佘某某涉嫌受贿罪一案二审辩护词

(2016)粤03刑终563号

尊敬的合议庭：

我受佘某某的委托及广东广强律师事务所的指派，在佘某某被控受贿罪一案的二审程序中担任佘某某的辩护人，现该案件已经于2016年07月20日开庭审理。

辩护人仔细分析了深盐检诉刑抗[2016]1号《刑事抗诉书》提出的抗诉理由，结合相关法律规定、案卷材料及本案的开庭审理情况，认为本案一审判决的事实认定和量刑情节的认定符合法律规定，深圳市人民检察院抗诉的理由没有法律依据且与在案证据不符，为此特向贵院提出以下辩护意见：

第一，《刑事抗诉书》中关于田某公司在佘某某对田某翡某月珠花园项目消防验收的过程中许诺以低价买房的方式给予佘某某好处费的指控证据不足;

第二，佘某某不具有利用职务便利在购房时寻求额外优惠的主观故意，其购房行为和购房过程不具有权钱交易的本质特征，属于正常的市场交易行为;

第三，佘某某的购房单价并未“明显低于商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价(0.54折)”;深圳市人民检察院有关此点支持抗诉的理由不仅错误理解法律规定而且与在案证据相矛盾;

第四，办案机关掌握的以明显低于市场的价格购买房屋的行为不构成犯罪，对其主动供述同种罪行的行为依法认定为自首。贵院应依法作出驳回抗诉、维持原判的裁定。

具体如下：

一、《刑事抗诉书》中关于田某公司在佘某某对田某翡某月珠花园项目消防验收的过程中许诺以低价买房的方式给予佘某某好处费的指控证据不足

(一)佘某某的庭前供述因陈某在逃无法与陈某的证人证言相互印证

陈某作为盐田区人民检察院指控的参与“许诺”一事的当事人，因下落不明，无法取得其证人证言，使盐田区人民检察院的指控缺乏足够的证据。

(二)关某堂的证人证言不仅自我矛盾，而且与佘某某的供述相矛盾，并且没有朱共某、陈某(无陈某证言)的证言相互印证;消防验收的相关资料与盐田区人民检察院指控的“许诺”、“关照”存在与否不具有“关联性”且足以证明《刑事抗诉书》中的“许诺”、“关照”不存在

这一矛盾主要集中在盐田区人民检察院指控的2万元的“优惠价格”的许诺确定的问题上。

1.关某堂的证言内容自相矛盾，在不能查证属实的情况下，不能作为定案根据

关某堂在其证人证言中首先提到：“当时的市场价是26000元左右一平米，我算了一个整数2万元一平米给佘科长”，此时2万元的优惠价格显示是在陈某向其请示时确定的，在随后的同一份证言中，关某堂却说出了相互矛盾的证言：“在项目验收合格之前我们就承诺会给佘科长好处，以2万元每平米的价格卖给佘科长一套房子。”关某堂在同一份证人证言中一会说2万元价格是“当场”计算的，一会说是“提前”说好的，在确定2万元的优惠价格时自相矛盾。深圳市人民检察院在庭审时指出，关某堂的笔录起到“佐证”原审被告人讯问笔录的作用，但深圳市人民检察院显然忽视了证据本身真实性存在疑问这一关键。将本身存在矛盾的不属实的笔录作为定案的根据本身违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条的规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”关某堂的笔录前后矛盾，足以反映出该证据不具有真实性，在关某堂的笔录真实性尚存疑问的情况下，难以作为与佘某某笔录相互印证的证据从而认定案件事实。

2.佘某某的庭前供述与关某堂的证言之间存在无法解释的矛盾，存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，不能做为定案根据

一审法院认定关某堂的证人证言和佘某某的庭前供述相互矛盾属于正确的事实认定。根据佘某某的庭前供述，佘某某在购买房产的过程中，2万元的单价是在具体沟通买房的过程中通过陈某请示关某堂而确定的价格。因佘某某在笔录中提到：“我就打电话问陈某房号，并问陈某房子每平方米的价格，陈某讲还没有定价，要跟董事长关某堂商量价格，过了几天，陈某打电话给我说：‘这房子优惠点给你，每平方米2万元人民币’”。而针对这一点，被告人的供述与关某堂的供述相互矛盾。关某堂在证人证言中提到：“在项目验收合格之前我们就承诺会给佘科长好处，以2万元每平方米的价格卖给佘科长一套房子”。对于房价的确定时间，佘某某的供述显示是在2011年买房过程中确定的，但是关某堂的证言中却提到是在2010年验收合格之前就确定了，该时间远远早于佘某某购买902号房产的时间。另外值得注意的是，如果按关某堂的证言，其“许诺”给佘某某的实际上不是所谓100万的买房优惠折扣，而是以2万元每平米的固定购房价格买1套房，时间是在2010年底。按此“许诺”, 佘某某完全可以在2010年9月小区开盘初期就挑选楼层高、朝向好的优质房屋，所需支付的购房款与902是一样的。而实际情况是佘某某是在2011年下半年购买了作为尾盘滞销房的低楼层北向的902。由此分析可见，佘某某的笔录和关某堂的笔录在控方指控的房价时间上存在矛盾之处，庭审时深圳市人民检察院出庭支持抗诉的检察员提出因为时间较长，出现一定的记忆错误属于笔录内容真实的一个反映。但深圳市检察院的这一说法无法律依据，在不能证明时间因记忆错误的情况下，应正确看待笔录之间的相互矛盾之处，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释(下称《解释》)第一百零四条规定：“证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据”，证据之间不存在无法排除的矛盾的，才能作为定案根据。本案中，佘某某的笔录和关某堂的笔录显然存在无法排除的矛盾。因此，贵院不能将关某堂的笔录作为定案的根据。

