佘某某涉嫌受贿罪一案之二审补充辩护词

(2016)粤03刑终563号

尊敬的合议庭：

深圳市检察院对本案一审判决提出抗诉，认为佘某某通过低价购房的形式收受贿赂，

并为此补充了新证据。辩护人认为：

第一，在佘某某是否许诺关照田某公司的消防验收工程这个问题上，关某堂、朱共某的证言由于存在自相矛盾、互相矛盾且与其他证据无法相互印证而不能作为定案的根据，加上佘某某的供述前后反复，仅凭佘某某无法与其他证据相互印证的庭审前供述不能认定佘某某许诺关照田某公司的消防验收工程;

第二，根据司法解释的规定，田某公司员工及其家属在受贿案件中属于不特定人，本案应将田某公司员工家属购房的最低优惠折扣“五四折”作为市场价格，因此佘某某的购房优惠折扣“七五折”远高于市场价格，即使将非田某公司员工的不特定人韩某某购房优惠折扣“七六折”作为市场价格，佘某某的购房优惠折扣七五折也不属于“明显”低于市场价格，因此本案不能认定佘某某以交易形式收受贿赂。

以下就两点辩护意见展开具体论述。

一、在佘某某是否许诺关照田某公司的消防验收工程这个问题上，关某堂、朱共某的证言由于存在自相矛盾、互相矛盾且与其他证据无法相互印证而不能作为定案的根据，加上佘某某的供述前后反复，仅凭佘某某无法与其他证据相互印证的庭审前供述不能认定佘某某许诺关照田某公司的消防验收工程

首先要明确的是，消防验收工程的相关书证无法“直接证明”佘某某承诺为他人谋取利益，只有在其他证据已经证明佘某某有承诺为他人谋取利益的行为后才起“印证”的证明作用。

考虑到检方在二审中并没有针对佘某某是否承诺为他人谋取利益的问题补充新证据，因此在这个问题上的证据情况与一审相同，检方认定佘某某有许诺为他人谋取利益的证据有三：一是佘某某的庭审前供述，二是关某堂的证言，三是朱共某的证言。

一审判决已经详细解释了这三组证据不能作为定案根据的法定理由，而检方并没有针对一审判决的理由提供新的证据，在二审庭审时只是原则性地坚持这三组言辞证据收集程序合法，内容真实，因此检方在二审中并没有提出足以推翻一审判决理由的实质性依据。

朱共某的证言，由于其内容在诸多细节上无法与关某堂、佘某某的陈述相符，而且自称其笔录是在发病状态下所作，一审法院通知朱共某出庭作证但其拒绝出庭作证。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十八条第三款的规定，一审法院无法确认朱共某笔录的真实性，从而不能将其证言作为定案的根据;

关某堂的证言，二审检察院在二审庭审时都已经明确是一份没有直接证明力的传闻证据，而且关某堂的证言在承诺给佘某某好处的“时间”、“过程”等细节上自我前后矛盾，又无法与其他证据相印证，因此不能作为定案的根据。

佘某某的庭审前供述，首先要注意的是佘某某在审查起诉阶段已经针对低价购房的问题做过无罪辩解的笔录，但盐田区检察院没有向法庭提交该笔录，加上佘某某在庭审时明确否认自己以交易的形式收受贿赂，而庭审前的有罪供述在细节上均无法得到其他证据的印证，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十三条第三款的规定，佘某某的庭审前供述不能作为定案的根据。

因此，本案由于检方在二审时没有提交新的证据，而朱共某、关某堂的证言和佘某某的庭审前供述依法均不能作为定案的根据，因此现有证据不足以证明佘某某许诺关照田某公司的消防验收工程。

二、根据司法解释的规定，田某公司员工及其家属在受贿案件中属于不特定人，本案应将田某公司员工家属购房的最低优惠折扣“五四折”作为市场价格，因此佘某某的购房优惠折扣“七五折”远高于市场价格，即使将非田某公司员工的不特定人韩某某购房优惠折扣“七六折”作为市场价格，佘某某的购房优惠折扣七五折也不属于“明显”低于市场价格，而且佘某某能够以七五折的优惠折扣购买是综合市场限购限贷环境和尾盘因素的结果，因此本案不能认定佘某某以交易形式收受贿赂

(一)即使根据检方的逻辑，本案的市场价格也应当确定为不特定人韩某某购房优惠折扣“七六折”，佘某某的购房优惠折扣“七五折”与之相比不属于“明显”偏低

检方在二审中再次调低了本案市场价格的标准为“八九折”，其在庭审时表示之所以调整市场价格为“八九折”的原因在于《8.9-8折统计表》中序号5的“吴某卓”并非田某公司员工，而是与田某公司没有关系的不特定人，因此将不特定人吴某卓购房时所享受的优惠折扣“八九折”作为本案的市场价格。

