关于邺大明涉嫌受贿罪一案之法律意见书

案号：海检公一刑诉[20**]**号

尊敬的合议庭：

我们受邺大明的委托和广东广强律师事务所的指派，在邺大明涉嫌受贿罪一案的一审程序中担任邺大明的辩护人。我们依法会见了邺大明，向其了解本案具体情况，在充分查阅本案卷宗材料后，认为《起诉书》中有关被告人邺大明受贿数额的指控事实不清、证据不足，受贿数额应作相应扣减，而对于扣减后的受贿款项，由于大部分系用于单位公务支出，依法应对邺大明酌情减轻处罚。此外，邺大明所具有的自首以及立功情节应予认定，依法应对邺大明从轻或减轻处罚，理由如下：

第一，邺大明在利用海南羊铺粮食储备库(以下简称：羊铺粮库)大米进口关税配额与企业进行合作的过程中，直接收取应当归羊铺粮库所得的配额利润，并按照海南疯原油脂有限公司(以下简称：疯原公司)集体研究作出的决定，将所得款项用于海南行某投资有限公司(以下简称：行某公司)的期货投资，该行为不构成犯罪，故控方认定邺大明受贿的数额应作相应扣减;

第二，邺大明收取贿款后，将涉案款项用于属下公司的投资，恳请贵院对邺大明量刑时酌情考虑;

第三，邺大明在尚未受到讯问、未被采取强制措施时自动投案，并如实供述自己的罪行，应认定有自首情节;

第四，邺大明在在本案侦查过程中具有检举揭发他人涉嫌犯罪的情况，应认定有立功情节。

以下对法律意见展开论述：

一、邺大明在利用羊铺粮库大米进口关税配额与企业进行合作的过程中，直接收取部分应当归羊铺粮库所得的配额利润，按照疯原公司集体研究决定，将所得款项用于行某公司的期货投资，该行为不构成犯罪，故控方认定邺大明受贿的数额应作相应扣减

(一)邺大明在利用羊铺粮库大米进口关税配额与企业进行合作的过程中所收取的款项，实际上均是合作企业给付的配额使用费，均归羊铺粮库所得

《起诉书》中第三、六、七、八、九项指控邺大明将羊铺粮库大米进口关税配额交给私人企业使用，并按照不同的价格标准收取好处费。辩护人根据控方指控的事实，制作表格如下：

说明：配额单价=合计➗配额吨数，系辩护人在控方认定的配额吨数及合计费用的基础上计算得出，作为以下论述的依据。

辩护人查阅现有证据材料后认为，控方指控邺大明在与上述所列企业合作使用大米进口关税配额的过程中，要求合作企业除向羊铺粮库支付配额使用费之外，还要另外向邺大明支付好处费，属于证据不足，认定事实不清。实际上，邺大明所收取的款项均属于羊铺粮库的配额利润，只是在交易过程中，要求合作企业以支付部分现金的方式交给疯原公司的工作人员，或者以转账至指定账户的方式支付部分配额使用费，无论邺大明以何种方式收取合作企业支付的费用，均不能改变该笔款项归羊铺粮库所有的性质。具体理由如下：

根据邺大明的讯问笔录(卷2P12)，其对羊铺粮库与私人企业合作进口关税配额的过程进行说明时指出：“合作形式就是我之前说的，我公司出配额，私人企业出资金，我公司和私人企业签订《代理进口协议》，然后由私人企业跟国外粮食供应企业购买大米后自主销售。私人企业按照之前我同意的价格支付给公司利润，2014年平均每吨200多元的利润，2013年每吨50至100元的利润，2012年每吨大概50元的利润。”由此可见，羊铺粮库与私人企业合作大米进口关税配额的过程中，存在较为确定的交易价格区间，但由于邺大明的供述不足以精准反映配额交易价格，以下辩护人根据现有证据，对配额定价做出分析：

根据邺大明的讯问笔录(卷2P14)显示：“2012年陈某求找我，让我公司和他合作大米进口配额业务，然后陈某求答应给我公司每吨配额支付大概20至30元的利润，具体以公司的账目为准。”结合邺大明与明某公司合作大民进口关税配额的情况，明某公司使用2500吨大米配额，为此向羊铺粮库支付7.5万的配额使用费，可见2012年羊铺粮库大米进口关税配额的使用费价格为30元/吨。