3.认定案件事实应该结合佘某某的全部笔录及其他证据综合判断，深圳市人民检察院主张的佘某某翻供行为并不存在。在案证据中，存在能够反映买房经过、无关照接受请托等真实情况的讯问笔录，该部分笔录不仅能证明一审时佘某某不存在翻供行为，而且足以证明盐田区人民检察院有关“许诺”、“关照”的指控并不存在

记载有佘某某买房的具体过程以及在消防验收过程中不具有他人“请托”、“关照”他人行为等事实的笔录体现在佘某某2014年9月28日接受盐田区人民检察院起诉部门讯问时制作的笔录(该笔录在2015年11月24日开庭时经辩护人主张才由公诉人当庭出示，因检察院在2015年3月12日一审第一次开庭审理前并未及时移交法院，导致一审法院认为佘某某存在翻供行为)以及佘某某在2016年4月14日上午接受深圳市中级人民法院黄锐意检察官询问时制作的笔录中。在该类笔录中，佘某某对于其买房的经过、自身职责的履行等问题进行了详尽的说明。该类笔录不仅与佘某某一审庭审时的发言相一致而且与在案的消防验收资料相互印证，足以证明佘某某在消防验收过程中依法履行职责，并无接受他人“请托”、“关照”他人的行为。

《解释》第八十条规定，对于被告人的供述和辩解的审查和认定要重点审查：“被告人的供述是否前后一致。有无反复以及出现反复的原因;被告人的供述和辩解是否均已随案移送……(七)被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾。”庭审时深圳市人民检察院提出佘某某具有翻供行为，而且佘某某的庭前供述与关某堂等人的笔录相互印证，但这一观点显然不符合案件事实。深圳市人民检察院得出佘某某的口供与其他人印证的原因在于，其只关注了庭前的部分口供，忽视了盐田区人民检察院2014年9月28日制作的笔录，进而忽视了佘某某庭前供述即存在反复的情况。在关某堂的笔录存在自我矛盾之处且佘某某的笔录存在反复的情况下，难以认定两者之间能够相互印证，更难以认定案件事实。

4.关某堂的证言与朱共某、陈某的证言难以相互印证

根据朱共某的笔录：“(继续讲)当时我为了感谢佘某某在消防验收过程中的帮助，我跟佘某某说：“要买田某翡某月珠花园的房子，就让陈某给你优惠折扣。陈某就说：‘给优惠没有问题’”可以得知，是朱共某为了感谢佘某某在消防验收过程中的帮助而提出让陈某给佘某某购房优惠折扣，但这不符合常理和事实，朱共某是某华消防设备工程股份有限公司的退休员工，其并非田某公司的员工更不是高级管理人员。他无权决定是否给予佘某某购房优惠，即使其向陈某提议给予优惠的事实存在，其也对陈某总经理是否打算给予佘某某购房优惠难以予以任何影响。另外，从时间关联上看也是矛盾的，如果真正存在关某堂董事长在验收之前就已经有2万元优惠卖房给佘某某的具体承诺，还轮得到朱共某这样一个非田某公司的人在验收合格之后来许空洞许诺吗?

值得注意的是，朱共某的证人证言理应按照对证人证言的审查规则予以排除不作为定案根据。而深圳市人民检察院对此事实视而不见，依然坚持朱共某的笔录可以作为定案根据。故辩护人予以回应，本案一审阶段，辩护人因朱共某的证言对于查清“田某公司是否具有请托”等案件事实具有重要影响，是决定佘某某是否构成犯罪的关键证人且其证言真实性具有疑问而在2015年11月18日提交《请求贵院就佘某某被控受贿罪一案通知朱共某出庭作证之申请书》。在一审法院的通知下，朱共某无正当理由拒不出庭作证。在本案进入二审阶段之后，辩护人基于同样的理由于2016年07月15日向贵院提交了《请求贵院就佘某某涉嫌受贿罪一案通知朱共某出庭作证之申请书》，在贵院通知其出庭作证的情况下，朱共某仍然无正当理由拒绝出庭作证。根据《解释》第七十八条的规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”本案中，根据原审被告人的当庭辩解，朱共某曾到原审被告人家讲述其所作笔录不具有真实性的情况。在朱共某的笔录无法与其他证据相互印证且真实性无法确认的情况下，理应按照《解释》规定不将其作为定案根据。深圳市人民检察院认为朱共某的笔录可以作为定案根据的观点于法无据。

如果贵院对朱共某的证言需要调查核实，那么恳请贵院依职权向朱共某调查取证或由我方再次提交《恳请贵院依法通知朱共某出庭作证申请书》(因朱共某与佘某某与朱共某同住田某翡某月珠花园，不存在无法向其调查取证的情况)。

此时案中提及陈某回答“给优惠没有问题”的笔录就仅有佘某某的庭前供述，按照《刑事诉讼法》第五十三条的规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”因陈某下落不明，无法取得陈某的证人证言，关于是否存在许诺的事实就仅有被佘某某一审时存在反复的庭前供述，在只有佘某某供述的情况之下，深圳市人民检察院关于“田某公司在佘某某对田某翡某月珠花园项目消防验收的过程中许诺以低价购房的方式给予佘某某好处费”的指控不能成立。

