实。

第二部分 本案证据不足

一、本案并无任何关于科某中山分公司通过传单、媒体等方式进行“保底返租”宣传的相关证据。

《判决书》P4载明：“科某中山分公司的相关责任人员通过派发传单、召开推介会继续向社会公开宣传。”

然而，在案所有卷宗材料中，并无科某中山分公司所派发的相关传单，以及推介会所陈述的具体内容。同时上诉人亦明确表示，在其任职科某中山分公司期间，公司并未印制任何涉及“保底返租”的宣传单张，在推介会上，亦不会以“保底返租”的方式进行宣传。由此可见，一审法院系在未有充分证据的情况下，推测科某中山分公司通过传单、推介会进行“保底返租”的宣传。

二、在案证据无法证明科某中山分公司“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。

根据本案被害人陈述，被害人所了解的科某中山分公司关于“数贸柜”的经营情况，主要通过朋友、涉案单位（华某某科技、宏某科技、合某科技等）的方式得以了解。

同时根据崔某东关于科某中山分公司的投资客户的证言中，也曾表明购买“数贸柜”的客户需具有“数贸联盟”的积分（详见《刑事证据卷宗》第5卷P128）。

由此可见，科某中山分公司无论是否涉及非法吸收公众存款行为，其所吸引的客户均系与“数贸联盟”具有关联性及客户相互介绍，并非相关司法解释多规定的“社会公众或不特定对象”。

三、在案证据无法反映上诉人在相关推介会上承诺了“保底返租”事宜，亦无法确认其认可此项销售策略

在此上诉人明确表示，其并未在“宏兔大展”促销活动中露面，亦未进行演讲，其所参与的相关推介会，均未就“保底返租”事宜进行宣传。同时，一审法院所认定的上诉人认可“保底返租”的事宜并无任何事实根据，在“保底返租”被提出的同时，上诉即表示反对，本案亦无任何书证显示上诉人认同此政策。

四、本案《报告书》存在相关违法法律规定的情况，依法不能作为定案根据，无法反映涉案非法吸收公众存款行为涉及的具体数额。

中山市执信律师事务所制作的司法鉴定会计《报告书》在合法性、真实性、相关性上均存在依法不能作为定案依据的情况，在案证据无法反映本案涉及的非法吸收公众存款数额。

第三部分 即便认定上诉人构成犯罪，本案亦存在量刑畸重的情况

涉案的科某中山分公司，哈某某负责总体经营，郭某、崔某东等人担任讲师吸引客户，孟某云、王某林等人负责财务管理，同时华某某科技、宏某科技、合某科技等公司亦存在拉拢客户进行投资的情况。《判决书》P46亦明确：“哈某某等关键人员尚未归案。”

据此上诉人认为，即便法院认定上诉人构成非法吸收公众存款罪，即本案系上诉人与哈某某等关键人员的共同犯罪，在相关人员并未归案的情况下，无法就个人在共同犯罪之下的责任情况进行合理认定，据此径直认为上诉人应予承担全部责任并不符合相关法律规定。另外上诉人在2011年4月便离开科某中山分公司，而涉案的大部分非法吸收公众存款的赃款均系在此时间节点后才进行吸收的，上诉人即便构成犯罪，亦应被认定为从犯，应予以从轻、减轻或免予处罚。

综上，上诉人认为一审判决存在事实不清、证据不足、适用法律错误的情况，请求贵院撤销原判，改判上诉人无罪。

此致

中山市中级人民法院

具状人（上诉人）：

2017年2月 日