挪用公款无罪判例无罪辩护辩护词十篇

广东广强律师事务所 李江

目录

一、刘某某被控挪用公款罪一案二审辩护词

二、巩某被控挪用公款罪一案二审辩护词

三、巩某被控挪用公款罪一案一审辩护词

四、刘某某被控挪用公款罪一案一审辩护词

五、刘某某被控挪用公款罪一案一审辩护词

六、冀某某被控挪用公款罪一案二审辩护词

七、侯某被控挪用公款罪一案一审辩护词

八、吴某某被控挪用公款罪一案二审辩护词

九、刘某被控挪用公款罪一案二审辩护词

十、刘某被控挪用公款罪一案一审辩护词

一、刘某某被控挪用公款罪一案二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

依法接受刘海富的委托和北京市盈科(广州)律师事务所的指派，本律师担任巩利、刘海富被控挪用公款罪一案二审阶段中刘海富的辩护人。介入案件后，本律师慎重参阅案卷材料、深刻分析案件经过，对本案的性质和情节有了较为全面的了解。为维护刘海富的合法权益，结合本次开庭审理所查明的事实，现就本案的焦点问题提出如下辩护意见，以供合议庭参考。

首先要特别提出的是，本案曾被分别以“事实不清、证据不足”和“审判程序违法”为由，由贵院两次发回正阳县人民法院重新审判，体现了贵院对本案的慎重和重视。尽管正阳县人民法院的第二次重审判决仍然查明事实不清、证据不足，我们仍然要对贵院及各位法官坚守法律底线的崇高品质表示由衷的敬意和真挚的感谢!

本律师认为，刘海富并无挪用公款的主观故意，更未实施挪用公款的客观行为，本案并不符合挪用公款罪的构成要件。贵院两次将本案发回原审人民法院重审后，正阳县人民法院仍然认定刘海富构成挪用公款的共犯，事实不清、证据不足，应予纠正。恳请贵院依法撤销(2011)正刑重Ⅱ字第158号刑事判决，并改判刘海富无罪!

我们的主要辩护意见如下：

一、电影公司与刘海富的租赁关系并未于16.4万元交付时确立，正阳县人民法院的认定没有事实和法律的依据。

二、电影公司并非涉案16.4万元的所有权人，该款并非公款。

三、刘海富并无挪用公款的主观故意和客观行为，不构成挪用公款罪。

(一)刘海富“借”钱有借条佐证，该行为并非挪用公款的犯罪行为。

(二)涉案行为名为“借”实为退，正阳县人民法院将该行为认定为“借”于法无据。

(三)巩利、刘海富不构成共同犯罪，刘海富并非挪用公款罪的从犯。

(四)刘海富的行为并不具备刑法上的意义。

四、正阳县人民法院的有罪判决事实不清、证据不足，应予纠正。

在发表正式辩护意见之前，本律师认为有必要简要回顾下本案基本案情-——

2009年7、8月份，正阳县电影公司发布办公楼对外招租公告;

2010年1月29日，正阳县电影公司组织召开了竞拍招租会，刘海富以每年9.2万元的租金竞拍成功，并于当天交纳了相当于两年的租金人民币18.4万元(扣除竞拍押金2万元，实际交付16.4万元)，在此以后，刘海富多次要求将钱借出，巩利均未同意;

2010年2月7日，巩利和刘海富一道，将巩利所保管的16.4万元取出，并交付给刘海富;

2010年3月26日，正阳县电影公司与刘海富正式签订租赁合同;

2010年5月30日、6月10日、6月20日，刘海富归还了上述款项中的7.3万元，余下的9.1万元作为电影公司支付给刘海富的搬迁补偿等费用;

2011年4月15日，正阳县人民检察院以刘海富涉嫌挪用公款罪为由向正阳县人民法院提起公诉;

2011年8月10日，正阳县人民法院作出一审判决，认定“被告人刘海富犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”，巩利因不服，依法向贵院提起上诉;

2011年11月10日，贵院作出(2011)驻刑二终字第114号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由，将本案发回重审;

2012年4月18日，正阳县人民法院对本案作出第一次重审判决，认定“被告人刘海富犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”，刘海富不服，依法向贵院提起上诉;

2012年8月29日，贵院作出(2012)驻刑二终字第57号刑事裁定，以原判审判程序违法为由，将本案再次发回重审;

2013年1月28日，正阳县人民法院对本案作出第二次重审判决，认定“被告人刘海富犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”，刘海富不服，依法再次向贵院提起上诉。

我们认为刘海富不构成犯罪，具体分析如下：

一、电影公司与刘海富的租赁关系并未于16.4万元交付时确立，正阳县人民法院的认定没有事实和法律的依据。

正阳县人民法院在(2011)正刑重Ⅱ字第158号刑事判决书中认为，“刘海富中标并依招租公告的要求预交了租金，电影公司与刘海富之间已形成了事实上的房屋租赁合同关系。”然而，这种认定并无事实和法律的依据，电影公司与刘海富之间的租赁关系并未于16.4万元交付时确立。

《中华人民共和国合同法》第二百一十五条明确规定，“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。”本案中的《招租公告》规定“租期十年”，刘海富交付给巩利的现金也远多于6个月的租金，据此可以认定电影公司和刘海富准备建立的租赁关系明显长于6个月，因此应当采取书面形式。

然而，据正阳县人民法院查明的事实，2010年1月29日，刘海富交付16.4万元;2010年2月7日，巩利将该款项取出交付给刘海富;2010年3月26日，刘海富才与电影公司签订租赁合同。不仅如此，由于电影公司与前承租人之间的租赁合同并未到期，案发时该房屋正被前承租人使用(巩利早已将其与前承租人之间的租赁合同提交给检方办案人员，但该证据却未曾于检方的证据中出现，不禁令人匪夷所思)。由此可见，刘海富交付16.4万元给巩利时，租赁合同并未签订，租赁房屋并未交付，租赁关系并未现时建立。

二、电影公司并非涉案16.4万元的所有权人，该款并非公款。

正阳县人民法院在(2011)正刑重Ⅱ字第158号刑事判决书中认为，“电影公司收取刘海富交纳的租金，系电影公司的房屋出租所产生的受益，该租金应当认定为公款性质”，并由此认定刘海富涉嫌挪用公款罪罪名成立。然而本案中，正阳县电影公司并非涉案16.4万元的所有权人，该款并非公共财产。既然该款并非公款，刘海富当然不构成挪用公款罪。

首先，由于租赁关系并未建立，涉案16.4万元并非公款。前文已述，刘海富交付16.4万元给巩利时，租赁合同并未签订，租赁房屋并未交付，租赁关系并未现时建立。既然如此，刘海富交付给巩利的16.4万元就很难被认定为公款。

其次，16.4万元存入巩利个人名下而非电影公司公款账户，体现了刘海富的真实用意。公诉机关提交的证据显示，2010年1月29日，刘海富以巩利的名字将16.4万元存入农联社，存单交巩利保管，由巩利给刘海富出具了收条。在租赁关系尚未现时建立的情况下，该款项并未直接存入电影公司的单位账户，而是存入巩利名下的账户。恰恰体现了刘海富的真实想法：即该款项在房屋交付前，并不属于电影公司所有。二审若能开庭审理，也能当面让刘海富说明当初交付款项的真实想法。

最后，16.4万元所有权的转移有特别条件，条件未成就，所有权并未转移。涉案16.4万元被以巩利的名义存入其在农联社的账户后，巩利给刘海富出具收条加以确认。为了防止该笔款项被乱用，应刘海富的要求，巩利在收条中明确注明，“今收到刘海富交来的存单一张，金额壹拾陆万肆仟元整，我以个人身份担保，此款在房屋没有顺利完成交接之前不会乱用。担保人巩利。”这一担保实际上对该款项的转移规定了特别条件，即“房屋完成交接”。条件未成就时，该笔款项的所有权并未转移，不能被称为公款。

三、刘海富并无挪用公款的主观故意和客观行为，不构成挪用公款罪。

正阳县人民法院经重审后认为，“被告人刘海富明知其所交租金是因电影公司的房屋出租所产生的租赁费，应当认识到该款属公款性质，却仍将16.4万元租金从巩利处借出用于经营活动，已构成挪用公款共犯。”正阳法院关于该款项是否是公款的认定并不充分，并未达到刑诉法规定的“证据确实、充分”的要求，贵院对此也曾明确要求重审时补充完善相关证据。然而同时，本案中刘海富根本不具备挪用公款的故意，更未实施挪用公款的客观行为，“共犯”一说实在于法无据。

(一)刘海富“借”钱有借条佐证，该行为并非挪用公款的犯罪行为。

正阳县人民法院经审理查明， 刘海富将16.4万元租金交给巩利几天后曾找到巩利，以急需用钱为由要求将其所交租金借走。巩利认为刘海富时要求退还租金，未予同意，并因之与刘海富发生争吵。

其后，巩利终于答应将钱“借”给刘海富，刘海富在“借”走16.4万元时，曾对此出具借条加以确认，该借条也曾由控方作为证据加以提交。本案如果真是挪用公款的犯罪行为，则刘海富大可将款项堂而皇之的带走，怎可能大费周章出具借条对此予以确认?偷偷摸摸的“挪用”岂不更顺理成章?由此可见，刘海富“借”钱时并无挪用公款的主观故意，该行为并非挪用公款的犯罪行为。

(二)涉案行为名为“借”实为退，正阳县人民法院将该行为认定为“借”于法无据。

本案中，巩利将该笔款项交付给刘海富时，租赁关系并未现时建立，电影公司没有任何理由要求刘海富“还”款。巩利的行为并非表面所体现出来的典型的“借款”行为，而是“退款”行为，正阳法院将其认定为“借”与事实不符。

本案中，巩利当时认识到此款没有理由不退，但又担心刘海富得到款项后放弃祖赁。在没有正当理由不退款的情况下，巩利只得坚持让刘海富写个“借”条把钱拿走，希望以此对刘海富进行牵制，因此表面上体现为巩利“借”款给刘海富。这是巩利出于维护电影公司利益的结果，原审法院断不能以此作为认定本案“借款”成立的依据。

(三)巩利、刘海富不构成共同犯罪，刘海富并非挪用公款罪的从犯。

正阳县人民法院的第二次重审判决认定巩利与刘海富构成共同犯罪，并进而区分主犯从犯分别定罪量刑，这是值得商榷的。本案中，巩利和刘海富有各自不同的考虑：巩利将钱“借”给刘海富是出于多种因素综合考虑，主要是考虑到单位的和职工的利益，而刘海富则是担心钱被乱用，自己利益受损，同时又有巩利的担保为依据。由于二人在“借”款问题上有各自的原因和目的，没有共性，因此根本不可能构成共同犯罪，遑论刘海富构成挪用公款的从犯了。

(四)刘海富的行为并不具备刑法上的意义。

判断一个行为是否构成犯罪，不能仅仅机械的套用法律条文，而要结合案情具体分析。具体到本案，巩利将钱交付给刘海富时，刘海富曾出具借条对此予以确认。该笔款项实际上是有保障的，并非“挪用”，正阳县电影公司的单位利益根本没有收到丝毫损害。既然公司利益并无丝毫损害，刘海富又怎么可能构成挪用公款罪呢?