但是，即使按照检方的逻辑，在本案中将田某公司员工及其家属认定为特定人，并且将商务公寓住房排除，现有证据《7.9折以下统计表》和《8.9-8折统计表》也已经充分证明其他与田某公司没有关系的不特定人享受了七六折的优惠折扣，因此在本案中应当将“七六折”作为市场价格。

《7.9折以下统计表》中序号6的不特定人“韩某某”购买了1B2102号的住宅房屋，韩某某并非田某公司的员工却享受了“七六折”，与佘某某的“七五折”基本相同，韩某某购买2102号房的成交单价是22000元/平方米，考虑到韩某某购买的2102号房与佘某某购买的902号房相差12层，2102号房的单价比902号房单位多出来的2000元完全可以理解为楼层差价(根据田某公司的《价目表》计算。1B每层差价约160元平米)。因此无论从折扣还是单价来说，佘某某购买房屋所享受的优惠都与不特定人韩某某基本相同，不存在明显偏低的情况。

另外，《8.9折-8折统计表》，表中序号分别为7、8的不特定人钟某俞、柴某央分别购买了1A504和1B702号房，成交时间是2012年10月9日和2012年6月19日，1B702号房成交时间与佘某某的购房时间相差只有半年多，明显属于同一时期购房，而这两套房屋的成交折扣均是“八折”，而不特定人钟某俞、柴某央所能够享受的“八折”与佘某某所享受的“七五折”之间只相差五个百分点，根本不能被认定为“明显”偏低。

因此，虽然检方在二审庭审时主张韩某某享受的“七六折”和钟某俞、柴某央享受的“八折”仍然高于佘某某的“七五折”而不能作为本案的市场价格，但是检方忽略了认定市场价格之后仍然要判断购买价格是否“明显”低于市场价格，由于不特定人韩某某享受了“七六折”的优惠折扣，不特定人钟某俞、柴某央享受了“八折”的优惠折扣，佘某某所享受的“七五折”与之相比分别低了1%、5%，纵使从“一般人的社会经验常理”角度进行判断，也根本不属于“明显”偏低的情况，依法不能认定为受贿。

(二)根据司法解释的规定，田某公司员工及其家属在受贿案件中属于不特定人，本案应将田某公司员工家属购房的最低优惠折扣“五四折”作为市场价格，佘某某购房时享受的“七五折”没有低于田厦员工购房最低优惠折扣“五四折”，依法不属于受贿

1.检方混淆了一般生活用语意义的“特定人”与受贿刑事案件中的“特定人”内涵，错误地得出田某公司员工是特定人而佘某某是不特定人的结论，事实上“事先设定”、“不针对特定人”、“最低优惠价格”这三个关键词指出了以交易形式收受贿赂案件中“市场价格”的内涵

检方在二审庭审时一直主张以“跟田某公司有关系”为标准认定受贿案件中的特定人，从而得出田某公司的员工在本案中是“特定人”而佘某某是“不特定人”的结论。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《受贿案件意见》)第一条第三款规定：“市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格”，也就是说市场价格是针对“不特定人”的优惠价格，既然检方认为佘某某是“不特定人”，那么得出针对佘某某的最低优惠价格同样是市场价格的结论，进而不可能认定佘某某受贿。

检方之所以陷入自相矛盾的逻辑困境，就是因为其在认定受贿刑事案件“特定人”的问题上主张了错误的标准，混淆了一般生意活用语意义上的“特定人”和受贿刑事案件中的“特定人”，从而使得其结论反而无法实现指控佘某某犯受贿罪的目的。

事实上，“事先设定”、“不针对特定人”、“最低优惠价格”这三个关键词指出了以交易形式收受贿赂案件中“市场价格”的内涵，根据司法解释的正确理解，田某公司员工在本案中属于“不特定人”，为田某公司员工设定的最低优惠价“五四折”应当作为本案的市场价格。

首先是对“最低优惠价格”的理解，“优惠”必然是与“正价”相对比的，而能够优惠必然是该名购买者具备了一般购买者所不具备的条件、资格。例如本案中的一次性付款、老带新等条件、资格就是一般购买者所不具备的，但一般购买者不符合这些条件并不影响一次性付款、老带新等条件下形成的优惠价格成为本案的“市场价格”。同样的，田某公司的员工(家属)这个身份与“一次性付款”等条件一样是一般购买者所不具备的，但这并不影响员工折扣价可以成为本案的市场价格。

