建议贵院就户某涉嫌非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪一案撤回抗诉的法律意见书

广东省人民检察院：

阳江市人民检察院认为阳江市中级人民法院以(2016)粤17刑初7号《刑事判决书》认定户某构成骗取贷款罪而不是违法发放贷款罪系法律适用错误，以阳检诉二诉刑抗[2016]1号《刑事抗诉书》向广东省高级人民法院提出抗诉。广东广强律师事务所受户某的委托，指派我们在户某涉嫌非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪一案中担任户某的辩护人，我们仔细分析阳江市人民检察院提出的抗诉理由后认为，阳江市中级人民法院认定户某构成骗取贷款罪的判决定性准确，符合法律规定，恳请贵院考虑辩护人提出的以下法律意见，向广东省高级人民法院撤回本案对户某的抗诉：

第一，违法发放贷款罪的罪状不仅将犯罪主体限定为“银行或者其他金融机构的工作人员”，更是要求行为人有“发放贷款”的审批决定权，特定犯罪主体身份必须要与客观犯罪行为之间有实质性的关联才有意义，阳江市人民检察院没有注意到“审贷分离、分级审批”的法律规定，忽略了贷款发放流程中调查人和审批人的职责区分，一审判决以“户某不具有发放贷款的决定权”为由认定户某构成骗取贷款罪而不是违法发放贷款罪定性准确;

第二，户某在帮助文某禾等人骗取贷款的过程中没有利用银行工作人员身份所带来的职务便利，而且阳江市人民检察院提出的指控已经表明阳春农商行信贷员在贷款过程中利用职务便利的违法行为不会构成违法发放贷款罪;

第三，现行刑法及司法解释没有规定犯罪竞合要择一重罪处罚，而且《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》《最高人民检察院关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》已经明确指出“法律规定不明确、存有争议，抗诉的法律依据不充分的一般不应当提出抗诉”和“刑事判决改变起诉指控罪名，导致量刑差异较大，但没有足够证据或者法律依据证明人民法院改变罪名错误的一般不应当提出抗诉”，阳江市人民检察院提出要以违法发放贷款罪追究户某刑事责任的抗诉理由缺少证据和法律依据，一审判决以骗取贷款罪追究户某刑事责任符合司法解释及司法政策精神。

具体论述如下。

一、违法发放贷款罪的罪状不仅将犯罪主体限定为“银行或者其他金融机构的工作人员”，更是要求行为人有“发放贷款”的审批决定权，特定犯罪主体身份必须要与客观犯罪行为之间有实质性的关联才有意义，阳江市人民检察院没有注意到“审贷分离、分级审批”的国家规定，忽略了贷款发放流程中调查人员和审批人员的职责区分，一审判决以“户某不具有发放贷款的决定权”为由认定户某构成骗取贷款罪而不是违法发放贷款罪定性准确

(一)由违法发放贷款罪的罪状可知该罪名的犯罪主体是能够审批决定“发放贷款”的银行或者其他金融机构工作人员

首先，《刑法》第一百八十六条将违法发放贷款罪的罪状规定为：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款”，从“发放贷款”的罪状表述可知并不是所有的银行或者其他金融机构的工作人员都能够构成违法发放贷款罪，而是还要求行为人客观上具备决定是否“发放贷款”的权力。

也就是说，如果行为人是银行的财务出纳，由于其不负责发放贷款业务，即使行为人是银行的工作人员，其亦不可能成为违法发放贷款罪的犯罪主体，因此可知阳江市人民检察院在抗诉书中提出“该罪的犯罪主体是银行或者其他金融机构的工作人员，并没有限定为贷款的决定者”这一抗诉理由并没有正确理解该罪名罪状中“银行或者其他金融机构的工作人员”与“发放贷款”之间的逻辑关系。