本案事实上的结果也证明了这一点。巩利于2010年5月30日、6月10日、6月20日分三笔收到刘海富还款3万元、4万元、3000元，加上电影公司支付的搬迁补偿费、房顶维护费、修水沟预付款计9.1万元，合计16.4万元，刚好构成刘海富的“还款”。因此，刘海富的行为并非“挪用公款”，其行为并无刑法上的犯罪意义。

四、正阳县人民法院的有罪判决事实不清、证据不足，应予纠正。

刘海富不构成挪用公款罪的共犯，其行为并不构成犯罪。正阳县人民法院据以认定刘海富构成挪用公款罪的事实不清、证据不足，应予纠正。

正阳县人民法院2011年8月10日作出的(2011)正刑初字第158号刑事判决书认为，“巩利身为国家工作人员，与刘海富共谋，利用职务便利，挪用自己所保管的公款164000元供刘海富使用，二被告的行为均已构成挪用公款罪。”该判决虽经贵院以(2011)驻刑二终字第114号刑事裁定予以撤销并发回重审，贵院虽明确要求补充完善认定刘海富所交164000元系公款的相关证据，然而，正阳县人民法院的两次重审均未对此予以补充，而是在没有发现新证据的前提下，根据既有证据仍然作出有罪的判决。这样的有罪判决，怎能让刘海富信服?让社会信服?

不仅如此，正阳县人民法院据以认定的部分证据(第1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、15、17项证据)之间并不具有同一性，反而是具有二重性，既是有罪证据，又是无罪证据。该院又怎能只看到这些证据的一面，而从根本上忽视另一面?如此的判决，又有多少可信度而言?

“北海案”的宣判，让我们看到了公正的曙光、法治的希望。正阳法院的重审判决，与贵院的裁定相悖，与刑法的原则相悖，更与公平正义的法治理念相悖!我们坚持做无罪辩护，不仅是为了刘海富的合法权益而奔走呼号，更是为了真相不被蒙蔽、法治不被架空而奔走呼号。

再次郑重恳请贵院及合议庭诸位法官查明案件事实、正确适用法律，依法判决宣告刘海富无罪!

以上意见，尊请考虑!

北京市(盈科)广州律师事务所

邱恒榆律师

2013年3月23日

二、巩某被控挪用公款罪一案二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

本律师依法接受巩利的委托，并受广东广强律师事务所的指派，担任巩利、刘海富被控挪用公款罪一案二审阶段中巩利的辩护人。接受委托后，本律师全面研究案卷材料、深入剖析案情经过、力争还原案件真相。本着尊重事实、尊重法律、善意诚恳、实事求是的态度，发表本辩护词，敦请合议庭参考。

在展开叙述之前，请允许我们首先向贵院及各位法官表示诚挚的感谢和崇高的敬意。本案曾分别以“事实不清、证据不足”和“审判程序违法”为由，由贵院两次发回正某县人民法院重审。这是“以人为本”的直观体现，是“保障人权”的必然要求，是坚守法律底线的可贵品质，是“以事实为依据，以法律为准绳”的最好注解。

本律师认为，巩利并无挪用公款的主观故意，更未实施挪用公款的客观行为，本案并不符合挪用公款罪的构成要件。贵院将本案两次发回重审后，正某县人民法院仍然依据同样的事实和证据作出有罪判决，事实不清、证据不足，应予纠正。恳请贵院依法撤销(2011)正刑重Ⅱ字第158号刑事判决，改判巩利无罪!

我们的总体辩护意见如下：

一、案发时，电影公司与刘海富的租赁关系并未确立，正某县人民法院的认定没有事实和法律的依据。

二、电影公司并非涉案16.4万元的所有权人，该款并非公款。

(一)刘海富交付16.4万元给巩利时，租赁合同并未签订，租赁房屋并未交付，租赁关系并未建立，该款项因此并不属于公款。

(二)“涉案16.4万元由巩利保管”不能简单的等同于该款项是“电影公司的公款”。

(三)16.4万元所有权的转移有特别条件，条件未成就，所有权并未转移。

三、巩利并无挪用公款的主观故意和客观行为，不构成挪用公款罪。

(一)刘海富提出“借款”时，巩利多次拒绝，恰恰表明巩利并无挪用公款的主观故意。

(二)巩利的行为名为“借”实为退，正某县人民法院将该行为认定为“借”与事实不符。

(三)巩利“挪用”款项的情节非常特殊，恰恰表明巩利并无挪用公款的主观故意。

(四)巩利、刘海富二人在本案中有各自的目的，并不构成共同犯罪。

(五)巩利的行为并非“擅自”，乃是职权范围内的正当行为。

四、正某县人民法院的有罪判决事实不清、证据不足，应予纠正。

在发表具体辩护意见之前，本律师认为有必要对本案案情进行简要回顾——

2009年7、8月份，正某县电影公司发布办公楼对外招租公告;

2010年1月29日，正某县电影公司组织召开了竞拍招租会，刘海富以每年9.2万元的租金竞拍成功，并于当天交纳了相当于两年的租金人民币18.4万元(扣除竞拍押金2万元，实际交付16.4万元)，在此以后，刘海富多次要求将钱借出，均遭到巩利的反对;

2010年2月7日，巩利和刘海富一道，将巩利所保管的16.4万元取出，并交付给刘海富;

2010年3月26日，正某县电影公司与刘海富正式签订租赁合同;

2010年5月30日、6月10日、6月20日，刘海富归还了上述款项中的7.3万元，余下的9.1万元作为电影公司支付给刘海富的搬迁补偿等费用;

2011年4月15日，正某县人民检察院以巩利涉嫌挪用公款罪为由向正某县人民法院提起公诉;

2011年8月10日，正某县人民法院作出一审判决，认定“被告人巩利犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”，巩利不服，依法向贵院提起上诉;

2011年11月10日，贵院作出(2011)驻刑二终字第114号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由，将本案发回重审;

2012年4月18日，正某县人民法院对本案作出第一次重审判决，认定“被告人巩利犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”，巩利不服，依法再次向贵院提起上诉;

2012年8月29日，贵院作出(2012)驻刑二终字第57号刑事裁定，以原判审判程序违法为由，将本案再次发回重审;

2013年1月28日，正某县人民法院对本案作出第二次重审判决，认定“被告人巩利犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”，巩利不服，再次依法向贵院提起上诉。

我们认为巩利不构成犯罪，具体理由如下：

一、案发时，电影公司与刘海富的租赁关系并未确立，正某县人民法院的认定没有事实和法律的依据。

众所周知，房屋租赁关系的确立有以下几种情况：(1)租赁双方签有合法生效的书面租赁合同;(2)租赁双方有口头协议，承租人已经在使用被租房屋;(3)租赁双方有书面或口头的要约承诺，租赁关系处于一种暂时的待定状态。受要约人在要约人规定的时间内兑现了全部承诺，则合同成立;受要约人在要约人规定的时间内没有兑现全部承诺，则要约自然失效，合同不成立。

重审过程中，正某县人民法院已经査明本案并不存在第(1)、(2)种情况。对于第(3)种情况，一审法院仅根据招租公吿旳内容认为已构成要约，刘海富交了钱已构成承诺，从而认定双方的租赁关系确立。这不仅是对合同法内容的片面理解与生搬硬套(本案中刘海富未按招租公告的规定于两天内与电影公司签订租赁合同，对原合同内容作出了实质性变更并未经要约人同意，根椐合同法第二十条之规定，要约自然已经失效)，同时也违反了合同法关于租赁期限超过六个月要签定书面合同的规定(这一点在下文仍有叙述)。

更有甚者，该院仅根据表面上的要约和承诺就认定租赁关系成立，其实是在强迫电影公司“-女二嫁”，准确的讲应是强迫电影公司“重婚”。因为电影公司当时与前任承租人的租赁期限并未到期，租赁合同也未解除，案发时该房屋正被前任承租人使用。巩利早已将其与前任承租人之间的租赁合同提交给检方办案人员，但该证据却未曾于检方的证据中出现，该租赁合同的去向，现目前仍不得而知。

综上所述，我们认为案发时双方的租赁关系并未确立，正阳法院的认定没有事实和法律的依据。

二、电影公司并非涉案16.4万元的所有权人，该款并非公款。

正某县人民法院在(2011)正刑重Ⅱ字第158号刑事判决书中认为，“电影公司收取刘海富交纳的租金，系电影公司的房屋出租所产生的收益，该租金应当认定为公款性质”，并由此认定巩利涉嫌挪用公款罪罪名成立。

然而，挪用公款罪所侵犯的客体主要是公共财产的所有权。在本案中，正某县电影公司并非涉案16.4万元的所有权人，该款并非公共财产。既然该款并非公款，巩利当然不构成挪用公款罪。

(一)刘海富交付16.4万元给巩利时，租赁合同并未签订，租赁房屋并未交付，租赁关系并未建立，该款项因此并不属于公款。

根据《合同法》第215条，“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。”本案中的《招租公告》规定“租期十年”，刘海富交付给巩利的现金也远多于6个月的租金，因此应当采取书面形式。