根据邺大明的讯问笔录(卷2P74)显示：“2013年年初，陈某某联系到我，向我介绍他是穗某某公司的老总，想跟我们羊铺粮库合作大米进口关税额配，经过几次商量，我同意将羊铺粮库2000吨的配额交给他公司使用，他除了给羊铺粮库每吨配额80元的费用外，另外给我每吨配额40元的好处费。”结合陈某某的询问笔录(卷P211)“当时邺大明跟我商量好，他同意羊铺粮库与我公司合作2000吨大米进口关税配额，但是每吨配额要价120元的费用，他还要求转账给羊铺粮库的是每吨配额8-元，另外每吨配额40元是以现金的方式支付给他。”由此可见，邺大明与陈某某是在配额价格达成合意的基础上进行合作，虽然邺大明要求陈某某以支付部分现金的方式交给其个人，但并未影响该部分款项的性质，因此，陈某某为使用配额而支付的24万均为羊铺粮库的配额使用费，配额定价为120元/吨。

根据邺大明的讯问笔录(卷2P79)显示：“2013年上半年，付秋草告诉我创业公司的陈总(陈某某)今年想要几千吨的大米配额，问我价格是多少，我就叫付秋草转告陈总每吨配额给我240元，之后陈总表示同意。”结合陈某某的询问笔录(卷2P196-202)可知，邺大明在与创业公司合作大米进口关税配额的时候，陈某某除给付邺大明72万元(240元/吨，共3000吨)外，不再支付任何费用给羊铺粮库。由此可推出，邺大明收取陈某某给付的72万，实际上就是羊铺粮库的配额使用费，配额定价为240元/吨。

根据邺大明的讯问笔录(卷2P84)显示：“大概是2013年上半年，杨某某电话联系我说是朋友介绍过来的，并自我介绍时深圳乐某公司的老总，想要几千吨的大米进口关税配额，并表示会给我一些好处，我表示同意，但是只能给他5500吨的大米进口关税配额。经过商量，杨某某同意每吨配额给我200元的好处费。”结合杨某某的询问笔录(卷2P191-195)可知，邺大明在与乐某公司合作大米进口关税配额的时候，杨某某除给付邺大明110万元(200元/吨，共5500吨)外，不再支付任何费用给羊铺粮库。由此可推出，邺大明收取杨某某给付的110万，实际上就是羊铺粮库的配额使用费，配额定价为200元/吨。

根据伍似土的询问笔录(卷2P184)显示：“……我听蒙某某说给羊铺粮库的利润是每吨配额200元，1000吨总共是20万元，这20万元是从久甜公司的账户转账到羊铺粮库的账户的。”由此可见，久甜公司与羊铺粮库合作大米进口关税配额时，以转账的方式向羊铺粮库支付配额使用费，配额定价为200元/吨。

根据邺大明的讯问笔录(卷2P31)显示：“……当时我通过付秋草把我的意思传达给蒙某某，除了给羊铺粮库一定的利润外，还要给我每吨200元至300多元不等的好处费。”结合蒙某某的讯问笔录(卷2P105)：“当时邺大明叫他的助理阿花跟我谈条件，阿花跟我说将配额给我做可以，但条件是每吨要280元一吨，我对阿花说怎么付钱，是不是要将钱打入公司的账户，阿花说只能用现金的形式付款，而且是要付给她。”辩护人根据二人供述，了解到羊铺粮库与西金公司合作大米进口关税配额的过程中，西金公司使用第一批配额为2000吨，西金公司交给付秋草50万，可推出双方第一次合作的配额定价为250元/吨;西金公司使用第二批配额为2500吨，交给付秋草现金80万，可推出双方第二次合作的配额定价为320元/吨;西金公司使用第三批配额为500吨，西金公司交给付秋草20.8万，其中8000元为系用于羊铺粮库公司聚餐支付餐费，可推出双方第三次合作的配额定价为400元/吨;西金公司使用第四批配额为1500吨，配额定价为400元/吨，西金公司因为资金链断裂，至案发仍未支付。