5.消防验收的相关资料与盐田区人民检察院指控的“许诺”、“关照”存在与否不具有“关联性”且足以证明《刑事抗诉书》中的“许诺”、“关照”不存在

(1)现有消防验收相关资料足以证明关某堂笔录中关于许诺低价买房给予佘某某优惠的动机根本不存在，关某堂有关此点的笔录与真实情况不符。关某堂笔录中有关许诺动机的表述为：“田某翡某月珠花园的消防如果不能顺利通过验收的话，我们整个公司房子对外销售会造成很大影响……为了让消防验收顺利通过”。可以归纳关某堂许诺的动机为：为了不影响对外销售，就要使消防验收顺利通过。事实上，田某翡某月珠花园消防验收工程的相关书证里的《消防验收申请书》《现场验收记录》《批准意见书》等显示，田某公司是2010年11月15日才向市消防局提出申请，2010年11月22日现场验收通过，12月1日获得批准书。又有公开资料显示田某翡某月珠花园开盘销售时间是2010年9月9日，也就是说在开盘销售2个多月之后田某公司才提出消防验收的申请，此时房屋大部分已预售完毕(根据深圳市国土局发布的商品房销售信息，到2010年底，田某翡某月珠花园预售房已售出90%，2011年1月至2011年6月22日前仅有17套房出售，此后再无预售房销售)。在房屋预售早于消防验收的情况下，可知关某堂笔录中所体现的请托动机与客观事实不符。另外，关某堂作为房地产公司的领导其不可能不知道消防验收通过与否并不是决定能否预售的条件，(深圳市消防局的验收资料也可以证实没有新楼盘是在消防验收之后开盘预售的)，因此，关某堂有关请托的动机的事项根本不存在，从而不应认定佘某某与关某堂之间存在“请托”“许诺”等事实。

(2)《法律文书审批表》《深圳市公安局消防局建设工程消防验收意见书》《建筑工程消防验收记录表》等书证，足以证明田某新村的改造和消防验收的整个过程完全符合消防法律法规要求，及佘某某并没有具体参加验收也没有利用职务便利去影响、控制、制约验收人员为开发商谋取利益，消防验收顺利通过是由于工程质量合格，而不是因为佘某某知道有了许诺并给予了关照验收才通过。

深圳市人民检察院在开庭审理时提出：“正是佘某某的关照行为，才使消防验收工程一次性通过验收。”显然这是一种明显的“入罪”逻辑，

首先，消防验收工程是朱共某所在公司负责承建，佘某某不存在参与消防工程建设的行为，消防验收工程的质量是否达到国家、行业标准是佘某某无法控制的。

其次，佘某某并不参与消防局验收科的实地验收工作，其实地验收是否通过佘某某也无干涉的可能性。《现场验收记录》等书面证据中详细记载了消防局主责承办人等人对消防验收项目进行了分项验收，而佘某某并未参与任何一项实地验收。验收是否合格是依据各项目的验收结果而定的，而庭审时佘某某也对其职权职责进行了说明。其职责是出具技术复核意见和审核部门意见，只是在消防验收集体会审通过之后履行文件格式审查的权利，其无权对结论做任何更改。深圳市人民检察院认为佘某某在《法律文书审批表》中签字就等同于给予关照，那按照该逻辑同样在《法律文书审批表》中签字的邱某产、王某等人的签字行为也应认定属于“关照”消防验收顺利通过的行为。

事实上，深圳市人民检察院庭审时主张因佘某某的“关照”行为而使田某翡某月珠花园“一次性”验收通过的逻辑在于，深圳市检察院认为田某翡某月珠花园本身消防工程存在问题而不应通过验收，但是刑事案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院提供，如果深圳市人民检察院主张消防验收的一次性通过是基于佘某某的关照而非消防建设工程本身符合法律要求而通过验收，那么就应提供消防验收不应合格而在佘某某“关照”下获得合格结果的证据材料。

深圳市人民检察院仅依据佘某某购买了自己并未亲自参与现场验收工作，只是履职进行部分文件审核工作的楼盘的房屋而“倒推”佘某某在一年前的验收过程中必定存在接受开发商“请托”，“关照”他人的行为，显然该推论无法成立。因当时佘某某作为深圳市消防局验收科的副科长，深圳市内的楼盘均要经过其消防局验收科验收，如果要求只有购买非经自己参与验收管理的楼盘才能不认定为具有“请托”、“关照”的存在，才不构成受贿，显然具有明显的“入罪”故意。

关某堂的笔录中提到：“佘科长知道有好处后,我们公司的几次消防验收，像设计验收、工程验收、消防验收都顺利通过。”这也涉及“许诺”“关照”的存在与否。但这与佘某某的供述和验收资料不符，佘某某不知道设计验收和工程验收是什么，与他工作职责无关联。检方提供的验收资料里也只有一次现场消防验收的材料，没有消防预验收、设计验收和工程验收的材料。该类书证足以体现佘某某并无“关照”消防验收的行为，也足以证明无“许诺”行为的存在。

关某堂笔录关于2万元的许诺、请托动机、验收范围等主要内容都与客观事实不符，与相关书证矛盾，笔录的真实性与取证的合法性存在疑问，在真实性、合法性没有得到证实前，其笔录不能作为证据。

二、佘某某不具有利用职务便利在购房时寻求额外优惠的主观故意，其购房行为和购房过程不具有权钱交易的本质特征，属于正常的市场交易行为

(一)佘某某不具有利用职务便利在购房时寻求额外优惠的主观故意

在交易型受贿中，表面上，行贿人和受贿人双方存在一般市场交易行为，以金钱和物品的对价进行支付，通常包含打折、让利等优惠，但是上述优惠并不是一般商品买卖活动中为了促销而进行的正常销售手段，而是为了通过这种优惠换取国家工作人员手中的公权力。所谓市场交易只不过是权钱交易的幌子，权钱交易才是交易型受贿的本质特征。