然而，据正某县人民法院查明的事实，2010年1月29日，刘海富交付16.4万元;2010年2月7日，巩利将该款项取出交付给刘海富;2010年3月26日，刘海富始与电影公司签订租赁合同。刘海富交付16.4万元给巩利时，租赁合同并未签订，租赁房屋并未交付，租赁关系并未现时建立。既然如此， 原审法院“公款”之认定明显错误。

(二)“涉案16.4万元由巩利保管”不能简单的等同于该款项是“电影公司的公款”。

巩利、刘海富的供述、王某基、八位职工代表(高某炬、徐某伟、张某清、孟某军、刘某朝、房某华、周某平和吴某虎)的证言都证明刘海富将16.4万元存于巩利账户名下。然而，因巩利既是电影公司的法定代表人，更是独立的自然人，“存于巩利名下”绝不等同于“交付给电影公司”，“涉案16.4万元由巩利保管”更不等同于该款项是“电影公司的公款”。

在租赁关系尚未建立的情况下，该款项并未直接存入电影公司的单位账户，而是存入巩利名下的账户，正某县人民法院据以认定“电影公司与刘海富之间已形成了事实上的房屋租赁合同关系”，并不充分。

(三)16.4万元所有权的转移有特别条件，条件未成就，所有权并未转移。

正某县人民法院查明，涉案16.4万元被以巩利的名义存入其在农联社的账户后，巩利给刘海富出具收条加以确认。为了防止该笔款项被乱用，应刘海富的要求，巩利在收条中明确注明，“今收到刘海富交来的存单一张，金额壹拾陆万肆仟元整，我以个人身份担保，此款在房屋没有顺利完成交接之前不会乱用。担保人巩利。”这一担保实际上对该款项的转移规定了特别条件，即“房屋完成交接”。

根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第84条，“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。”刘海富要求巩利对涉案16.4万元提供担保，实际上表明该款所有权的转移是附有条件的。条件未成就时，该笔款项不能被称为公款，电影公司并不是该款的所有权人。

三、巩利并无挪用公款的主观故意和客观行为，不构成挪用公款罪。

正某县人民法院认为，巩利“擅自将电影公司16.4万元公款借给刘海富用于经营活动，其行为已构成挪用公款罪。”然而，挪用公款罪要求行为人明知是公款而故意挪作他用，其犯罪目的是非法取得公款的使用权。在本案中，巩利无论如何都不具备挪用公款的故意，亦未实施挪用公款的行为，因而不构成挪用公款罪。

(一)刘海富提出“借款”时，巩利多次拒绝，恰恰表明巩利并无挪用公款的主观故意。

刘海富于2010年1月29日交付16.4万元后，多次找到巩利。刘海富以自己经营的麦草厂等经营活动急需用钱为由，要求将其所交款项“借”走，巩利未予同意，双方因而发生激烈争吵。刘海富后来又接着找了几次，巩利才同意将该款项借给刘海富暂用(见刘海富供述)。巩利如果想要“挪用”该笔款项，完全可以在刘海富第一次找到他或主动与刘海富合谋商定何时挪用、如何挪用、挪用多久和收益分成(这也才符合正阳法院“共同犯罪”的认定)，根本勿需同刘海富发生激烈的争吵，也根本勿需在刘海富的多次要求后才同意将款项交付刘海富暂用。

作为正某县电影公司的经理，作为涉案16.4万元的保管人和担保人，巩利在事件中的身份始终具有双重意义，其处的特殊地位决定了他必须权衡各方面的利弊，对单位利益负责，对职工利益负责，对主管部门负责，对刘海富负责。尤其是，巩利为单位利益以个人名义担保着该笔款项，还要考虑自身可能存在的法律风险和法律外风险。综合考虑这些沉重而复杂的问题后，巩利最终做出了“借”款的决定。由此可见，巩利根本没有挪用公款的主观故意。

退一步讲讲，案发时巩利本人就借有别人的钱，他又怎么可能自已保管着钱不用，而去舍近求远，且承担风险呢?我们认为：这一方面说明了巩利没有挪用公款的主观故意，另一方面也说明了他对此问题的处理并无不廉洁之处。

(二)巩利的行为名为“借”实为退，正某县人民法院将该行为认定为“借”与事实不符。

我们知道，“有借必有还”，但在本案中，巩利将该笔款项交付给刘海富时，租赁合同并未签订，租赁房屋并未交付，租赁关系并未建立，电影公司没有任何理由要求刘海富“还”款。由此可知，巩利的行为并非表面所体现出来的典型的“借款”行为，而是“退款”行为，正阳法院将其认定为“借”与事实不符。

本案中，巩利当时认识到此款没有理由不退，但又担心刘海富得到款项后放弃祖赁。在没有正当理由不退款的情况下，巩利只得坚持让刘海富写个“借”条把钱拿走，希望以此对刘海富进行牵制。这恰恰是巩利出于维护电影公司利益的结果，原审法院断不能以此作为认定巩利构成犯罪的依据。

(三)巩利“挪用”款项的情节非常特殊，恰恰表明巩利并无挪用公款的主观故意。

首先，巩利“挪用”的款项金额为16.4万元，而刘海富之前交付给巩利的恰恰是16.4万元。这表明，这不是典型意义上的“挪用”，而是与刘海富先前交付的款项有直接关系。否则，“挪用”的款项为何不是18.4万元或更多呢?由于租赁合同尚未签订、租赁房屋尚未交付、租赁关系尚未建立，该笔款项的所有权还并未转移，巩利的退款行为并无不当。这种“挪用”如果要被认定为挪用公款，那就是无权占有人将占有物“挪用”给了所有权人，岂不荒唐!

其次，巩利“挪用”的款项交付给了刘海富，而并不是其他人。挪用公款行为往往系秘密且有掩饰手段，巩利若真想“挪用”，应该是将该笔款项交付给其亲属或其他与其密切相关的人才对，而唯独不可能是作为电影公司办公楼招租中标方的刘海富。既然巩利已经向刘海富以个人名义担保，巩利如果想挪用该笔款项所要避开的恰恰应该是刘海富本人。在此基础上而言，巩利将钱给了刘海富，恰恰证明其并无挪用公款的犯罪故意。

最后，2010年2月7日，刘海富在收到16.4万元时，曾对此出具借条加以确认，该借条也曾由控方作为证据加以提交。本案如果真是挪用公款的犯罪行为，则刘海富大可将款项堂而皇之的带走，怎么可能会出具借条对此予以确认?前文提到，巩利所处的特殊地位和其维护电影公司利益的主观目的是该借条产生的直接原因。也正因为如此，刘海富才被要求出具借条，将款项流动以书面方式予以确认。由此可见，巩利并无挪用公款的主观故意。

(四)巩利、刘海富二人在本案中有各自的目的，并不构成共同犯罪。

一审判决书中称巩利与刘海富构成共同犯罪，并进而区分主犯从犯分别定罪量刑，这是没有事实和法律的依据的。如前所述，巩利将钱“借”给刘海富是出于多种因素综合考虑的结果，而刘海富则是担心钱被乱用，自己利益受损，同时又有巩利的担保为依据。巩利为公，刘海富为私，二人在该问题上有各自的原因和目的，没有共性可言，二人在主观上没有共犯故意的基础。

(五)巩利的行为并非“擅自”，乃是职权范围内的正当行为。

正某县人民法院认定，“巩利身为电影公司经理，在未取得职工代表及监督部门同意的情况下，擅自将电影公司16.4万元公款借给刘海富用于经营活动，其行为已构成挪用公款罪。”所谓“擅自”，是指超越职权范围自作主张，而巩利的行为显然并非“擅自为之”。

作为正某县电影公司的法定代表人，巩利对内有经营决策权，公共财产支配权;对外有代表单位进行民事活动的权力。巩利将16.4万元“退”给刘海富，是其代表正某县电影公司的正当行为，正某县人民法院将其认定为“擅自为之”缺乏事实和法律的依据。

四、正某县人民法院的有罪判决事实不清、证据不足，应予纠正。

巩利的行为不构成挪用公款罪，巩利和刘海富不构成共同犯罪，正某县人民法院据以认定巩利构成挪用公款罪的事实不清、证据不足，应予纠正。

根据正某县人民法院2012年4月18日作出的(2011)正刑重字第158号刑事判决书可知，贵院以(2011)驻刑二终字第114号刑事判决裁定将本案发回重审时，曾明确要求补充完善认定刘海富所交164000元系公款的相关证据。

然而，正某县人民法院的两次重审均未对此予以补充，而在没有发现新证据的前提下，根据既有证据仍然作出有罪的判决。这样的判决，不仅是对贵院裁定的蔑视，更是对“无罪推定”原则的极大悖反，也违反了《刑事诉讼法》第一百九十五条的规定：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

实际上，控方提出的、正某县人民法院据以认定的编号为第1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、15、17的证据所要证明的事实均不具有唯一性，相反却具有二重性。他们即是有罪的证据，也是无罪的证据。正阳法院又怎能只见其有罪的一面，而无视其无罪的一面呢?

2013年2月6日，举国关注的“北海案”正式宣判，针对众被告故意伤害(致死)的犯罪指控，全部被否定。这是正义的胜利，是人权的胜利，让我们深感权利之可贵，也让我们看到法治之进步，更让我们对巩利案充满信心。

巩利获得人身自由而坚持上诉，就是为了还自己一个清白;我们为该案而殚精竭虑，就是为了给巩利一个慰藉。我们就是为了让他知道，真相总会大白，正义长存人间!

再次恳请贵院及合议庭诸位法官查明案件事实、正确适用法律、纠正一审错误，依法判决宣告巩利无罪!

以上意见，尊请考虑!