其次，如果认为“发放贷款”的行为不是特指审批决定贷款的行为，而是将其泛化理解为所有经手办理贷款业务的行为，那么将导致违法发放贷款罪适用范围的扩大和混乱。

阳春农商银行对贷款的审批发放设计了复杂的流程，信贷部负责客户资料的收集，审批部负责决定是否发放贷款，而信贷部又设有若干职位负责贷款发放业务的不同环节，如收集客户信息、贷款申请资料审核、贷前审查、催收贷款、贷后跟踪检查等。如果将经手办理贷款发放业务就认定为“发放贷款”，那么每个环节的业务员只要违反了其岗位的职责要求，无论其是否对贷款发放有决定权，都会构成违法发放贷款罪。那么，对征信状况不明的客户发出贷款邀请，贷款申请资料没有认真审核，没有及时催收贷款、没有如实进行贷后跟踪检查工作的信贷员都会构成违法发放贷款罪，明显扩大了违法发放贷款罪的处罚范围，由此可知阳江市人民检察院这种将“发放贷款”理解为经手办理贷款业务的观点不符合立法本意和司法实践的需要，“发放贷款”的罪状必然要求行为人对贷款的发放有审批决定权。

另外，如果认为违法发放贷款罪不要求行为人对贷款的发放有审批决定权，那么在司法实践中如果遇到了贷款业务的调查人与借款人合谋骗贷的情况，就会出现行为相同但借款人认定为贷款诈骗罪而贷款调查人认定为违法发放贷款罪，贷款审批人作用更明显但贷款审批人无罪而贷款调查人认定为违法发放贷款罪的情况。

尤其是，将经手贷款资料的贷款调查人员认定为违法发放贷款罪，表明调查人员已经明知贷款资料虚构了事实，并不存在“错误认识”，那么借款人的“骗取贷款罪”就难以成立;如果认为贷款调查人员和借款人使审查人员形成了“错误认识”从而共同构成骗取贷款罪，则意味着贷款调查人员虽然是银行工作人员，但其本身并无职权可以达到“发放贷款”的效果，仍然需要虚构事实使审查人员在错误认识的情况下才可以实现发放贷款，反过来又证明了贷款调查人员的“违法发放贷款罪”难以成立;如果坚持认为贷款调查人员对“发放贷款”有职务便利，那么贷款调查人员与他人共同骗贷的行为就符合“利用职务便利，挪用资金归个人使用”的情况，应认定为挪用资金罪。

这种定性上的分歧不仅使法律适用变得混乱，而且还会在后续的民事案件中对银行追索未归还贷款带来不必要的麻烦。银行贷款业务的调查人定性为违法发放贷款罪，意味着银行在该笔贷款业务中存在过错责任，而银行与借款人签订的贷款合同就会因为违反国家强制性法律规定涉及犯罪而有合同无效的风险，导致银行可能利益受损。

(二)商业银行法要求“审贷分离、分级审批”，在贷款发放流程中区分了调查人员和审查人员的职责，一审判决以“户某不具有发放贷款的决定权”为由认定户某构成骗取贷款罪而不是违法发放贷款罪定性准确

《商业银行法》第三十五条规定：“商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度”。《贷款通则》第二十八条规定：“贷款人应当建立审贷分离、分级审批的贷款管理制度。审查人员应当对调查人员提供的资料进行核实、评定，复测贷款风险度，提出意见，按规定权限报批”。

由上述国家规定可知，在贷款发放过程中区分了“贷款调查环节”和“贷款审批环节”，调查人员提供贷款资料后，审查人员仍然有义务需要对调查人员提供的资料进行核实，然后才进入按权限分级审批的流程。由于各级审查人员才具有批准贷款的权限，因此只有贷款资料递交到审查人员时，贷款发放审查才实质性地启动。

换言之，调查人员负责贷款资料的前期准备和调查，审查人员负责贷款资料的核实、评定，并且审查人员才拥有决定贷款发放的权力。在调查人员和审查人员职责明显区分的情况下，调查人员、审批人与借款人共谋“骗取贷款”的案件也需要在定性上予以区分：调查人员不具有的审批决定权，如果其参与了骗贷行为，那么根据主客观一致的原则，应认定骗取贷款罪的共犯;审批人具有发放贷款的审批权，其明知发放贷款的行为是违法的，在不存在“错误认识”的情况下不适宜认定为骗取贷款罪，而应认定为违法发放贷款罪。