相应的，佘某某在购买902号房产时，佘某某不具有利用职务便利在购房时寻求额外优惠的主观故意，不具有权钱交易的本质，仅属于正常的市场交易行为。

1.佘某某对所购房屋单价的判断与当时当地房地产交易市场实际情况相一致

佘某某购买902号房的动机完全是为了自住和方便孩子读书，佘某某在购买902号房产之前已经进行过周边同类型房屋价格的市场调查，田某翡某月珠花园所在的南头片区在南山区七大片区中房价处于中下游，又赶上2011年深圳正式实施“限购令”，深圳房地产市场出现量价齐跌的形势，不少楼盘在打折促销，田某翡某月珠花园属于村民自筹资金的旧房改造项目，成本较低，且902号房产属于尾盘低楼层、北向房等情况下定价为2万元/平方米符合佘某某对于当时当地房地产交易市场的价格判断。因此，佘某某对所购房屋的市场价格为2万元左右的估计具有较为合理的根据。

2.佘某某购房过中所享受到的优惠不仅不是一般购房者难以获得的，而且佘某某获得的优惠还远不及其他购房者

根据深圳市人民检察院提供的凌某车的《询问笔录》，凌某车购房是在田某翡某月珠花园刚开盘时就以交定金的方式选定了2栋A座3101号的顶层优质复式住房。并且在相隔两年以后才去交购房款，在交购房款时已经清楚得知该房产原价4万元/平方米，享受了0.7折的优惠且以多次现金转账的方式交付购房款。而反观佘某某购房的经过，其是在开盘之后一年，售楼处已撤销，预售房销售殆尽仅剩两套安置村民后剩余房的时候才去寻房，此时已经没有更多房源可选，只能“二选一”，且在签订购房合同及之后，佘某某均不知购房的初始价格和优惠幅度，仅知道其单价为2万元。这一情况可根据佘某某自始至终的几次笔录得知：“之后我就打电话告诉陈某，并问陈某房子每平米的价格，陈某讲要跟董事长汇报才回复我，过了几天，陈某打电话给我说以每平米2万元人民币的优惠卖给我。”后来，佘某某一次性付清了房款。

上述情况显示，两人在购房时期、选房条件、知情范围、房屋质量、付款方式等方面截然不同，优惠幅度也有差异。佘某某并没有享受凌某车的种种优惠，佘某某在购房过程中，不仅对于定价的方式、初始价格、优惠幅度不知情，而且只是被动接受陈某一方的报价，并不存在寻求获得进一步优惠的行为，由此可见其并不具有获取额外优惠的主观故意，只是一般购买剩余尾房的正常交易行为。

(二)事后取证的朱共某、关某堂笔录亦不能说明佘某某具有利用职务便利谋求额外优惠的主观故意。应认定佘某某的购房行为不具有权钱交易的本质，属于正常的市场交易行为。佘某某的购房过程中，朱共某在笔录中提到：“因为佘某某是消防局验收科的人，负责该工程的验收工作，佘某某在验收过程中照顾过工程验收。所以佘某某能够以那么低的价钱购买了翡翠明珠花园的房产。”关某堂在笔录中提到：“我把跟佘科长打交道的事情具体委托给房产公司陈某，为了让消防验收能顺利通过，在项目验收合格之前我们就承诺给佘科长好处，以2万元每平方米的价格卖给佘科长一套房子。”通过此部分笔录可知，朱共某、关某堂的笔录中提及是因为“职务原因”而给予佘某某优惠，关某堂的证言属于事后取证，且没有陈某的证明，朱共某的证人证言属于事后取证的推测性言词。不能证明佘某某在消防验收过程中有利用职务便利为他人谋取利益的行为。而且购房当时并没有相关人将此情况(标示的开盘价格每平方米2.66万和折扣0.75)告诉佘某某，在佘某某对优惠折扣问题不知情的情况下，不能说明佘某某具有利用职务便利谋求额外优惠的主观故意。应认定佘某某的购房行为不具有权钱交易的本质特征，属于正常的市场交易行为。

综合上述，《刑事抗诉书》中的抗诉理由“佘某某在侦查阶段的供述以及证人关某堂、朱共某的证言、田某翡某月珠花园项目消防验收工程的相关书证材料能相互印证……应作为定案根据”与《刑诉法解释》的规定相冲突，《刑事抗诉书》中的抗诉理由并不成立;即使不从证据材料之间是否相互印证考虑，而从交易形式受贿的权钱交易本质考虑，亦应认定佘某某的购房行为属于正常的市场交易行为从而同样可以得出《刑事抗诉书》中抗诉理由不成立的结论。

三、佘某某的购房单价并未“明显低于商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价(0.54折)”;深圳市人民检察院有关此点支持抗诉的理由不仅错误理解法律规定而且与在案证据相矛盾

本案中，要判断佘某某的购房单价是否属于明显低于商品经营者事先设定的针对不特定人的最低优惠价，就有必要理清庭审时深圳市人民检察院指控的逻辑：根据新提交的证据材料，深圳市人民检察院认为在同属住宅(排除掉商务公寓)的房产中，因未能查清1A1803号房的购买者是否具有公司员工或员工家属身份等其他关系从而将其享受的0.89折的优惠作为田某公司针对不特定人的最低优惠价即市场价。同时认定只有具有田某公司员工身份或员工家属身份这类特定人才有资格享受0.54折-0.80折的购房优惠，而佘某某既不属于田某公司员工又不具有田某公司员工家属身份从而不属于特定人，自然不能用低于0.75折的优惠购买1B902号房。

辩护人认为，深圳市人民检察院不仅确定市场价格的逻辑混乱而且并未正确理解法律条文含义，错误地划定确定市场价的参照范围而且将生活上的概念与法律上的概念予以混淆，导致错误地认定本案中针对不特定人的最低优惠价，理由如下：