广东广强律师事务所

王思鲁律师

2013年2月27日

三、巩某被控挪用公款罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我受被告人巩利的委托和广东广强律师事务所的指派，在巩利涉嫌挪用公款案中担任被告人巩利的辩护人(此案由河南省驻X店市中级人民法院发回正X县人民法院重审)。辩护人就本案发表以下辩护意见，诚望合议庭采信。

辩护人认为：检察院的指控在证据事实、适用法律等方面都与本案的实际情况有严重出入。巩利身为正X县电影公司总经理，完全是为了单位和职工利益，正确行使自己的领导职权，完美处理了本单位的一件普通民事纠纷，根本没有违反法律法规，根本不构成挪用公款罪。

为帮助合议庭查明本案事实，最大限度的维护被告人巩利的合法权益，辩护人务必向合议庭简要展示本案的来龙去脉：

1.2009年7、8月份正阳电影公司发布办公楼对外招租公告;

2.2010年1月29日召开了竞拍招租会，本案另一被告人柳富元以每年92000元的租金竞拍成功并于当天“按规定”交了两年的租金184000元(含竞拍押金20000元);

3. 之后(2010年2月初)刘海富以其他经营活动急需资金为由，多次找巩利，要求将其所交的租金借走;

4.2010年2月7日巩利将其所保管的“公款”164000元“借”给刘元富(用于其他经营活动);

5.2010年3月26日正阳电影公司与刘海富正式签订租赁合同;

6. 2010年5月30日，6月10日，6月20日，刘海富归还上述款中的73000元，余下91000元作为正阳电影公司支付给刘海富得搬迁补偿等费用;

7. 2011年4月15日正X县人民检察院以巩利涉嫌挪用公款罪为由向正X县人民法院提起诉讼;

8.2011年8月10日经正X县人民法院开庭审理，判决认定“被告人巩利犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”;

9.巩利依法向河南省驻X店市中级人民法院提起上诉;

10.2011年11月1日驻X店市中级人民法院作出 “(2011)驻刑二终字第114号” 裁定：一、撤销河南省正X县人民法院(2011正刑初字第158号刑事判决;二、发回河南省正X县人民法院重审。

辩护人认为巩利不构成犯罪，具体分析如下：

一、电影公司并不是该所“借”款项的所有权人，所“挪用”之款在“借” 出期间不属于“公款”。

正X县人民检察院起诉书认为：“2009年7、8月份正阳电影公司发布办公楼对外招租公告，2010年1月29日召开了竞拍招租会，被告人柳富元以每年92000元的租金竞拍成功并于当天‘按规定’交了两年的租金184000元(含竞拍押金20000元)”。正X县人民法院判决书认定“刘海富竞拍取得电影公司办公楼承租权后，依照招租公告缴纳的租金，已成为电影公司办公楼出租收益，房屋租赁合同未正式签订及履行，不影响该笔款项为电影公司的公款性质的认定……”(见(2011)正刑初字第158号，第8页)。

辩护人认为起诉书和判决书在事实与法律上都犯了常识性错误：

1.根据合同的一般原理，取得承租权的前提条件是租赁合同签订和履行，而不是以竞拍成功为条件，缴纳租金也是以租赁合同签订为基础。合同签订之前所缴纳的仅可能是合同定金或者订金。

根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第84条规定：“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。”

本案中，因为双方因为对租赁事宜存在争议(前期租赁合同，家属搬迁等问题)竞拍后并没有按照公告的约定及时签订租赁合同(2010年3月26日正阳电影公司与刘海富正式签订租赁合同)因此，电影公司也就不可能获得租金。普通人都知道追究法律责任必须以事实和法律为依据这个很简单的道理。不知道正X县人民检察院和正X县人民法院根据什么事实?依据什么法律认为“不影响该笔款项为电影公司的‘公款性质’的认定”?

2.招租公告上约定租金缴纳是以签订租赁合同为前提，因此，刘海富并不是“依照招租公告缴纳的租金”。

根据正阳电影公司发布办公楼对外招租公告的内容为：“5、中标人确定后，2天内与发标人签订租赁合同，并一次缴纳2年租金。否则发标人可重新选择中标人，并将原中标人的押金作为违约金对待” 可以看出，该公告约定缴纳租金的前提条件是签订租赁合同，并且约定了签订合同的时间(中标人确定后，2天内)，而不是以竞拍成功为条件。

3.从证据上看，“借”款时刘海富与电影公司没有形成房屋租赁关系。

这里需要特别强调的是，巩利当时本想把钱交给财务,才是最合适的，但是当时刘海富，职工代表都不同意把钱交给财务。这一事实说明电影公司此时完全没有履行作为租赁合同主体一方的先行义务，而是把一切责任和风险都完全推给了巩利个人。

第一，刘海富是将自己的钱存在巩利的个人账户，而不是存在电影公司的账户上。

第二，巩利是以个人名义向刘海富签订的保管协议。

第三，巩利以个人名义把钱“借”给刘海富。见借条：今借巩利现金壹拾陆万肆仟元整，借款人：刘海富2010.1.8(真实日期为2010.2.8)

因此，电影公司根本就没有和刘海富形成房屋租赁关系，从责任风险来看，只有刘海富有权追究巩利的担保责任，电影公司根本无权追究巩利和刘海富的任何法律责任。

4.本案部分证人证言无证据效力。

证人证言是证人对案件情况的客观陈述，而且是证人对亲身感知的案件事实陈述，而不是对情况分析评价，也不是对案件事实发表看法和意见，更不能做虚假陈述。但是我们看到原判决书上关于部分证人证言有严重瑕疵，如王进基：“刘海富按照竞拍招租公告的规定，交了两年的租金184000元…”(见原判决书第5页)“…这184000元是为了出租电影公司的办公楼而预收的租赁费，应当是电影公司的公款(见原判决书第56)”高炬：“…并交了两年的租金，租金交给巩利了，合同当天也签了…”(见原判决书第6页)这些证人根本不是根据实际情况，而是根据个人想象和猜测进行举证(见公告第5条约定，合同日期等)。可见这些证言是没有证据效力的。

5.刘海富因为担心所交款项存在风险与电影公司约定了担保事项(共同推荐巩利做担保人)：“今收到刘海富交来的存单一张，金额壹拾陆万肆仟元整，我以个人身份担保，此款在房屋没有顺利完成交接之前不会乱用。担保人巩利。”

这笔钱不交单位财务或者上级主管部门保管而交由巩利个人“担保”，是职工以及刘元富出于对这笔钱使用的顾虑(万一不能达成协议，钱被上级主管部门划去，或被单位发给职工)这一决议在巩利出具担保书时职工代表以及上级领导可以作证。而且在刘海富交款并要求巩利出具的担保书上也没有认为该款为租金(见担保书)。

根据刘海富要求荐巩利担保这一条件，该款所有权的转移实际上是附有条件的，而在“借”款期间此条件未成就，因而也谈不上公款，电影公司并不是该款的所有权人。而在正X县的起诉书却认为：“并于当天按规定交了两年的租金184000元(见第一页)”，这与事实不符，与法律相悖。我们恳请正X县人民检察院以事实和法律为依据，证明刘海富“按规定交了两年的租金”，证明刘海富交给巩利的184000元钱属于公款。

二、巩利没有犯罪的主观故意

挪用公款罪在主观上属于故意犯，刑法上的犯罪故意是一种复杂的思维和逻辑过程，要根据案件的因果关系，行为人的动机、目的等因素综合判断行为人是否具有犯罪故意。从以下几方面我们可以看出巩利完全没有挪用公款的犯罪故意。

1.从“借”款数额我们就可以看出巩利在将钱“借”给刘海富时的基本思路：刘海富交给电影公司(后约定由巩利保管)的钱是184000(含押金20000)元。而“借”给刘海富得是为什么借款数额恰好是164000元，而不是184000元或者92000元或者其他数额呢?这正如上述关于这笔钱的性质和状态的说明：因为房屋租赁事项还存在争议，双方没签正式租赁合同，那么假如租赁关系最终不能成立，电影公司只能取得20000元的押金，164000元这笔钱还是要退还给刘海富。这可以看出巩利在“借”款数额的问题上透露了他“借”款的真实原因和目的。

2. 从法律风险上看，在租赁合同签订(租赁关系确立)之前，20000元性质属于竞拍前约定的押金，而164000元则具有履约保证金(或订金)性质(当然，因双方之前没有明确约定，这种性质也只能是理论上的假设)，而根据本案实际情况，若真正按照履约保证金性质处理，真正违约的不是刘海富，而是电影公司，因为电影公司当时由于前期租赁关系未到期，公司家属搬迁协议未达成，根本就无法与刘海富签订租赁合同，因此，如果这笔钱处理不好，真正面临法律风险的是电影公司以及巩利个人，而不是刘海富。

3.从“借”款对象分析，该款的存款人和“借”款人恰恰同为刘海富，而不是与该款项无关的任何其他人，从该款与刘海富的特殊关系、该款项的性质以及双方对该款项作的专门担保约定也可以看出巩利的“借”款行为没有犯罪故意。

4.从“借”款的原因和目的看，巩利从单位和职工的利益着想，一方面希望促成租赁关系，另一方面又没有适当的理由确认这笔钱为电影公司所有，只好采取“借”的方式将这笔所有权本属于刘海富的钱移交(实际上刘海富是要求“退”)给刘海富。这个思路绝对不是猜测或者凭想象得出的结论，我们可以从巩利的供述，刘海富的供述，担保书的内容，以及案件的实际情况得出这一完全符合事实的结论。这也说明，从主观上看，巩利“借”钱的行为是一种复杂的决策思维，而不是一种“挪用公款”的犯罪故意。作为电影公司总经理的巩利，这个决策行为完全是一种合情、合理、合法的职务行为。

5.从当事人之间的法律关系看，本案被告人巩利在事件中所处的特殊地位(总经理职位，款项保管人和担保人)决定了他必须考虑对单位负责，对职工利益负责，对上级主管部门负责，还要对刘海富个人负责，更重要的是巩利为单位的利益以个人身份担保这笔钱，此时不但要承担个人担保的法律风险，还面临个人及家庭人身安全的威胁。综合考虑这些沉重而复杂的问题，巩利最终做出了“借”款的决定。

6.巩利是否将“借”钱的事告知电影公司没有任何法律意义。

如上所述，这笔钱在出“借”之时并不是电影公司的，而是刘海富的。作为招租人的电影公司在没有签订(也无法签订)租赁合同的情况下，在不承担任何责任、义务、风险的情况下，在约定租赁关系成立前没有使用权的情况下，不可能以“租金”所有权人自居。巩利完全是以个人账户保管，以个人名义担保这笔钱，以个人名义承担风险。如果巩利不能将这笔钱“借”给刘海富，哪为什么电影公司能让巩利将这笔钱存在自己账户上，并以个人名义担保，以个人名义承担风险呢?难道电影公司以及电影公司领导，电影公司员工授权巩利保管并担保这笔钱的行为是违法犯罪行为?难道电影公司或者电影公司的某些人想故意陷害巩利?