事实上，在受贿刑事案件中这种将“公司员工福利”和“一次性付款”两种优惠条件区别看待的观点缺少法律依据。由于任何优惠条件都是以一般购买者所不具备的条件、资格为前提的，而司法解释对市场价格所包括的最低优惠价并不区分这种优惠价格是基于何种原因、条件而设定的，只是各种优惠条件由于实现程度难易不同而优惠程度不同。正因为员工对公司的贡献大，所以其能够享受比一次性付款更大的折扣，但是员工才能享受的优惠价格并不会因此被排除出受贿刑事案件的“最低优惠价格”范围。

换言之，由于司法解释中的“市场价格”包括了“优惠价格”，而“优惠”本身就意味着一般购买者所不具备的条件，所以市场价格本身并不排斥基于特定身份而享受的优惠价格，甚至说市场价格本身就包括了特定身份下才能享受的优惠价格。

其次是对“不针对特定人”的理解，受贿刑事案件中的“特定人”必须结合受贿案件的主体身份来加以理解和界定，只有国家工作人员才能够在受贿刑事案件中被认定为特定人，所谓“不针对特定人”意味着商品经营者为这个优惠价格所设定的条件是“开放性的”， 但凡符合设定条件的人都可以享受优惠价格，而这些条件指向的优惠对象是非唯一的。

根据《刑法》条文中出现过的十二个“特定”字眼可以发现但凡使用“特定”字眼都是指向具体明确、可区分识别的个别对象，结合刑法理论中“不特定人”的概念含义是指“条件设立时可能指向的对象事先无法确定，商品经营者对此既无法具体预料也难以实际控制，根据条件享受优惠的人随时可能增加”(张明楷：《刑法学(第四版)》，法律出版社2011年版，第602页)，因此《受贿案件意见》中的“特定人”是指身份具体明确、可区分识别的个别的涉嫌受贿犯罪的国家工作人员。

也就是说，只有商品经营者为某个优惠价格设定的条件在一开始就是具体明确地指向个别极少数的国家工作人员，这个优惠价格才是针对特定人的。

需要强调的是，由于“优惠价格”本身就意味着享受优惠价格的购买者需要具备特定的条件、资格，教师、老师、医生、公司员工等特定身份也可以设定为享受优惠价格的前提条件，某优惠价格所要求的“特定身份”与该优惠价格是否属于“针对不特定人”之间并没有必然的联系，而且前面已经说过所有优惠价格都是以具备特定条件、资格为前提的，如果将符合该特定条件、资格的人都理解为特定人，那么所有优惠价格都是“针对特定人”，就会导致《受贿案件意见》中的市场价格概念无法适用的后果，而这也正是检方在二审中犯下的逻辑错误。

因此，必须将一般生活用语意义上的“特定身份”与受贿刑事案件中的“特定人”相区别，不能将这两个“特定”的意义相混淆，拥有医生、老师、公司内部员工等一般生活用语意义上“特定身份”的人，并不等于在受贿案件中就是“特定人”。换言之，在本案中不能因为某个优惠价格以“特定身份”为享受优惠的前提条件，而将该优惠价格理解为“针对特定人”，而是要看这个优惠价格所要求的“特定身份”是否在设定时就已经具体明确地指向个别极少数的国家工作人员，如果条件设定时其指向的对象是无法明确具体识别的多数人，那么这个优惠价格就是“针对不特定人的”。

最后是对“事先设定”的理解。可以作为市场价格的优惠价格之所以要求其优惠条件必须“事先设定”，原因在于优惠价格及其要求的条件如果是事先设定的，而且面向众多的优惠对象，那么它往往反映了正常的市场经济活动;而受贿案件中的优惠价格要体现出“权钱交易”的特征，则必然要结合“特定”受贿人员的个人情况“量体裁衣”、“度身定制”， “临时起意”地作出与事先设定的优惠价格所不同的调整。

2.田某公司员工属于司法解释中的不特定人，其所享受的最低优惠折扣“五四折”是本案的市场价格

在本案中，田某公司员工及其家属能够享受五四折至八折不等的优惠价格，这个价格优惠虽然没有书面文件记载，但郑某公、陶某木、张某台等人的证言以及现有的书证足以证明田某公司对这一优惠价格的审批已经形成固定程序，而且是早在佘某某购房之间就已经事先设定的，并非是针对佘某某的个人情况而临时制定的。