(一)深圳市人民检察院确定0.89折优惠价作为针对不特定人的最低优惠价的逻辑与现有证据矛盾

本案中，控方认为田某公司针对不特定人的最低优惠价为0.89折优惠，显然这一指控与现有的证据相矛盾。根据《田某公司销售田某翡某月珠房屋8.9折-8折统计表》显示去掉深圳市人民检察院标记“公司员工”、“员工##家属”的购房者，还存在以0.89折成交的吴扬卓的1A1803、0.80折钟某俞的1A504和0.80折柴某央的1B702号房。按照深圳市人民检察院庭审时提及的，正是因为没有查清0.89折的优惠购房者与田某公司的关系所以依照“疑点有利于被告”的原则将0.89折作为针对不特定人的最低优惠价。很明显，这一观点忽视了同样不是员工或家属的而以0.80折优惠购房的钟某俞、柴某央。同时也忽视了《田某公司销售田某翡某月珠房屋7.9折以下统计表》的以0.76折购买1B2102号房的韩逸濛等人(其中包括不具有员工或家属身份而以0.68-0.79折的优惠购买房屋的购房者)。这些人均没有相应的证据证明与田某公司具有何种特殊关系，那么其享受的折扣，理应作为确定“最低优惠价”的参照。

即使按照控方逻辑不考虑商务公寓，也应该将同样没有证据证明与田某公司具有关系而享受优惠折扣的韩逸濛享受的0.76折作为田某公司针对不特定人的最低优惠价。(深圳市人民检察院如果认为0.76折实际上只有一个人享有不该认定为市场价，那么0.89折也仅为一个人实际享有，同样不能作为市场价。)

(二)具有田某公司员工及员工家属身份的购房者属于刑法意义上的“不特定人”，田某翡某月珠花园针对不特定人的最低优惠价为0.54折，不能因佘某某不具有员工或员工家属身份而认为其不能以员工或员工家属所享受的优惠幅度购买房屋

经过庭审，辩护人了解到辩护人与深圳市人民检察院的争议焦点集中在公司员工及家属是否属于“不特定人”这一问题上，辩护人认为有必要针对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)中“不针对特定人”、“事先设定”等概念进行具体分析才能准确确定本案中的“不特定人”及市场价格(最低优惠价)。

1.最低优惠价的确定主要参考“事先设定”、“不针对特定人”两个条件

《意见》中指出：“受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。

2.公司员工或公司员工家属享受的优惠价格属于事先设定的

“事先设定”要求是指在正常的市场优惠购房中，交易价格通常是由经营者预先设定的，事先确定折扣幅度，按照事先制定的程序进行销售和结算。而相应的，“非事先设定”的优惠价格往往具有临时性、随意性等特点，并未有确定的折扣幅度、确定的程序或不按固定的程序销售和结算。该优惠价格获得的依据在于商品经营者与国家工作人员之间的权钱交易关系，而并非商品经营者“事先设定”的某些条件或资格。

在本案中，根据郑某公2016年5月20日所做的《询问笔录》可知，在田某翡某月珠花园销售时，事先确定了可以针对三类人予以“旧客户带客户、一次性付款”优惠之外的优惠对象范围和条件，即公司员工和村民购房和具有一定关系的人(这种关系并非权钱交易的关系，一般理解是熟人、朋友关系)。而该三类范围和条件正是获得0.80折甚至0.54折折扣的条件或资格，符合该三种条件之一的均可以获得关某堂的“批条”从而获得该优惠幅度。在本案中，该三类人就属于“不针对特定人”的范围，其三类人中享受的“最低优惠价”即《意见》中规定的“针对不特定人的最低优惠价”。

(1)现有证据显示公司员工、员工家属之间存在享受一定优惠幅度的事实

根据田某公司出具的《田某公司销售田某翡某月珠房屋7.9折以下统计表》(下称“《7.9折统计表》”)、《田某公司销售田某翡某月珠房屋8.9-8折统计表》(下称“《8.9折-8折统计表》”)、《田某翡某月珠花园销售情况说明》显示的信息，公司员工或其家属享受的优惠折扣具体可分为：公司员工所能享受的优惠幅度在0.72折-0.80折之间;公司员工家属所能享受的优惠在0.54折-0.80折之间。另外值得注意的是，以陈某家属名义购买的三套房享受的折扣介于0.54折-0.55折之间，相比较其他公司员工家属享受的0.75折-0.80折的优惠显然陈某具有更大的优惠权利。这几份证据证明了田某公司在公司员工、员工家属之间存在享受一定优惠幅度的事实。

(2)现有证据足以证明田某公司已经形成完整的享受优惠的批准制度

郑某公在2016年5月20日的询问笔录中提到：“可以优惠的价格购买本公司销售的房产……(你们员工以优惠的价格购买房产是否都也要经过关某堂审批?)是的，都要经过关某堂的审批……那些批条都被陈某收回去了……都是田某实业股份公司董事长关某堂的批条，我们才可以以优惠价格签订合同。”;陶某木在2016年5月23日的笔录中提到自己曾向陈某咨询过以公司员工身份购房的事情;张某台2016年5月23日的笔录中提到：“2011年时，我们公司的总经理陈某私下跟我说公司翡翠明珠的楼盘已经开盘，我们公司员工可以以市场价的八折优惠购买”。

结合以上几人的笔录，辩护人可以归纳出田某公司已经形成了非书面的优惠购房程序：知道买房有优惠——开盘前先选房号——向上级口头提出买房要求——陈某找关某堂批准——获得关某堂的批条(后陈某收回批条)——先交定金认购——2011年底签订购房合同。

以上证据已经证明田某公司在开盘之前就已经存在以员工身份、员工家属身份为条件的在0.54折-0.80 折范围之内售房的优惠。而这种优惠虽然无书面的文件，但根据以上的笔录可知，并未影响田某公司按照该事先设定的优惠价格出售房屋，按照《7.9折统计表》《8.9折-8折统计表》的内容，按照该事先设定的优惠折扣出售的房屋多达12套。