难道电影公司有权要求巩利承担个人保管义务和个人担保风险，却不允许巩利行使由此产生的个人风险防范的权利?

既然电影公司既不是这笔钱的所有权人，也不负责保管，也不承担合同先行义务和法律风险，那么这笔钱与电影公司就没有法律意义上的关系，巩利出“借”这笔钱是否告知电影公司都没有任何法律上的意义。

7. 巩利没有与刘海富共谋“挪用公款”。原判决书称被告人巩利与刘海富“共谋”“挪用公款”是缺乏事实的依据的，如前所述，巩利将钱“借”给刘海富是出于多种综合因素考虑，主要是考虑到单位的和职工的利益，而刘海富则是担心钱被乱用，自己利益受损，同时又有冯的担保为依据。巩利为公，刘海富为私，冯与刘在“借”款问题上有各自的原因和目的，完全没有共性，因此，在主观上没有共犯故意的基础。

三、巩利的行为名为“借”实为“退”而非“挪用”，是一般的民事决策行为而不是犯罪行为。

由于该款来源、性质以及相关约定等特殊性、复杂性，决定了巩利在处理这个问题上行为的特殊性和复杂性。

1.该款本来所有权既不在电影公司，也不在巩利本人，仅仅是双方约定推荐由巩利暂时以担保人的身份保管这笔钱而已(见上述)，因此，无论巩利是作为单位负责人还是作为个人身份都没有出“借”这笔款的主体资格。

2.由于电影公司和巩利都不是该款的所有权人，因此，也就不存在被“挪用”的“公款”。巩利名为“借”实为“退”的行为，并不是刑法意义上的“挪用公款”的犯罪行为。巩利是既作为单位负责人，又作为款项保管和担保人(自然人)的双重身份，在面对一个普通的民事案件时做的一个特殊的而且合情、合理、合法的民事决策行为。

四、巩利的行为不符合挪用公款罪的客观要件。

《中华人民共和国刑法》第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪……”

1.巩利没有利用职务上的便利。如上所述，巩利保管这笔钱是受单位职工代表，上级领导，刘海富本人各方共同委托指定的，实际上是个人身份保管并担保这笔钱，是单位授权(“利用”)巩利行使权力，因此，巩利是“行使职务上的权力”而不是“利用职务上的便利”，两者是有原则上的区别的。

2.从行为的法律性质看，巩利是为单位和职工的利益，正当行使职务职权做出的民事决策行为，而不是为自己或他人谋取私利的犯罪行为。

五、巩利的行为没有侵犯挪用公款罪的客体。

挪用公款罪属于复杂客体、双重客体，即必须侵犯公有财产的使用权和国家公职人员的职务廉洁性，其立法原意在于打击利用职务便利谋取自己或者他人的私利的行为。

首先，如前所述，本案中的所“借”款项并非公款，巩利向刘海富得担保书上也约定了该款在租赁关系确定前没有使用权。(见担保书“此款在房屋没有顺利完成交接之前不会乱用”)因此，巩利不可能侵犯“公有财产的使用权”。

其次，巩利的“借”款行为是为公不为私，是正当、合理、合法履行职责行为，是为防范法律风险，保护各方当事人利益的正确民事决策行为，不仅没有侵犯国家公职人员的职务廉洁性，恰恰相反，巩利的行为完全符合并维护了国家公职人员的职务廉洁性。

六、巩利的行为不具有刑法上的犯罪意义。

刑法上的犯罪是形式与实质的辩证统一，行为是否构成犯罪除了要符合刑法分则条文的明确规定，也要符合刑法总则关于犯罪实质的规定，见刑法第十三条，但书“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

社会危害性，作为实质犯罪的依据并非是一个抽象的概念，这一点也可以从有关规定得到证明：最高人民法院关印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知(法[2003]167号)第四部分、关于挪用公款罪，(一)单位决定将公款给个人使用行为的认定：“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚”。

上述规定完全说明，在判断一个行为是否构成犯罪，不能仅仅机械的套用法律条文，而要综合分析该行为的原因、目的、结果在社会危害性上的反映。

具体到本案，退一万步讲，即使按照司法机关所认定的巩利 “借”款行为属于“挪用”，所“借”之款为“公款”(即使这一假设成立)但是根据上述规定，巩利的行为也不构成犯罪。

首先，巩利的行为无论从那种角度看，其目的完全是基于各方利益的综合考虑，其结果也完全符合各方的利益需要，没有任何的社会危害性。其次，如果巩利不采取这种措施，结果必然导致各方利益受损，导致人身安全面临危险，导致承担法律责任的风险，这一点司法机关稍加分析就非常明确。

我们认为司法机关根本没有综合考虑本案的真实情况，仅仅从形式上进行简单推理、机械的套用刑法条文，从表象看事实，曲解法律条文，从而认定巩利构成挪用公款罪。作为一个非法律专业人士，巩利在具体复杂的情况下能如此妥善处理这个问题已经非常难得，而作为具有专业知识，专门从事法律工作的司法工作人员竟然完全停留在“借”、“退”、“挪”的字眼上，作机械理解，作形式推理，根本不考虑案件发生的真实原因，凭一纸“借”条认定巩利犯“挪用”公款罪，完全不具备作为专门司法工作人员应该具有的基本辩证思维和实质推理能力。

七、法律风险和案件处理建议。

刑罚是最严厉的社会制裁方式，其严厉性和最后性要求司法者应保持基本的公平正义感，正确理解法律，严格适用法律，稍有不慎将导致对法律尊严和公民权利的双重伤害。

巩利的行为完全是一种全合情、合理、合法的履行职责行为，如果因此被判有罪，不仅要为此背上“挪用公款”的罪名，而且因此被开除公职。巩利为国家工作几十年，时刻为单位和职工利益着想，却因一次合法履职行为，一夜之间身败名裂，不但名誉受损，而且面临生存危机。作为一个普通的市民从此将失去社会立足和生存的基础，这对于任何人来说都是无法接受的。

综上所述，被告人巩利根本无罪。巩利身为正X县电影公司总经理，完全是为了单位和职工利益，正确行使自己的领导职权，完美处理了本单位的一件普通民事纠纷，根本没有违反法律法规，根本不构成挪用公款罪。

如果强行对巩利入罪，显然会侵犯一个普通市民的合法权益;

如果强行对巩利入罪，则让其失去了社会立足和生存的基础;

如果强行对巩利入罪，亦会影响到正X县司法机关的公正形象;

如果强行对巩利入罪，亦会影响社会和谐与稳定;

我们请求贵院查明事实真相，依法对巩利作出无罪判决。

以上辩护意见，尊请考虑!

广东广强律师事务所

王思鲁律师

2012年3月20日

四、刘某某被控挪用公款罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我受被告人刘海富的委托和广东南日律师事务所的指派，在贵院正在审理的巩利、刘海富涉嫌挪用公款罪一案担任刘海富的辩护人(此案由河南省驻马店市中级人民法院发回正X县人民法院重审)。辩护人就本案发表以下辩护意见，诚望合议庭采信。

辩护人认为本案事实和法律关系并不复杂，检察院的指控在事实证据、适用法律等方面都与本案的实际情况有严重出入。刘海富与巩利之间只是一个普通的民事纠纷，并且已经得到了完美的解决。刘海富并不构成犯罪。

案情简介：

正X县人民检察院指控：2009年7、8月份，正X县电影公司发布办公楼对外招租公告，2010年1月29日召开了竞拍招租会，被告人刘海富以每年92000元的租金竞拍成功，并于当天“按照规定交了两年的租金184000元”(含竞拍押金20000元)。后刘海富以其他的经营活动急需资金为由，多次找被告人巩利，要求将其所交的租金借走，巩利于2010年2月7日将其所保管的公款164000元借给刘海富用于其他经营活动，后刘海富分别于2010年5月30日、6月20日归还现金73000元，余下的91000元作为正X县电影公司支付给刘海富的搬迁补偿费、房顶维修费等。

2011年4月15日正X县人民检察院以巩利、刘海富涉嫌挪用公款罪为由向正X县人民法院提起诉讼。2011年8月10日经正X县人民法院开庭审理，认定被告人巩利、刘海富犯挪用公款罪成立，分别判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。后刘海富依法向河南省驻马店市中级人民法院提起上诉。2011年11月1日驻马店市中级人民法院作出(2011)驻刑二终字第114号裁定：一、撤销河南省正X县人民法院(2011正刑初字第158号刑事判决;二、发回河南省正X县人民法院重审)。

我们认为，刘海富根本没有违反法律法规，根本不构成挪用公款罪，请求法院依法判决刘海富无罪。理由如下：

一、刘海富所“借”之款不是租金，不是电影公司的“公款”

正X县人民法院原判决认定：“刘海富竞拍取得电影公司办公楼承租权后，依照招租公告缴纳的租金，已成为电影公司办公楼出租收益，房屋租赁合同未正式签订及履行，不影响该笔款项为电影公司的公款性质的认定…”(见原判决书第8页)我们认为原判决意见在事实与法律上都不成立：

1.原判决与事实不符

本案中，因为双方因为对租赁事项存在争议(前期租赁合同，家属搬迁等问题)，事实上所“借”之款并不是“依照招租公告缴纳的租金”。根据正阳电影公司发布办公楼对外招租公告的内容：“5、中标人确定后，2天内与发标人签订租赁合同，并一次缴纳2年租金。否则发标人可重新选择中标人，并将原中标人的押金作为违约金对待” 可以看出，该公告约定缴纳租金的前提条件是签订租赁合同，并且约定了签订合同的时间(中标人确定后，2天内)，而不是以竞拍成功为条件，所以，刘海富所交款项并不是原判决书上所说的租金。