阳江市中级人民法院以查证属实的证据为依据，在银行发放贷款的国家规定明确区分调查人员和审查人员职责的情况下，以户某虽然是银行工作人员，但并不负责贷款审批工作，不具有发放贷款的决定权为由，认定户某不构成违法发放贷款罪而构成骗取贷款罪，定性准确。阳江市人民检察院的指控及抗诉没有仔细区分银行工作人员不同岗位职责对贷款发放的作用，将户某“虚构借款用途、冒充贷款抵押物权属人签名”的骗贷行为理解为发放贷款的行为，为此提出抗诉要求以违法发放贷款罪追究户某的刑事责任并不妥当。

二、户某在帮助文某禾等人骗取贷款的过程中没有利用银行工作人员身份所带来的职务便利，而且阳江市人民检察院提出的指控已经表明阳春农商行信贷员在贷款过程中利用职务便利的违法行为不会构成违法发放贷款罪

(一)户某担任信贷员时没有决定是否发放贷款的权限，阳江市人民检察院没有追究王某士等四名同样不按规定进行贷款调查和撰写调查报告的信贷员的刑事责任，表明阳江市人民检察院认为信贷员在贷款过程中利用职务便利的违法行为不构成违法发放贷款罪

阳江市人民检察院在《起诉书》中认为户某犯违法发放贷款罪的事实是“在明知上述七间公司不符合贷款条件的情况下，不按规定如实制作《贷款调查报告》，同意发放贷款”，在阳江市中级人民法院认定户某不具有发放贷款的决定权后，在《抗诉书》中将户某涉嫌违法发放贷款罪的案件事实调整为“户某不按规定进行贷款调查，撰写调查报告等”。

前已述明，违法发放贷款罪的罪状要求行为人是对“发放贷款”有实质性影响力的银行工作人员，户某作为阳春农商行的信贷员(调查人员)有对贷款进行前期调查准备的职责，但他并没有同意贷款发放的权限，事实上不具备违法发放贷款罪对银行工作人员“职务便利”的特定要求，因而不可能构成违法发放贷款罪。

尤其需要注意的是，阳江市人民检察院指控户某违法发放15笔贷款，户某以信贷员的身份办理了前面7笔贷款，而后面8笔贷款则是由王某士、谭某夕、谭某以及吴某建等信贷员经手办理。由于工作内容、性质、贷款对象等情况完全相同，户某如果前面7笔贷款进行贷款审查的行为构成了违法发放贷款罪，则王某士等负责后面8笔贷款审查的另外四名信贷员也同样构成了违法发放贷款罪。

事实上，公安机关在一开始侦查本案时即已经发现王某士等人没有履行实地考察、审查的义务，而公安机关第二次补充侦查中对王某士等另外四名信贷员的询问更是进一步证明王某士等人与户某一样没有履行实地考察、审查的义务。王某士在2015年12月24日的询问笔录(补充侦查(二)卷1P172)说：“(你有没有对两公司贷款资料中与其他公司签订的购销合同进行核实?)我只是核对两公司提供相关购销合同的原件并复印。(你有没有对与两贷款公司签订购销合同的对方公司进行核实?)没有。(与宏某公司、润某公司签订合同的对方公司有没有真正签订的相关合同?)我不清楚。(银行是否规定业务员要对签订合同的双方是否签订过该合同、是否履行该合同等进行审核?)银行要求对贷款公司一方是否有签订合同进行审核，没有明确规定要向签订合同的对方公司进行相关审核。”谭某夕、谭某、吴某建等人针对上述问题的回答基本相同。

但是，阳江市公安局和阳江市人民检察院至今没有以违法发放贷款罪追究王某士等四名信贷员的刑事责任，在当事人和辩护人为此在审查起诉阶段多次向阳江市人民检察院反映意见也不启动追责程序的情况下，这足以说明阳江市人民检察院认为王某士等人贷款调查的行为并未构成违法发放贷款罪，也就是说户某审查前面7笔贷款的行为同样不应认定为违法发放贷款罪。

(二)户某在帮助文某禾等人骗取贷款的过程中没有利用银行工作人员身份所带来的职务便利

阳江市人民检察院在《起诉书》中认定户某违法发放后面8笔贷款的事实是：“户某升任业务部副总经理后，在审批上述八间公司的贷款时，在明知上述公司不符合贷款条件的情况下，仍同意向其发放贷款”，但户某担任信贷部副总经理后不再负责具体经办贷款业务，也没有利用其职务上的便利审批发放贷款。