3.公司员工或公司员工家属并不属于“特定人”，其享受的优惠折扣是针对“不特定人”的。本案中的针对不特定人的最低优惠价是0.54折

要确定公司员工或员工家属是否属于“不特定人”就要弄清楚“优惠”和“不特定人”的区别。

《意见》中虽然规定了两个条件，但事实上侧重点在于优惠价格是否属于“事先设定”的，只要该优惠价格在设定时不能确定由某一个确定的人所享有，即使事实上符合这一条件的人最终只有一人，也应属于“不特定人”。

值得注意的是，商品经营者“事先设定”的优惠价格必然会要求购房者符合一定的条件或者资格，否则经营者就无法将享受优惠的购房者和不享受优惠的购房者加以区分，由此可见满足一定的条件或资格与能否享受购房优惠是“天然”的整体，两者不可分割。

“优惠”是购房活动中购房者享受到的一切与购房有关的便利和商品经营者利益的出让，而享受这种便利和商品经营者利益出让的购房者必然需要满足一些条件。如果不要求购房者满足一定的条件或资格，那么必然导致所有购房者购房时的单价均相同而毫无差别(假设所购房屋属于同质房屋)，此时也就无所谓优惠。在这种情景之下，经营者事先设定的优惠价格必然要求购房者具有一定的条件或资格。在这个意义上，满足一定条件或资格的人与不满足该条件或资格的人相比，满足一定条件或资格的人就是“特定人”，但是此处的“特定人”只是一般用语中的特定人而并非刑法意义上的“特定人”。该一般用语中的“特定人”实质上就是《意见》中提及的“不特定人”。尽管该类“不特定人”往往会因为某些条件或资格的限制而人数较少，但人数多少并非区分刑法意义上“特定人”和“不特定人”的关键。刑法意义上的“特定人”是指特定的国家工作人员等个别对象。

因此，两高《意见》里所指的“不特定人”是指在正常的市场优惠购房中，能够以优惠条件确定购买房产的人是不特定的多数人。与不特定人相对应的即“特定人”，该特定人即交易型受贿犯罪中的国家工作人员等个别对象。即只要能够享受经营者事先设定的优惠价格的人都属于不特定人的范围，即使按照经营者设定的条件能够享受这一优惠价格的人群需要一定的条件而使该优惠价格的获得仅属于一部分群体，该优惠价格均属于《意见》中规定的“针对不特定人的最低优惠价”。

具体到本案，田某公司已经“事先设定”了一定的优惠价，而享受该优惠价的条件或资格是“具有公司员工身份或员工家属身份”。正如前文分析以公司员工身份或员工家属身份购房时享受优惠的购房者均属于“不特定人”，按照《意见》规定，只要佘某某购房时享受的优惠不明显低于这类不特定人中所享受到的“最低优惠价”(本案中是0.54折)就不能认定佘某某的购房行为属于“交易型受贿”。

深圳市人民检察院庭审时的观点：“佘某某不具有员工身份，所以其不能享有针对员工的优惠”，明显在理解《意见》规定时出现了逻辑错误。《意见》中已经有了明确规定：“根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。”该规定体现的逻辑是：如果A,则¬B。按照逻辑，对前者进行否定并不必然得出：如果¬A,则B。具体本案中，根据《意见》中的规定，如果佘某某依照员工身份或员工家属身份购买优惠房屋，则不属于受贿。而他的否定命题就是：如果佘某某不具有员工或员工家属身份购买优惠房屋，则构成受贿。但是这一命题从逻辑中并不必然成立。《意见》中“根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。”只是认定受贿犯罪的一个否定条件，而且《意见》中也对不具有经营者事先设定的优惠条件的人构成犯罪进行了限定：只有“明显低于”的才构成受贿罪。

总之，佘某某购房所享有的优惠属于经营者事先设定的优惠，不是佘某某购房时才专门针对他个人而设置的，不能因佘某某不具有“员工或员工家属身份”就认定佘某某不能接受陈某针对902 的尾房状况参照内部的优惠幅度打折給他而购买房屋。

4.佘某某购买1B902号房时的价格不属于“明显低于市场的价格”

退一步讲，即使按检察院的逻辑，将以员工及员工亲属的身份购买房屋的购房者认定为特定人，现有证据中仍显示存在以非员工及员工家属身份享有0.68折-0.79折的购房者，佘某某享有的0.75折与之对比不属于“明显低于”。

如果将《认购书》《田某公司销售田某翡某月珠房屋7.9折以下统计表》中具有员工身份或员工家属身份的购房者理解为特定人。那么这类人群中享受的0.54折优惠折扣就不属于针对不特定人的最低优惠价，涉案房屋也就不能参照该价格。那么，非员工、非员工家属的购房者自然可以认定为不特定的人，这类人群中享有的购房优惠自然属于不针对特定人的“最低优惠价”，就可以作为认定涉案房屋价格的市场价。而深圳市人民检察院提交的证据已经显示出佘某某购买的房屋所享受的优惠不论是从折扣的角度还是从购房单价的角度均能得出其并未以“明显低于市场价”的优惠购买房屋的事实。

(1)从购房折扣的角度分析

依据《7.9折以下统计表》和《8.9-8折统计表》辩护人对部分房价的折扣信息进行了统计(见表1)。

该表格中显示，同一栋楼、房型相同，其楼层更好、成交日期为2013年9月26日(同期楼市处于上涨阶段)的1B2102房，其折扣仍然达到了0.76折。在相同栋号与房型且房屋条件更好、销售环境更好的情况下，翡翠明珠花园针对不特定人的优惠价格已经达到了0.76折。在2013年楼市已经上涨幅度较大的情况下，仍然存在低于深圳市人民检察院确定的0.89折的“市场价”的情况。