2.原判决与法律规定不符

因为刘海富与电影公司当时并没有按照公告上的约定在2天之内签订租赁合同，电影公司也没有交付房屋给刘海富，因此，从法律上说无论如何都不可能产生所谓的租金。租赁合同签订之前所缴纳的仅可能是合同定金或者订金，而不是租金。不仅如此，巩利还对刘海富约定了在房屋没有顺利完成交接之前不会乱用。所以刘海富完全可以根据上述事实依法要求巩利返还这笔钱。

3.巩利给刘海富的“担保书”上约定了款项的性质

巩利给刘海富的“担保书”：“今收到刘海富交来的存单一张，金额壹拾陆万肆仟元整，刘海富以个人身份担保，此款在房屋没有顺利完成交接之前不会乱用。担保人巩利。”这个协议本质上不是担保协议(没有从属性)而是一份独立的保管协议;刘海富不把钱交给单位财务或者上级主管部门担保而交由巩利个人担保，是职工以及刘海富自己出于对这笔钱使用的顾虑(万一不能达成协议，钱被上级主管部门划去，或被单位发给职工);这份“担保书”并没有认定这笔钱是租金，也没有认定这笔钱为电影公司所有。

4.对刘海富来说，“借”款行为跟电影公司没有法律关系

第一，因为借款时刘海富还没有和电影公司签订租赁合同。在签订租赁合同之前刘海富与电影公司没有形成租赁关系。

第二，刘海富是将自己的钱存在巩利的个人账户，而不是存在电影公司的账户上。

第三，巩利是以个人名义向刘海富签订的保管协议。

第四，巩利以个人名义把钱“借”给刘海富。见借条：今借巩利现金壹拾陆万肆仟元整，借款人：刘海富2010.1.8(真实日期为2010.2.8)

所以，无论是这笔钱还是巩利与刘海富之间的“借”钱行为都是发生在刘海富与巩利之间的民事法律关系，而不是刘海富与电影公司之间的关系，刘海富完全有权依据法律规定和双方约定要求巩利退还本属于他本人的钱。

5.部分证人证言没有证据效力

证人证言是证人对案件情况的客观陈述，而且是证人对亲身感知的案件事实陈述，而不是对情况分析评价，也不是对案件事实发表看法和意见，更不能做虚假陈述。但是我们看到原判决书上关于部分证人证言有严重瑕疵，如王进基：“刘海富按照竞拍招租公告的规定，交了两年的租金184000元…”(见原判决书第5页)“…这184000元是为了出租电影公司的办公楼而预收的租赁费，应当是电影公司的公款(见原判决书第56)”高炬：“…并交了两年的租金，租金交给巩利了，合同当天也签了…”(见原判决书第6页)这些证人根本不是根据实际情况，而是根据个人想象和猜测进行举证(见公告第5条约定，合同日期等)。可见这些证言是没有证据效力的。

二、刘海富没有犯罪的主观故意

1.无论是根据公告的约定还是担保约定，或者根据法律的规定，在刘海富看来这些钱本来就是他自己的，而且存在巩利私人帐上保管、以巩利个人名义保管(担保)，因此这笔钱不是“公款”。对于刘海富来说他没有任何事实依据或者法律依据要求电影公司退还这笔钱，却可以根据双方约定要求巩利退还这笔钱，不必“指使”巩利“挪用”给自己。

2.从“借”款数额看，刘海富当时是要求巩利将所有刘海富交给他的钱全部“退”还给自己，但是巩利不愿退，刘海富跟他多次协商，最后巩利提出以“借”的方式暂时给刘海富164000元。理由是过年后租赁合同可以签下来，到时再把钱“还”回去，就算万一签不下合同，其中20000元是刘海富竞拍的押金，按理也是不能退的，刘海富也觉得有道理。从“借”款数额的约定可以看出刘海富是想要巩利“退”还他所交给巩利保管的钱，而巩利出于各种因素考虑“借”给刘海富可能将来要“退”还的那部分，而根本没有“挪”用“公款”的故意。

3.刘海富没有与巩利“共谋”“挪用公款”。原判决书(第8页)认定：“…被告人巩利身为国家工作人员，与被告人刘海富共谋，利用职务便利…”。

我们认为这也与事实不符。在“借”钱的目的上，刘海富是担心合同签不了，钱被电影公司乱用，因此希望巩利把钱“退”还给自己。而巩利是想达到签租赁合同的目的，不愿“退”还给刘海富。两个人的想法完全不同，根本就没有“挪用”公款的这个共同的犯罪故意。

三、刘海富的行为不符合挪用公款罪的客观要件

《中华人民共和国刑法》第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪……”

1.刘海富没有指使，也没有和巩利共谋“挪用公款”。检察院指控刘海富“指使”巩利“挪用公款”，原判决书中称刘海富与巩利“共谋”“挪用公款”是缺乏事实的依据的。因为刘海富是把钱存在他个人帐上，而且他是以个人名义为刘海富担保。刘海富只是按照法律规定、公告约定，根据他与巩利达成的“担保”约定，要求巩利把钱还给自己。既然有事先约定又符合法律规定，凭什么说刘海富“指使”巩利“利用职务便利”挪用“公款”呢?

2.从行为的法律性质看，刘海富要求巩利还钱是普通的民事行为，而不是为自己或他人谋取私利的犯罪行为。

四、刘海富的行为没有侵犯挪用公款罪的客体

挪用公款罪属于复杂客体，双重客体，即必须侵犯公有财产的使用权和国家公职人员的职务廉洁性，其立法原意在于打击利用职务便利谋取自己或者他人的私利的行为。

首先，如前所述，由于“借”款时租赁关系没有形成，本案中的所“借”款项并非公款，况且，巩利给刘海富的担保书上也约定了 “此款在房屋没有顺利完成交接之前不会乱用”。因此，刘海富和巩利都不可能侵犯所谓的“公有财产的使用权”。

其次，刘海富要求巩利“退”钱(名为“借”)是为防止自己的钱被乱用的风险，是普通的民事行为。刘海富也不是国家公职人员，也没有利用巩利作为公职人员的这一便利，因此根本没有侵犯国家公职人员的职务廉洁性。

综上所述，刘海富的行为完全不构成挪用公款罪，恳请法院依法判决刘海富无罪，还刘海富清白。

以上辩护意见，尊请考虑!

广东南日律师事务所

彭斌律师

2012年3月20日

五、刘某某被控挪用公款罪一案一审辩护词

尊敬的审判员：

根据《刑事诉讼法》第32条之规定，我受被告人刘洪洋之委托，担任其辩护人，出席今天的法庭审理。在开庭之前，我详细询问了被告人关于本案事实的陈述，查阅了相关材料，现根据事实，依照法律，发表如下辩护意见：

被告人不构成挪用公款罪，亦不构成其他犯罪，即被告人无罪。

一、被告人不具备犯罪主体资格

从犯罪主体上来分析，被告人并不是山东东华水泥有限公司(以下简称东华水泥)的在册业务人员，被告人与东华水泥之间没有劳动合同关系，东华水泥没有支付给被告人任何形式的工资、保险福利等作为一名职工所应具有的起码的福利待遇，其为东华水泥开发市场、销售水泥的行为，是基于合同法意义上的委托劳务合同关系，是平等主体的自然人和法人之间的民事法律关系。公诉书对其开发业务的性质、身份等都有错误的认定，也就是被告人不是东华水泥的职工，而是接受委托，为其开发市场、销售水泥，然后按约定获得约定的利益的一般劳务委托合同关系。对此，被告人与东华水泥的委托合同纠纷，也已于2009年4月份，由淄博高新技术产业开发区人民法院立案审理。因此，从以上事实可以看出，被告人不具备挪用公款罪的犯罪主体要求。

二、被告人使用资金的行为，不符合挪用公款罪的犯罪构成

从犯罪行为上来分析，挪用公款罪的行为是利用职务上的便利，挪用公款归个人使用。这是构成挪用公款罪的核心要件。对此，我国刑法根据挪用公款罪的三种用途规定了构成犯罪的不同条件，这三种用途是：

1、进行非法活动;2、进行营利活动;3、归个人使用。

在本案中，被告人虽然从客户方收取了较大数额的货款，但并没有将这些货款用于非法活动，没有进行其他营利活动，也没有用于个人生活或借贷给他人使用等用途，而是直接用于了其所代理的属于东华水泥的业务之中，是以东华水泥的名义用于了市场开发，其资金使用的利益取向是本公司，而非个人或他人。被告人自从东华水泥开发市场、销售水泥以来，东华水泥没有投入一分钱给被告人，被告人自筹资金，投入水泥市场的业务开发之中，为其创造了可观的经济效益，其开发的市场，东华水泥至今仍在受益，如青岛华欧砼业有限公司、青岛华欧四海建材有限公司等市场，营销业绩已3千多万元，为其创造了可观的经济效益。但是，其间东华水泥并未按约定向被告人支付提成报酬，为了维护日常业务和市场开发，使得被告人不得不四处筹措资金，以开发市场、发展业务。被告人多次找到东华水泥负责人，要求算账结款，但东华水泥久拖不决。业务已经发生效益，市场又需要维护和发展，发展业务就需要资金支持，而东华水泥的违约行为，迫使被告人不得已从客户处支取了部分货款，但这部分货款不是挪作了他用，而恰恰是为了东华水泥的利益而使用，并且是以东华水泥的名义而使用。因此，从挪用公款罪的犯罪行为的构成要件上分析，被告人并不构成挪用公款罪之犯罪。

三、本案实有依强欺弱打击报复之嫌

从本案的成因上来分析，本案的由来，是因为被告人与东华水泥之间委托销售水泥的劳务报酬纠纷引起，是因被告人向东华水泥索要报酬而导致矛盾激化而由东华水泥利用司法对被告的一种打击。