综上，羊铺粮库与上述企业合作大米进口关税配额的过程中，虽无严格的定价标准，但在较为确定的交易价格区间内。合作企业支付配额利润的方式存在差异，但并未改变款项属于配额利润的本质。实际上，根据邺大明的讯问笔录(卷2P12)显示，办案人员提出“私人企业以什么形式将配额利润支付给公司?”时，邺大明回答：“以转账形式支付给我公司，也有个别笔数以现金形式交给付秋草，之后付秋草再把部分现金交给公司，剩下的现金付秋草先存到她的私人银行账户，再从她的账户转到我指定的海南行某投资有限公司。”由此可见，在交易过程中，被告人邺大明明知其收取的款项属于是配额使用费，即羊铺粮库的财产而非合作企业的财物。此外，合作企业也明知相关款项并非从己方财产或可得利益中支付。

(二)邺大明存在收取合作企业给付的部分或全部配额利润的行为，但由于涉案款项来源于羊铺粮库而非合作企业，故邺大明不构成受贿罪

《中华人民共和国》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”

最高人民法院《刑事审判参考》第275号“古户月贪污案”的裁判理由指出：“在购销活动中，如果购入方行为人收受的各种名义的回扣、手续费等实际上来源于虚增标的的金额，或者卖出方行为人收受的各种名义的回扣、手续费等实际上来源于降低标的的金额者，因该回扣或者手续费实际上属于本单位的额外支出或者应得利益，实际上侵犯的是本单位的财产权利，就应当特别注意是否是一种变相的贪污行为。本案被告人古户月在专卖进口化肥配额指标及进口实物化肥中所收受的巨额款项，尽管从形式上看是通过合同对方以所谓回扣或者手续费的名义取得的，但是，被告人古户月收取的这些款项均是其要求合同对方将应付给重庆市农资公司的配额指标及实物化肥转让款中以支付部分现金的方式交给其个人，无证据证明该款项系合同对方给付其个人的贿赂款。”

根据以上法律规定及最高院指导案例的说明，可知在经济往来中，国家工作人员利用职务便利，经由交易对方给付其个人的财物，如果认定行为人所获得的财物实际上是属于行为人单位的，则行为人不构成受贿罪。本案中，邺大明在转卖羊铺粮库大米进口关税配额的过程中所收受的款项，尽管从表现上看是要求合作企业支付给邺大明个人的好处费，但是，在邺大明与合作企业就配额价格达成合意的基础上，合作企业按标准支付的款项实际就是配额利润，前文亦已具述涉案的340万均系归羊铺粮库所得的配额使用费，邺大明要求合作企业将应付给羊铺粮库的款项中以部分支付现金或转账至指定账户的方式交给其个人，并未导致合作企业遭受实际损害。因此，邺大明转卖羊铺粮库大米进口关税配额并直接收取部分配额利润的行为不构成受贿罪，邺大明从中收取的340万不属于邺大明受贿款项，因此贵院应就《起诉书》指控邺大明受贿634万中，扣减340万，认定邺大明受贿总数为294万元。

(三)邺大明收取财物后用于行某公司的期货投资，系基于疯原公司领导集体研究决定，且以谋取单位利益为目的，不构成贪污罪或挪用公款罪

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”

《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”

根据以上法律规定，行为人以非法占有为目的使用公款的，构成贪污罪;行为人使用公款不具有非法占有目的的，构成挪用公款罪;单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为单位利益，决定将公款给个人使用的，不应以挪用公款罪定罪处罚。本案中，邺大明收取羊铺粮库的部分配额利润后，基于海南疯原公司领导集体研究作出的决定，将相关款项用于行某公司期货投资，且以谋取单位利益为目的，不构成贪污罪或挪用公款罪。具体理由如下：

第一，行某公司的设立虽未经上级主管部门审批，但不能否认设立行某公司的决定系基于疯原公司主要成员的共同意志而作出，行某公司与疯原公司的关系不可割裂，行某公司与疯原公司实际上属于一套人马两个牌子。