更有甚者，在销售时间更好的2012年5月26日，翡翠明珠花园甚至出现了针对不特定人最低原单价0.68折的优惠价格(表1灰色部分)以及以与0.75折相近的0.72折、0.73折、0.74折(表1中黄色部分)的优惠价格，如果以此对照佘某某的购房折扣0.75，就出现了被告人享受的折扣不如他人享受的折扣优惠幅度大以及优惠幅度近乎相同的情况。那么在房地产销售进入低谷的2011年，以0.75折购买尾房性质的1B902号房更是可以认同的。如果仍然认为佘某某购买的房产属于明显低于市场价，显然属于对佘某某的不公平对待。

即使不考虑以上列举的低于或接近0.75折优惠的购房者，在2012年6月和10月，田某翡某月珠花园存在一部分以0.80折的优惠购买房屋的购房者(表中粉色部分)。这两套房(尤其是1B702)与被告人佘某某购买的房屋在楼层、户型等方面具有同质等可比性。如果将0.80折的优惠与0.75折的优惠相对比(此时还未考虑2012年6月和10月深圳房价已经上涨的情况下)，深圳市人民检察院也难以主张0.05的优惠差额是导致是否属于明显低于市场价的标准。

依据《8.9-8折统计表》也可以看出，10个购房者9人为0.80折，仅一个是0.89折。其中柴某央的1B702号房与佘某某的1B902号房无论房屋面积、方位等均相同，只是柴某央的购房时间为2012年，佘某某购买1B902号房时正处于深圳市房地产市场的低谷(根据《二〇一一年深圳房地产统计分析报告》第46页记载：“2011年楼市延续2010年的调控政策，并在之前调控政策的基础上继续深入和深化……深圳楼市房价全年跌幅明显，同比大跌6.0%，为18992平方米。”)。柴某央的1B702号房，在房地产市场回暖的2012年(后文的数据分析可以看出，房价在2012年开始回暖上升)仍仅卖0.80折，相比较而言在2011年房价低谷的时候1B902号房就没有理由不享有比0.80折幅度更大的优惠，因此优惠折扣为0.75属于正常“市场价”,而且0.80与0.75仅相差0.05，也很难认定为“明显低于”。同样的钟某俞的1A504号房在2012年的时候折扣也仅仅是0.80折，与一年之前的处于价格低谷的佘某某相比，同样难以认定为“明显低于”市场价。

这些实际销售的房产的优惠折扣信息充分表明，佘某某购买涉案房屋的0.75折优惠折扣根本无法理解为“明显低于”。

(2)从购房单价的角度分析

依据《7.9折以下统计表》和《8.9-8折统计表》的31套房(剔除序号23的2A3101复式房，因复式价格标准差别太大，剔除1A1803的0.89折1套)。在0.54-0.80折扣的31套房产中，价格范围为15000-22395元平米，成交价15000-20000元平米的房产有18套，占58%，20001-21000的4套，占13%，21001-22395的9套，占29%，且超过21000元平米的大部分是27层附近的高层商务公寓。商务公寓的价格可以用在本案中分析购房单价问题。根据深圳市人民检察院提交的证据《产权资料电脑查询结果表》显示的内容，商务公寓和住宅在房屋性质(商品房)、房屋类型(32高层)、房屋结构(框支剪力墙)、房屋用途(居住、办公)、土地用途(商业、办公、二类居住房)、使用年限(70年)等方面均相同。本案中认定涉案房屋市场价格、翡翠明珠花园开发商设定的最低优惠价格，实际上是根据销售优惠折扣做出的司法判断，与每套房屋的单价、总价并无直接关联。即使“商务公寓”与“住宅”在单价、总价的确定上存在不同，实际上开发商在设定折扣时的优惠标准仍然是统一的。同时，田某翡某月珠花园是村民以入股方式自己开发建设的、以安置回迁村民为主剩余极少量房外售的小楼盘，与一般的房地产开发商买地建房销售有别，面积狭小，只有1,2两栋楼，1栋C座公寓与住宅楼紧紧相连组成一个小区，小区内没有幼儿园、学校、会所等设施，统一由一个物业公司管理。所以，“商务公寓”的最低优惠价格与折扣完全可以作为本案中涉案房屋市场价格的判断依据。在房地产市场，由于小户型面积小总价低，往往会比大户型房易于销售，所以在同一个楼盘，一般小户型房的单价比大户型单价略高，这在房地产销售市场是普遍存在的现象。37.11平方米的户型显然要比150多平米的户型要总价低许多，但是因公寓面积小，总价要比大户型低很多，往往容易销售，其单价定价较高也符合房地产交易惯例。在不考虑面积因素的情况下，参照商务公寓的单价和折扣并不会影响本案中市场价格与折扣的认定。如果考虑到公寓单价中还包含3000元/平方米的装修费，公寓的单价只会更低。具体阐述如下：