最为关键的是，五四折至八折这些员工价格优惠虽然要求购买者有“员工及其家属”这个一般生活用语意义上的特定身份，但“员工及其家属”并不是国家工作人员，而且“田某公司员工”这个生活用语意义上的特定身份条件被设定为优惠条件的时候所指向全部的田某公司员工，根本无法明确最后有哪些人会享受到这个优惠价格，因此这个事先设定的优惠条件无法达到受贿刑事案件中对特定人必须具体、明确的要求，因而“田某公司员工”并不是受贿刑事案件意义上的特定人，这也就意味着这个田某公司员工这个特定身份才能享受的优惠价格是“针对不特定人的”。

同样的例子在生活中十分常见，某超市对自己销售的商品设定优惠价格条件，只要是老师过来购买商品都给予八折的优惠，虽然超市限定了能够享受八折优惠价格的人需要具备“老师”这个一般生活语义上的“特定身份”，但是因为超市在将“老师”这个特定身份设定为优惠条件时并不能明确实际上哪些人会享受到这个优惠，因此针对“老师”这个特定身份而设定的优惠价格在刑法学意义上同样是“针对不特定人”的优惠价格。

在明确员工不是特定人之后还必须加以强调的是，根据郑某公等人的证言，田某公司的员工才可以享受八折以下的优惠，而本案中享受最低购房折扣“五四折”“五五折”的李某工、李某尤却只是员工陈京的弟媳、弟媳的父亲，这种疏远的关系根本连员工的家属都算不上，因此李某工、李某尤事实上就更应该认定为不特定人，其所享受的五四折就是本案针对不特定人的最低优惠价。

3.佘某某虽然不是田某公司员工，但根据司法解释的规定，不管佘某某是否符合“五四折”所要求的优惠交易条件，只要佘某某的购买房屋的折扣不明显低于“五四折”这个市场价格，就不能认定为受贿

一、二审检方的意见一直强调，佘某某不是田某公司的员工，因此不能享受员工优惠价，不能以员工优惠价作为市场价格的标准来判断佘某某是否以明显低于市场的价格购买1B902房。但是，检方在如何选择市场价格与实际购房价格进行比较的问题上错误解读了《受贿案件意见》的规定，才得出了佘某某不是田厦员工就不能将佘某某的实际购房折扣与员工折扣相比较的错误结论。

《受贿案件意见》第一条第一款规定“以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，以受贿论”，第二款规定“根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿”，我们必须清楚认识到第一款规定的是认定为受贿的“入罪要件”，第二款规定的是“出罪要件”，这两款规定的意义并不等同。

第二款规定的“出罪要件”的刑法学意义是指，“行为人符合了规定的条件，则排除其构成犯罪”(逻辑表达是：如果A，则┓B)，但是由于存在“行为人不满足规定的条件，也不构成犯罪”的情况(逻辑表达是：因为 A∪┓B存在)，因此根据这个规定不能得出“如果行为人不满足规定的条件，则构成犯罪”的结论(逻辑表达是：如果A，则非B，但因为A∪┓B存在，所以┓A≠>B)。

也就是说，即使佘某某不是员工，不满足田某公司事先设定的公司员工可以享受的优惠交易条件，仍然以优惠价格购买商品的，也不能据此得出佘某某构成受贿罪的结论。

接下来看第一款规定的 “以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，以受贿论”这个入罪要件，适用该条文首先是明确“市场价格”，前面我们已经详细说明了司法解释规定的市场价格就是事先设定的针对不符定人的最低优惠价格，这一市场价格的确定过程只考虑优惠价格的条件是否事先设定以及是否不针对特定人两个因素，而根本无须考虑行为人本身是否符合优惠价格所设定的条件。也就是说，佘某某是否具备田某公司员工的身份，都不影响本案将田某公司员工所享受的“五四折”作为市场价格。

在根据司法解释条文的规定明确即使佘某某不是田某公司员工，也可以将田某公司员工所享受的最低优惠价作为本案的市场价格之后，由于佘某某实际购房所享受的“七五折”远高于田某公司员工所能够享受的最低优惠价“五四折”，因此佘某某不存在“以明显低于市场的价格”购买1B902房的情况，不能认定为受贿。

4.佘某某之所以能够以七五折的优惠购房是多种市场因素综合导致的结果，七五折既没有明显低于市场价格，佘某某购房也不涉及权钱交易受贿的常见情况

检方在本案中以八九折作为市场价格，但是田某翡某月珠房屋早在2010年开盘时就已经以九折的价格出售多套房屋(1B1903、1B2304、1B2804、1B2303、1B2104等)，而后来由于深圳市房屋限购政策的影响，2011年佘某某购房时深圳市的房地产行业正处于交易低谷，出现了量价齐跌的局面，此时田某翡某月珠花园的房产销售不可能不降价销售。