根据邺大明讯问笔录:“ 2005年初，我和疯原公司的王日、谢田虽、区油文私下商量注册成立行某公司，聘任王恒心为法人代表……注册资金1000万元好像是从存放在王日和谢田虽个人账户中疯原公司的货款中使用……公司成立十几天后注册资金就按原路通过王日和谢田虽的账户转回疯原公司(卷2P6)。”据此，行某公司系经疯原公司主要成员共同决定，由疯原公司出资而成立的。

第二，邺大明收取部分羊铺粮库大米进口关税配额利润后，用于行某公司的期货投资，目的是通过行某公司的盈利弥补疯原公司，其主观上是为了谋取单位利益

根据邺大明的讯问笔录(卷2P13)，办案人员提出“你为什么交待付秋草将部分配额利润转到你指定的行某公司账户?”时，邺大明回答：“因为行某公司是由海南疯原油脂有限公司注资成立，我是羊铺粮库和海南疯原油脂有限公司的法定代表人，在羊铺粮库筹备成立过程中，海南疯原油脂有限公司投入了很多资金，我希望通过将羊铺粮库的配额利润转行某公司来弥补海南疯原油脂公司。”由此可见，邺大明在转卖羊铺粮库大米进口关税配额利润的过程中，虽存在假对方之手直接收取羊铺粮库利润的行为，但其目的不是为了非法占有相关款项，而是为了疯原公司的利益，将涉案款项转到行某公司，通过行某公司期货投资所获利润弥补疯原公司的亏损。

总而言之，邺大明在转卖羊铺粮库大米进口关税配额的过程中，收取部分配额利润，由于该部分款项实际上均是合作企业给付的配额使用费，只是邺大明要求合作企业将应付给羊铺粮库的部分或全部配额使用费交给其个人，无证据证明该部分款项下系合作企业给付给邺大明的贿赂款，因此邺大明不构成受贿罪，贵院在认定邺大明受贿的数额时，应在控方认定的634万贿款总额中扣减340万元，以294元认定为邺大明的受贿款项。

此外，由于邺大明在收取上述配额利润之后，按照疯原公司领导集体研究决定，将所得款项用于行某公司的期货投资，无非法占有目的，其谋取的是单位利益，因此该行为既不可能构成贪污罪，也不构成挪用公款罪。

二、邺大明收取贿款后，将涉案款项用于属下公司的投资，恳请贵院对邺大明量刑时酌情考虑

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”

根据以上司法解释规定，对于将贿款用于单位公务支出的，可以作为行为人酌情量刑情节。本案中，被告人邺大明收受贿款后，大部分都用于单位公务支出，贵院可酌情对邺大明从轻或减轻量刑。具体理由为：

前已论述，控方认定邺大明收受的634万元贿款当中，应扣减340万元的配额使用费，故邺大明的贿款总数最多不超过294万元。而根据邺大明2015年12月3日供述：“(你收受的上述634万元是如何处理的?)这634万元当中大部分都转到行某公司王恒心的账上做期货投资和以王恒心名义投资买房的房贷等开支，另外一部分是用于我个人开销和人情往来。(卷2P6)”由此可见，邺大明收取贿款后，将大部分涉案款项用于行某公司的期货投资以及房产投资，而行某公司与疯原公司实际属于“一套人马，两个牌子”的关系，故，邺大明将大部分贿款用于行某公司的投资项目中，属于单位公务开支。

需要提请合议庭注意的是，由于检察院正在针对行某公司进行司法审计，在司法审计结果尚未出来的情况下，相关材料亦未能调取到案，辩护人恳请法院在司法审计结束后，结合与本案相关的所有证据材料，查清事实及涉案款项的去处，在证据确实、充分的标准下，认定邺大明将受贿款项用于公务，并在量刑时对邺大明酌情从轻或减轻处罚。

三、邺大明在尚未受到讯问、未被采取强制措施时自动投案，并如实供述自己的罪行，应予认定为有自首情节

《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”

《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(下称《意见》)第一项规定：“……犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”