由于东华水泥不及时按约定支付相关报酬，被告人多次找到东华水泥负责人，要求处理，2008年8月26日至9月1日，被告人与东华水泥经理李庆文曾协商签订了一份业务提成文件，后经催要，被告人最后只要求东华水泥支付30万元的提成，但李庆文只答应给付15万元，双方僵持不下，互不让步，导致关系激化，不欢而散。随后不久，淄川区人民检察院即介入本案，将被告人以挪用公款罪立案查处，并将被告人从客户处收取的货款全部索回。并且，被告人所服务的公司是东华水泥淄博万华分公司，按管辖首先应该是万华分公司所在的淄博高新技术产业开发区人民检察院侦查，但该案中，万华分公司却舍近求远，转移到总公司所在的淄川区人民检察院立案侦查。因此，从本案形成的背景、成因上分析，很显然是由于被告人与东华水泥之间因追索劳动报酬之债权债务之合同纠纷的矛盾激化而导致的。现在的状况是：被告人为东华水泥的业务发展创造了良好的业绩机会，东华水泥取得了而且现在仍然享受着这一机会所创造的全部利益，而被告人却为此付出了巨大的人力、物力、财力等等，却没有从中获得任何应得的收益，反而给被告人造成了巨大的经济损失，而且被以挪用公款罪受到了起诉。并且东华水泥在民事案件的开庭中还再三强调被告人是白干活，双方没有约定报酬事项，这种严重违背市场经济规律和法律原则的言论，却仍然左右着法庭的审判。如此荒唐的言论和巨大的利益反差，不能不让人深感不安和遗憾。被告人现在是穷困潦倒，无工无业无经济来源，处境悲惨，38岁了尚不能成家立业，不管是从诚实信用之起码的市场经济原则、做人的原则，还是起码的社会公平正义，本案的发生，东华水泥整人的手段，都是令人不可接受的。

综上所述，被告人不构成起诉书中指控的挪用公款之犯罪，应判决宣告被告人无罪。

白怀君律师

2009年9月17日

六、冀某某被控挪用公款罪一案二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

经冀某某同意，我们继续担任其涉嫌“挪用公款罪”一案的二审辩护人，现就朝阳区人民法院(2007)朝刑初字第3679号判决书(以下简称一审判决)发表如下辩护意见：

辩护人认为，一审判决认定冀某某犯挪用公款罪，事实不清，证据不足，适用法律错误，二审法院应依法撤销一审判决，改判冀某某无罪。现分述如下：

一、一审判决认定“冀某某身为国有公司从事公务的人员”，属认定事实(定性)错误。

首先，中房投资控股有限责任公司(以下简称“中投公司”)是有限责任公司(一审判决也是这样认定)，其创办资金和发展资金都非国有资产，故中投公司根本不是国有公司，中投公司项下的资金自然也不是“公款”。

根据辩护人在一审和二审期间提交的证据和庭审中被告人冀某某、匡建军(辩护人在一审中多次申请法院调取关于中投公司国有资金注入的证据，但一审法院始终没有调取)的供述及辩解，在中投公司设立并改制过程中，国有资金始终没有实际注入，(见辩护人提交于二审法院的证据一《会议纪要》，“实收资本(均未实际到位)……(其中实收资本3000万元为虚挂)”)也没有土地、房产投入。

同时，二审中检察员也调取了国资委证明、中投公司证明、建设银行对账单等证据证明，3000万元资本金并没有实际到位，中投公司在冀某某卸任以前始终是江泓、冀某某多方筹措资金开展经营，并自负盈亏、独立核算。这是在特定历史条件下形成的“名为国有，实为私营”的“红帽子企业”，根据国务院《企业国有资产产权登记管理办法》及其《实施细则》、《企业国有资产产权登记管理办法》，确定企业性质，进行产权界定，不应以企业法人登记的经济性质来界定资产性质，而要追溯到企业初始投资的资金来源，按照，“谁投资，谁所有，谁受益”的原则确定;而且2004年1月16日最高人民法院颁发的司法解释《最高人民法院行政审判庭关于“红帽子”企业产权纠纷处理有关问题的意见》里进一步确认了“二、人民法院在审理这类行政案件时，对实体问题应当尊重“谁投资谁所有”的原则。在审理过程中，人民法院可以依法委托审计等机关进行审计或者鉴定”;因此，在司法实践中，如“陆建中被控贪污案”，法院就认定律师事务所主任陆建中将名为国有实为私有的律师事务所的财产据为己有不构成贪污罪。故，综上所述，法院应对中投公司的资金来源进行实质审查，不能因其工商注册登记为国有公司，就认定其符合贪污罪的主体要件。本案证据表明，中投公司并非国有企业，其名下的资金也非“公款”，即便认为冀某某有挪用的行为，其也不能构成“挪用公款罪”。

其次，案发时，冀某某系中投公司的总经理，根据中投公司章程，“公司设经理一名，由董事会聘任或者解聘”，中投公司到今天为止历任总经理(包括冀某某)都是聘任产生，是平等主体之间协商之下的合同关系，而非国有公司“任命”或“委派”。受委派和从事公务是具备“准国家工作人员”身份的两个条件，且要求同时具备、相互统一。受委派是从事公务的前提，从事公务是委派的内容。如果虽受委派但非从事公务或者虽从事公务但非委派职权所应从事的事务，都不能视为受委派从事公务，故，冀某某的身份不符合我国刑法关于挪用公款罪的主体要件。

二审中，检察员对辩护人出示的用于证明冀某某非国家工作人员的证据，仅一句“不能成立”外没有发表任何意见和相反证据佐证，故，二审法院应对我方出示的该组证据予以确认并采纳，这样因冀某某的主体身份不符合刑法对挪用公款罪主体要件的规定，应当认定其不构成挪用公款罪。

二、一审判决据以认定冀某某构成挪用公款罪的证据严重不足。

一审判决据以认定冀某某犯挪用公款罪，“上述事实，有公诉机关提供的下列证据证明……”,共计27份证据，而这些证据中的26份仅能证明北京中运达商贸有限公司账户内的人民币共计710295元系中投公司的资金且是匡建军让张延军开出的两张支票用于王桦购房。而仅有一份证据证明冀某某明知并指使匡建军用公款购房——“26、被告人匡建军的供述证明，将典当幸福公寓两套住房及从山西融资所得款项打入中运达帐户，是被告人冀某某决定的。冀某某两次让其动用中运达公司账户内的钱款用于个人购房以前，都是先询问账户内的余额再告知挪用的数额。”

一审判决采信26#证据理由如下，“本院认为，被告人匡建军的供述是认定被告人冀某某有罪的重要证据，该供述客观真实，应当予以采信。”

辩护人认为一审判决的认定缺少了事实及法律依据，匡建军的供述依法不应采信。理由如下：

(1)匡建军的供述是孤证，无法与其他证人证言及被告人冀某某的供述相互印证，除匡建军的供述外没有任何一份证人证言、同案犯供述及书证和匡建军供述相印证，特别是冀某某从未做过“指使”匡建军使用中运达公司账户中的“公款”为其筹措房款的供述。

(2)匡建军是同案犯，与冀某某有着直接的厉害关系，即，如果不能认定冀某某指使匡挪用公款，或者说不能认定冀某某构成挪用公款罪的话，那么匡建军将一人承担全部责任。

A、匡建军的供述自我矛盾。

关于冀某某是否明确指使匡建军为其“筹集公款”购房的情节上，匡建军多次供述不一致。

匡建军2007年4月24日供述(卷六p22)，“你知道冀某某让刘文波拿40万元的支票是为什么?答：我不知道，冀总也没有和我说。(30多万元的支票)这张支票是干什么用的?金额多少?”答：我不知道。” 2007年5月21日匡建军供述(卷三p038)问：这两笔钱当时冀总是怎么说的?答：当时冀总就是说他要用钱，我自己理解就是冀总个人有什么事需要钱。”以上供述显示，冀某某没有告知匡建军是为了什么原因而筹集房款，甚至没有明确是私用还是公用。

2007年5月14日匡建军的供述(卷六p33-p50)，“这时冀总跟我说，我个人要用点钱，你让张延军开出一张40万元的支票给刘文波。”“冀总就跟我说他个人需要用钱，具体数额无法确定，让我开出一张空白支票，交给刘文波就行。”匡建军2007年5月15日供述(卷三p031-032)“当时我不知道冀总要钱干什么用，只是知道冀总自己要用，过了两天才听说张延军和刘文波说是冀总买房子用了” “冀总就说他个人用，也没有说具体的用途。”以上供述显示，冀某某告知匡建军是为了“个人需要”委托其帮助筹款。

2007年5月22日匡建军供述(卷三p041)，“冀总给我打了电话，跟我说王桦买房子需要用钱，差不多需要八十万的样子，接着又问我典当回来的钱还有多少?”以上供述又表明，冀某某明确告知匡建军是为了购房让他使用典当回来的余款购房。

由此可见，匡建军以上供述是明显矛盾的。而核实清楚该情节又是非常关键的，因为在冀某某没有明确指示匡建军筹集中投公司“公款”用于个人购房，则匡建军自行决定使用中投公司公款，挪用公款的刑事责任只能由匡建军一人承担。

B、匡建军的供述与证人证言无法印证。

关于经办人员是否知道购房一事，匡建军与证人证言不一致。例，匡建军2007年5月15日供述(卷三p031-032)，“过了两天才听说张延军和刘文波说是冀总买房子用了” 而张延军2006年4月27日证言(卷三p82)称，“匡建军跟我说开一张40万元转账支票交给刘文波……2006年的时候我听匡建军说这钱用来给冀某某买房子了。”

关于谁通知的刘文波取支票一事，匡建军与证人证言不一致。例，匡建军2007年5月14日供述(卷三p35)，“谁通知刘文波去取钱的?应该是冀总通知的。”而刘文波2007年7月5日证言(卷三p142)称，“匡建军打电话让我去张延军那取一张40万的支票，交给售楼处把王桦买房子的款交了。”“是匡建军打电话让我去售楼处给王桦交的40万元房款。”

关于冀某某是否管理中运达账户一事，匡建军与证人证言不一致。例，匡建军2007年4月24日，“把钱入到中运达是谁的决定。答：是冀总的决定。”“(进入中运达的钱的支出)是冀总决定的，我去通知张延军具体执行的。”张延军的2007年4月27日证言(卷三p81)称，“到后来中运达的账户实际上就是为了匡总走帐方便用的。问：冀某某清楚这件事么?答：我不清楚，我和冀总见面很少。”