首先，户某担任信贷部副总经理后，不再负责具体贷款业务的审查工作。阳春商业信用社具体落实该法律规定时，对各部门各岗位的职责进行了明确的区分，而户某作为副总经理只负责对信贷员的工作管理和审查，并不负责具体贷款业务材料的真实性审查。证人刘某帮在2015年6月11日的证言(卷6P165)：“资料真实性责任在于调查人”也印证了这一点。

其次，户某没有利用其职务上的便利审批发放贷款。

公安机关第二次补充侦查针对王某士、谭某、吴某建、谭某夕等人的询问也充分反映了户某并没有负责后面8笔贷款的审查工作，而且四名阳春农商行的员工的证言也证明了户某在本案中没有要求他们针对该8笔贷款放宽审查标准，户某不存在利用职务上的便利审批发放贷款的情况。王某士在2015年12月24日的询问笔录(补充侦查(二)卷1P171)说：“(李某月和户某有无特别吩咐你在办理这两贷款中给予关照?)没有”，这已经证明户某并没有要求他们放宽贷款标准给予文某禾等人特殊照顾，因而户某不存在利用职务便利的情况。

三、现行刑法及司法解释没有规定犯罪竞合均要择一重罪处罚，现行刑法及司法解释没有规定犯罪竞合要择一重罪处罚，而且《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》《最高人民检察院关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》已经明确指出“法律规定不明确、存有争议，抗诉的法律依据不充分的一般不应当提出抗诉”和“刑事判决改变起诉指控罪名，导致量刑差异较大，但没有足够证据或者法律依据证明人民法院改变罪名错误的一般不应当提出抗诉”，阳江市人民检察院提出要以违法发放贷款罪追究户某刑事责任的抗诉理由缺少法律依据，一审判决以骗取贷款罪追究户某刑事责任符合司法解释及司法政策精神

首先，阳江市人民检察院认为户某在既构成骗取贷款罪又构成违法发放贷款罪的犯罪竞合情况下应择一重罪处罚，该理由缺少法律依据。

现行刑法及司法解释并没有明确规定阳江市人民检察院认为“法条竞合，应择一重罪处罚”的观点，反而在诸多法条竞合的刑法条文的规定中体现出“特别法条优先适用”的原则，而且最高人民法院南英、高憬宏主编，最高人民法院第三庭编著的《刑事审判方法(第二版)》在“法条竞合的处理”一节中已经指出人民法院在处理法条竞合时首先适用“特别法条优先适用”、“整体法条优先适用”的原则。

例如，诈骗罪与金融诈骗犯罪是法条竞合关系，而《刑法》在第二百六十六条诈骗罪中规定“本法另有规定的，依照规定”，又如《刑法》在第二百三十三条至第二百三十五条的过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪中规定“本法另有规定的，依照规定”，这些特别法条中规定的刑期低于诈骗罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪中对应刑期的情况十分普遍。

由此可知，阳江市人民检察院认为法条竞合的情况下一律应择一重罪处罚，缺少法律依据，也与立法、司法实践相悖。

其次，阳江市中级人民法院根据该起共同犯罪的主要犯罪事实对案件进行定性，以骗取贷款罪追究户某的刑事责任既符合“整体法优先适用”的法理，也参照遵循了司法解释和司法政策的精神。

针对“内外勾结型”犯罪，特定身份人与非特定身份人共同犯罪该如何定性的问题在学界有多种观点，如“主犯决定说”、“分别定罪说”、“身份决定说”等等，而两高在司法解释、司法政策中体现的倾向性意见并没有采取阳江市人民检察院“择一重罪处罚”的观点，而是采取“主犯决定说”。

《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》针对“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪案件如何定罪的问题” 指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪(包括一般共同犯罪和集团犯罪)，应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。”

《最高人民法院关于全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》针对“国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定”问题指出：“对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。”

虽然上述司法解释具体针对的是贪污罪与职务侵占罪、盗窃罪的认定和适用问题，但该规定的法理逻辑在经济案件中是共同且可以普遍适用的。根据上述司法解释的规定及其法理可知，在经济案件中，单位内外有特定身份的行为人与没有特定身份的行为人相互勾结进行共同犯罪的，有特定身份的行为人与没有身份的行为人应当按照同一罪名定罪处罚，具体的罪名应按主犯犯罪的基本特征确定。