最高人民法院《刑事审判参考》第354号“王春明盗窃案”的裁判理由指出：对于经公安机关传唤到案，并如实供述自己罪行的，是否应认定为自首，关键在于犯罪嫌疑人经传唤到案是否属于自动投案……经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有‘犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的’以及‘通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的’视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便主动、直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。”

根据以上法律、司法解释的规定以及最高院指导案例的说明，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。本案中，邺大明在尚未受到讯问、未被采取强制措施时自动投案，并如实供述自己的罪行，应予认定为有自首情节。具体如下：

首先，根据《询问通知书》(卷1P7)和《到案经过情况说明》(卷1P128页)显示，海口市琼山区人民检察院以“办案需要”为由，通知邺大明于2015年8月17日到海口市琼山区人民检察院办案区接受询问，此时邺大明尚未受到调查谈话、讯问，亦未被宣布采取调查措施或者强制措施，即在指定时间到达指定地点接受询问，具有归案的自动性和主动性。邺大明到案后，如实供述检察机关已掌握其收受蒙某某、陈某某和杨某某财物的犯罪事实外，还主动交代检察机关尚未掌握其收受黄某中、张某、陈某某、李木土、林土富、李方、戴某江和孙布某财物的犯罪事实。因此，邺大明同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件，依法应予认定为自首。

其次，邺大明在2015年8月17日第一次讯问笔录(卷2P16)中补充供述：“在你们立案之前，我已经把交代付秋草将配额利润转到行某公司的事情跟你们交代了。(办案人员问：立案之前，你交代付秋草将配额利润转到行某公司的情况和本次笔录中交代的情况是否一样?) 一样的。”由此可见，邺大明其在第一次接受讯问之前，已经如实供述了相关案件事实，虽然现有案卷材料未见相关询问笔录，但办案人员对此已予以承认。

此外，邺大明到案后，先后出具多份自我交待材料和悔过书，对相关受贿事实进行说明，不仅反映了其认罪态度较好，同时也是邺大明如实供述的行为表现。

综上，本案邺大明犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，符合刑法关于自首的相关规定，建议贵院对邺大明从轻或者减轻处罚。

四、邺大明在在本案侦查过程中具有检举揭发他人涉嫌犯罪的情况，应予认定为有立功情节

《中华人民共和国刑法》第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第七条第二款规定：“人民法院审查的立功证据材料，一般应包括被告人检举揭发材料及证明其来源的材料、司法机关的调查核实材料、被检举揭发人的供述等。被检举揭发案件已立案、侦破，被检举揭发人被采取强制措施、公诉或者审判的，还应审查相关的法律文书。证据材料应加盖接收被告人检举揭发材料的单位的印章，并有接收人员签名。”

根据以上法律、司法解释的规定，被告人有揭发他人犯罪行为，查证属实的，由贵院审查相关的立功证据材料，并依法认定为构成立功。本案被告人邺大明在侦查阶段，具有向海口市琼山区人民检察院检举揭发他人涉嫌犯罪的行为。虽然现有证据材料缺乏被告人邺大明检举揭发材料及证明其来源的材料、司法机关的调查核实材料、被检举揭发人的供述等，但从《起诉意见书》(卷1P117-127)认定的“犯罪嫌疑人邺大明有检举揭发他人涉嫌犯罪的情况”中来看，海口市琼山区人民检察院对于邺大明揭发他人犯罪行为已予以认可。辩护人已针对邺大明立功证据材料缺失的问题，向贵院提出调取证据的申请，恳请贵院调取邺大明立功证据材料后，在立功证据材料的基础上对邺大明揭发他人犯罪的事实进行查证，依法认定邺大明具有立功情节并对其减轻处罚。

综上所述，控方指控被告人邺大明的十起贿赂事实中，关于邺大明转卖羊铺粮库大米进口关税配额并从中收取好处费的事实不清、证据不足，其中涉案340万应在受贿总额中作相应扣减。同时，恳请贵院根据邺大明所具有的自首、立功情节，对邺大明减轻处罚。

此致

广东广强律师事务所

王思鲁律师

2016年7月12日

附：

1.最高人民法院《刑事审判参考》第275号“胡启能贪污案”;

2. 最高人民法院《刑事审判参考》第354号“王春明盗窃案”。

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