在政府权威统计数据方面，深圳房管所官方网站深圳市房地产信息网发表的《二〇一〇年深圳房地产统计分析报告》《二〇一一年深圳房地产统计分析报告》指出，由于国家限购令等政策的调控，2011年深圳市房地产市场处于量价齐跌的大形势，较2010年住宅成交量减少14.9%，成交均价大幅下跌6.0%，约下降1200元/平米。对此，一审判决书中也对这种客观的价格变化趋势予以确认：“被告人佘某某系在田某翡某月珠花园开盘后将近一年的时间才购买涉案房屋，此时国家已进一步加强对房地产市场的宏观调控。”

虽然检方在庭审时表示市场大环境未必能够影响田某翡某月珠的单个楼盘，但检方并未为这个主张提供任何证据，——(陈律师，检方认为《9折表》就是不降价的证据,2011年没有多少房卖，这里看怎么绕过去?)而且事实上2011年佘某某购房价格不仅受到限购政策影响的因素，而且1B902号房是B栋的尾盘，因此田某公司销售1B902号房的市场价格必然明显低于开盘时的“九折”，但检方确定“市场价格”的时候，却未将深圳市房地产交易因限购政策而降价的大环境因素、尾盘因素考虑进去，因此检方把“八九折”作为市场价格既不合情理，也与客观事实情况相违背。

根据凌某车、郑某公、陶某木、张某台的笔录可知，他们几个人都是在田某翡某月珠花园2010年开盘前后就已经选好要购买的房号，而他们选的也都是朝向好、楼层高的优质房源，尤其需要注意的是统计表上虽然显示凌某车等人是在2011年甚至2012年才成交的，但根据房地产行业交易的实际情况他们的购房价格是在2010年开盘时选房交订金时就已经确定下来的了。也就是说，早在2010年开盘时，房屋整体价格仍然处于高位的情况下，凌某车等人就已经获得了七至八折的优惠价格，而2011年的房地场交易价格受限购影响普遍下降，而佘某某此时购买的更是田某翡某月珠的剩余尾盘，在各种负面因素的影响下才获得了七五折的价格，根本谈不上明显低于市场价。

另一方面，虽然凌某车、郑某公、陶某木、张某台这些人或者是田某公司的老关系，或者是田某公司的员工，但他们在获得购房折扣这个问题上，他们与田某公司的关系可以说是都由田某公司占主导地位的，而如果说田某公司为了在消防验收这个问题上谋取佘某某关照而许诺以交易的方式向佘某某受贿，那么应该是佘某某在双方关系中占主导地位。但是，理应占主导地位的佘某某在购房时从田某公司处获得的折扣只有七五折，而一般地位的田某公司员工及其家属在购房时获取的折扣却是五四折、七二折，这明显反映出佘某某与田某公司之间根本不存在权钱交易关系。

尤其要注意的是，如果佘某某早就与田某公司的关某堂达成合意要以交易的方式行贿受贿，那么在价格固定为2万元/平方米的情况下，佘某某应该在田某公司开盘之前或者刚开盘的时候就选定优质房源，而根本不会等到田某公司都已经只剩下两个尾盘房屋的时候才来选房，而且在当时拥有1B2703——和1B902两个剩余房屋的情况下选择条件差的1B902。设想一下，如果佘某某真的以交易的方式来受贿，怎么会选择一个朝向差、楼层低的房屋作为自己日后长期居住的唯一住宅。这些种种不合理均表明，佘某某购买1B902房就是一个正常的交易，其获得七五折的优惠完全就是因为田某公司降价处理尾盘的手段而已。

综上所述，辩护人认为现有证据不足以证明佘某某承诺为他人谋取利益，而《受贿案件意见》中的“特定人”是指身份具体明确、可区分识别的个别涉嫌受贿犯罪的国家工作人员，田某公司员工及其家属在本案中并不属于受贿案件意义上的“特定人”，因此其所能够享受的“五四折”最低优惠价就是判断佘某某购房价格是否明显偏低的市场价格，即使将田某公司员工及其家属排除在外，本案仍然有非员工或家属的不特定人以“七六折”、“八折”等与佘某某购房折扣相差无几的优惠价格购买房屋，结合佘某某购房时深圳市房地产价格受宏观调控政策影响而处于低谷的情况，佘某某以“七五折”的优惠购买田某翡某月珠1B902号房以自住根本不存在明显低于市场价格的情况，也不符合权钱交易的特征，因此不能认定为受贿，恳请贵院驳回抗诉，维持原判。

此致

广东广强律师事务所

王思鲁律师

陈琦律师

2016年7月20日

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