a.成交时间对房价的影响。

两高《意见》明确规定“受贿款额按照交易时当地市场价格”。2010年田某翡某月珠花园开盘时，深圳市房地产市场尚在高位运行，佘某某购房时间为2011年10月11日，根据深圳市房地产信息网(官网)统计报告，从2012年起深圳市房地产市场开始价格回暖，即2012年田某公司出售的房屋同样也出现了一定幅度的价格上涨。根据《9折以上统计表》统计的信息，可通过对折扣平均从而得出1栋A座2012年成交价格约为表中原单价(2010年开盘价)的1.1倍，1B座约为1.1倍、1C座约为1.15倍。根据深圳国资委公布的深圳商品房成交信息， 由于国家限购令等政策的调控，2011年深圳市房地产市场处于量价齐跌的大形势，较2010年住宅成交量减少14.9%，成交均价大幅下跌6.0%，约下降1200元/平米。一审判决书中也对该趋势予以确认：“被告人佘某某系在田某翡某月珠花园开盘后将近一年的时间才购买涉案房屋，此时国家已进一步加强对房地产市场的宏观调控。”受到宏观调控的影响，2011年的房价与2010年的房价相比呈现降低趋势，根据辩护人的统计(如下表2)，在2010年房价还未出现明显下降的情况下，已经具有多套高层优质房源为非员工或非员工家属身份的普通购房者以0.90折的折扣购买了房屋，单价在23000元平米左右，减去楼层差价，9层房的单价在20000-21000元平米范围。在房地产交易市场交易及价格已经出现明显下降的2011年，还认为佘某某的购房单价属于明显低于“市场节价”，显然没有考虑到购房时间对于市场价格的影响。

表2：2010年1栋部分预售房价格汇总表

b.除成交时间因素外，楼层高低也是必须考虑的影响房价的重要因素，一般情况，电梯房楼层越高单价越高是行业定价的基本规则

《田某公司销售田某翡某月珠房屋8.9折-8折统计表》中显示的序号8的蔡某央购买的1B702号房的信息可知，其成交时间为2012年6月19日，价格21085元，按照1栋B座1.10倍的涨幅计算，则该房如果在2010年销售，其售价应为：21085÷1.10=19168元/平米。依据《1栋B座价格表0830》可知，9层与7层的楼层差价为26674-26356=318元/平方米。在户型相同、朝向等其他因素相同的情况下，两套房屋的差价仅在于楼层差价。因此，7层价格加上楼层差价应为9层价格。即2010年时1B902号房的价格为：19168+318=19486元。可见2010年902号参照同类型同质房产售价后应为19468元，而佘某某购买的单价不仅不低于该市场价，反而还高于该价格，如果认定余的购房价格明显低于市场价显然与客观事实不符。

c.《田某公司销售田某翡某月珠房屋8.9折-8折统计表》中显示的序号7钟某俞的1A504号房的信息可知，成交时间为2012年10月09日，价格20766元，按照A座1.10倍的涨幅计算，则该房如果在2010年销售，售价应为：20766÷1.10 =18878 元/平米。按照前文同样的方法，参照《1栋A座价格表0830》，可得1A904 的单价为26383元平米，1A504单价为25952元平米，楼层总价差则为26383-25952 = 431元平米，5层的价格加上楼层差价后应为9层的价格，即18878 + 431 = 19309元/平米。即依据1A504的实际成交价格推算2010年的9层房价格在2万元平米左右。同样的，如果认为佘某某以高于19438元的单价购买房产属于交易型受贿明显与客观事实不符。

d.依照同样方法可以同样推知：《田某公司销售田某翡某月珠房屋8.9折-8折统计表》中1A1803号房2010年价格为20424元/平方米、1A1401号房2010年价格为20538元/平方米、1A1103号房2010年价格为20314元/平方米、1A1203号房2010年价格为20374元/平方米、1C1412号房2010年价格为19760元/平方米。在以上几套房屋售价低于或仅高于20000元几百元的情况下，如果认定佘某某的购房价明显低于市场价显然与客观事实不符。

f.值得注意的是，以上所列房产中， 1A504的钟某俞、1B702的柴某央均为不具有田某公司员工身份或亲属身份的普通购房者，在购房者中完全属于不特定人，其购房时获取的优惠幅度和价格更能反映当时的房地产市场价格。

g.在《9折销售表》里 1A 0.90折房有10套，都是在2010年底以前售出，其中8套位于22-26层高层，成交价格22000-24000元平米，如果考虑楼层差价，每层价差按110元平米计(依据《价目表》)，折算到9层，单价为20000-22000元平米;1B 0.90折房共6套(1903, 2804, 2304, 2303, 2104, 2504)，均为南向，面积157.64-158.93平米，5套在2010年底以前售出，1套2011年10月售出，位于19-28层高层，成交价为23000-24000元平米，均非员工购买。如果考虑楼层差价，每层价差按160元平米计(依据《价目表》)，折算到9层，单价为21000-22000元平米。

综上所述，现有证据已经足以证实佘某某不存在以明显低于市场价格购买涉案房屋的行为，深圳市人民检察院有关此点的抗诉理由不仅偷换概念而且与在案证据相矛盾，因此不应认定佘某某构成“交易型受贿”。

四、办案机关掌握的以明显低于市场的价格购买房屋的行为不构成犯罪，对其主动供述同种罪行的行为依法认定为自首

两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的;(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”

表面上看，佘某某是在接受办案机关的调查之后才如实交代了犯罪机关已经掌握的同种罪行不该认定为自首，但是本案中指控的交易型受贿的事实并不成立，佘某某在《自述材料》(书写时间为2014年2月26日)中交代了收受马锡军5万元财物的事实，而2015年6月12日深圳市福田区人民检察院职务犯罪侦查局出具的《情况说明》证明办案机关在佘某某主动交代之前并没有掌握相关情况，佘某某的交代属于办案机关掌握的犯罪事实之外的同种罪行，因此按照规定应认定为自首。在佘某某不构成通过低价购房形式变相受贿的前提下，应当认定佘某某具有自首情节。

综上所述，我认为深圳市人民检察院支持盐田区人民检察院提出抗诉的理由缺少充分法律依据且与在案证据相矛盾，因此诚恳地建议贵院充分考虑我提出的辩护意见，根据《刑事诉讼法》第二百二十五条第一款的规定，作出驳回抗诉、维持原判的裁定。

此致

深圳市中级人民法院

广东广强律师事务所

王思鲁律师

陈琦律师

2016年07月20日

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