纵使如阳江市人民检察院所言，在本案中有银行工作人员身份的户某与非银行工作人员的文某禾等人相互勾结的行为既构成了违法发放贷款罪，同时也构成了骗取贷款罪，以上述司法解释的法理为基础，户某与文某禾等人在本案中应按照同一罪名定罪处罚，而具体的罪名则按主犯犯罪的基本特征确定。

根据阳江市人民检察院《起诉书》以及阳江市中级人民法院认定的犯罪事实，“谢某进、文某禾与户某互相勾结，通过借用他人公司或成立空壳公司，虚构贸易，提供虚假会计资料，虚假抵押等手段，以阳春市万某贸易有限公司等8家公司的名义，骗取阳春农商行贷款共4.05亿元，所贷款项用于偿还民间集资及利息、投资国某某本公司和阳春三某水泥厂”，其中所涉及的主要犯罪事实均系文某禾、谢某进等人所为，所得资金全部为谢某进、文某禾所用，户某从中没有任何获利，因此文某禾、谢某进等人实施的“虚构借款用途、冒充贷款抵押物权属人的签名”等行为才是本案的基本事实，该起共同犯罪的基本特征是虚构事实骗取贷款而不是违法发放贷款，因此本案应定性为骗取贷款罪而不是违法发放贷款罪。另一方面特别需要注意的是，违法发放贷款罪并不能将上述户某与文某禾等人所实施的骗取贷款犯罪事实进行评价，而骗取贷款罪却能够将户某在骗取贷款过程所实施的所有犯罪事实予以涵括，因此根据“整体法条优先适用”的原则亦应该将户某的行为定性为骗取贷款罪而不是违法发放贷款罪。

最后，全国其他法院也存在将情况相同的案件定性为骗取贷款罪的生效判决，最高人民检察院在规范性法律文件中也已经指出法律适用不明确、有争议以及没有证据证明人民法院改变起诉指控罪名的情况下不应当抗诉。

《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》(高检发诉字[2001]7号)第三条第二款第一项规定：“法律规定不明确、存有争议，抗诉的法律依据不充分的，一般不宜提出抗诉”;《最高人民检察院关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》(高检发诉字[2014]29号)第十一条规定：“法律规定不明确、存有争议，抗诉的法律依据不充分的，一般不应当提出抗诉”，后者直接将模糊性的“不宜”修改成了明确的“不应当”。

《最高人民检察院关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》(高检发诉字[2014]29号)第十条规定：“刑事判决改变起诉指控罪名，导致量刑差异较大，但没有足够证据或者法律依据证明人民法院改变罪名错误的，一般不应当提出抗诉”。

没有贷款审批决定权的银行工作人员伙同他人骗取贷款的情况，全国其他法院也存在将其定性为骗取贷款罪而不是违法发放贷款罪的生效判决，如湖南省新宁县人民法院作出的(2014)宁刑初字第117号《刑事判决书》(见附件1)和山东省泰安市泰山区人民法院作出的(2014)泰山刑初字第321号《刑事判决书》(见附件2)均将“内外勾结骗贷”银行工作人员的行为定性为骗取贷款罪。由此可见，本案的法律适用问题至少是存在争议、不明确的，而且阳江市人民检察院没有足够证据证明阳江市中级人民法院改变罪名错误。

综上所述，阳江市人民检察院认为应以违法发放贷款罪追究户某刑事责任缺少法律依据，没有注意到关于银行贷款的国家规定对调查人员和审查人员的职责进行了明确区分，忽略了违法发放贷款罪中行为人需要具有贷款审批决定权的内在要求，阳江市中级人民法院在本案中根据户某对贷款发放没有决定权的事实情况认定户某不构成违法发放贷款罪而以骗取贷款罪追究其刑事责任定性准确，法律适用正确，也考虑了司法实践需要和社会影响，恳请贵院予上述情况予以考虑，依法向广东省高级人民法院撤回对户某的抗诉意见。

此致

广东广强律师事务所

律师：王思鲁、陈琦

2016年10月19日

附件：

1. 新宁县人民法院作出的(2014)宁刑初字第117号《刑事判决书》;

2. 山东省泰安市泰山区人民法院作出的(2014)泰山刑初字第321号《刑事判决书》。

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