C、匡建军的供述与同案犯冀某某的供述不吻合。

对于指使匡建军以公款帮其筹集房款问题，冀某某始终否认。例，2007年4月28日冀某某供述(卷三p12)“后来我就找到匡建军说给我找点钱交订金用，匡建军答应了，具体是谁经办的这件事我也不清楚，最后钱确实交齐了，这我认可。”“我不清楚(匡建军交的房款是从哪里来的)，我就交给匡建军办，也不知道他从哪弄来的钱，但我确实没想让匡建军挪用中投的公款。”2007年5月15日冀某某供述(卷三p21)“我又去找匡建军，让他给我拆解点钱买房用，没有说数量。当时匡建军和我说他去想想办法，然后就先后拿来两张支票。”“你问匡建军支票是哪里来的?没有问，我也不知道。”;对于是否明知中运达公司账户资金问题上，冀某某始终否认。冀某某2007年4月24日2供述(卷六p012)“中运达公司是怎么回事?”“这个公司我不清楚。”“你们公司有很多业务款项都流向中运达公司，这个事情你清楚么?答：这个事情我不清楚。”)

以上匡建军的多次供述前后严重矛盾：1、对冀某某是否明确告知其钱的用途前后不一致;2、对冀某某是否明确指示其用中运达公司账户中的资金供述前后不一致;3、对是否冀某某明确指示其用中投公司公司公款供述前后不一致;而一审判决，认定了张延军的证言，“当时是匡建军让其(刘文波)到张延军处拿支票”;“北京中运达商贸有限公司公司是被告人匡建军让其(张延军)找人成立的”;“匡建军让其(张延军)开出一张40万的转账支票交给刘文波”;“7月28日，匡建军让其开出一张空白转账支票”，同时匡也承认的事实下，在没有其它证据佐证的基础上认定，认定以上具为冀某某指使匡建军所为，空中楼阁，何来之理?

二审庭审中，检察员在对匡建军提问，“冀某某对你说他买房子需要用钱么?”匡建军再次提出了矛盾于之前供述的新的说法，“他没有说要买房子，只是说自用。”二审中又一次矛盾!

综上，辩护人不能说匡建军是为了逃避自己擅自做主使用公款的罪责而再一味推卸责任给领导和具体经办人员，但是其供述的严重孤立地位，使该案的事实严重不清，根据疑罪从无、有利于被告的原则，法院应不采信匡建军指证冀某某的供述。

三、中投公司因其设立时没有国有资产注入，缺少发展资金，长期以来都是借款经营，至今冀某某本人借款或通过其亲属公司、个人借款数百万元至今未还。

根据辩护人提交于一审法院和二审法院的证据可以看出，在冀某某经营管理中投公司期间，因中投公司设立和改制期间并没有国有资本进入，其发展过程中所需要的资金全部为冀某某以个人名义或者通过个人向其它公司、个人多次借款，借款主体包括邢志斌、上立大投资顾问有限公司、张延军、董凤英、刘建毅、王桦、冀福兴、利通公司等，在指控冀某某挪用公款的2004年4月至7月间，冀某某自己或者通过自己向其它主体为中投公司借款共计(冀某某自己借给中投公司51万元，冀某某向其亲戚冀福兴的邯郸市第二建安有限公司、邯郸市施德安居建筑安装有限公司借款220万元(见辩护人提交二审法院的证据)，冀某某向其前妻利通公司借款500万元用于广顺公司向北京城建支付的费用)至今尚未归还620万元整。

以上可以看出，冀某某对中投及广顺公司享有巨额债权，即使冀某某使用了中投公司的公款，根据民法债权债务冲抵原则是可以抵消的，一审判决称：冀某某对公司的债权和其“挪用”公款是没有关系的。辩护人认为，要严格按照“排除一切合理性怀疑”的原则追究被告人的刑事责任。冀某某和中投公司、广顺公司之间存在巨额且多次的债权债务关系，如果冀某某在使用71万余元的时候，明确记账为 “还借款”，此案就不会发生，换言之，本案在本质上只是财务手续上的瑕疵问题，是再平常不过的借还款问题，冀某某主观上并未挪用公款的故意;现在也完全可以为实现冀某某享有的债权，通过调整账目的方式使债权债务相抵销。故，该案“使用公司资金的行为”并非只有“挪用公款”一种可能，还可通过民事法律解释并调整之。而且，根据刑法的谦抑性原则，也不应认定冀某某构成犯罪。

二审庭审中，检察员通过向中投公司调取证据也证实了辩方以上的观点，同时也感谢二审中检察员的认真取证，调取了大量关于冀某某能够领取多份工资、津贴、福利，但是冀某某没有领取，仍有公司拖欠他个人的款项未结的情况，由此可见，冀某某完全没有挪用公款的主观故意。

以上可以看出，即使冀某某有使用公款的行为，也只是折抵同期借款，是合理合法的民事行为，并不构成犯罪。

尊敬的二审合议庭诸位法官：

综上所述，冀某某并非国有公司委派从事公务的人员;一审判决认定冀某某犯挪用公款罪的证据仅有同案犯的供述;中投公司并非国有企业，其资金是单位资金而非公款;冀某某对中投公司有巨额债权，认定冀某某犯挪用公款罪适用法律错误、证据严重不足，显失公平，恳请二审法院依法改判。

谢谢。

广东广强律师事务所

肖文彬律师

莫少平律师

2009年4月13日

七、侯某被控挪用公款罪一案一审辩护词

审判长、审判员：

广东XX律师事务所接受被告人侯某的委托，指派我们作为其辩护律师，出庭为其进行辩护。通过仔细查阅卷宗，询问了被告人并通过法庭调查，使我们对本案情有了比较全面的了解。现依据事实和法律提出如下辩护意见：

一、公诉机关指控被告人侯某挪用公款罪的罪名不成立。

挪用公款罪惩治的是公款私用的行为。本案的事实证明，购买债券的100万公款首先是从五所帐户转入南方设计院帐户，再转入名称为南方设计院证券公司的帐户，直至申购、抛售债券后再转回南方设计院，最后转到五所基本帐户。整个过程均可看作五所通过设计院帐户购买债券，所买债券一直都在设计院单位名下，抛售债券后的所得款项又回到了五所帐户上。这些过程均说明是五所购买债券的行为，并不存在任何人挪用公款的情形。直到抛售债券后的获利，从五所帐户转入各人工资帐户，该行为应为私分国有资产产生的孳息，而不是挪用公款的行为，因此公诉机关指控两被告构成挪用公款罪是不成立的。

二、对被告人侯某的指控证据不足，事实不清。

起诉书中对两被告的指控证据严重不足，事实不清。公诉人指控侯某与戴某商量并在其同意下，将公款转到侯某私下开设南方电子工程设计院帐户，并将转到该帐户的100万元转到海通证券股份有限公司然后申购债券，并均不记帐，构成挪用公款罪。对于以上指控当中的“将转到设计院帐户的100万元再转到海通证券股份有限公司然后申购债券，并均不记帐”这些指控，控方均无举证。根据刑事诉讼法第五十八条规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的证据”。对于私下开设帐户，公诉人只在庭上出示了署名经办人为侯民华的帐户开户申请书一份证据，但被告人当庭否认了其参与开立设计院帐户的行为，且该开立帐户申请书上的笔迹包括签名均不是其本人的笔迹，辩护人开庭前也已向法院申请了笔迹鉴定。并无任何一份证据能证明被告参与了购买债券的活动。因此对于起诉书中指控侯某私开设计院帐户、买卖债券等均是无事实依据的。

起诉书中指控被告人侯民华与戴某商量挪用公款，但公诉人出示的证据只是两被告人在侦查阶段所作的供述，而两被告人在审查起诉阶段作的供述均否定了这份供词。该份供述是五所纪委召集参与申购债券的财务处的人开会时说，若被告人主动承担责任则此事将由五所纪委在内部处理，在此情况下，被告人在当时的各种行政压力下才作的违心供述，这些事实五所纪委丁书记和李和平、岑春华的证言均可证实，因此被告人在侦查阶段所作的供述不可采信。同时岑春华的证人证言证明是张丽提出用单位款项购买债券的。并且当时两位处长均不在所里，张丽应为当时的负责人，这些财务处是周知的。因此张丽假借戴某已同意指示侯民华从五所转出100万是完全可能的。况且侯民华仅为五所的一名出纳，其不可能也无权决定是否以单位名义购买债券的，因此对于侯民华的指控，事实不清、证据不足。

三、本案是集体性违反财务制度的行为，被告人侯某仅是一个普通的集资者。

1、本案是集体性违反单位财务纪律的行为。首先，参与债券申购的人都知道截止期前是未凑齐钱的，那么可以推定交齐100万不是截止期前，而是截止期后，否则就没必要从五所转出100万到设计院帐户。其次，民生银行人员来五所介绍过债券申购的事，那么参与债券申购的财务处人员是知道申购债券是以100万为单位并且有截止期。因此在知道未交齐钱、申购债券有截止期的情况下，其他参与办理债券申购的人则均知道申购债券的款项是从五所转到设计院的事实，那么参与了债券申购的人都要承担违反财务纪律责任，因此这是一个集体行为，而不是一两个人的行为。

2、被告人侯某不是组织者。财务处同事一起集资申购债券，并不是被告人侯民华鼓动或发动的。财务处三个人的证言都证明是“我们财务处的人叫民生银行的人来介绍…我们财务处几个人商量”。 侯某也不是组织者，两被告人均否认之前供述;无证据证明是侯民华打电话给戴某商量购买债券的事情，相反有证人岑春华和戴某可以证实是张丽打过两次电话给戴某想动用公款。后来侯将五所支票转出到设计院也是受张丽指示称戴某同意才办理的，并由另一出纳加盖私章，否则其个人是无法完成的。不记帐也不应由侯某承担责任，因为记帐不是侯民华的工作职责，且侯民华无权要求会计是否记帐。

3、被告人侯某仅是一个普通的集资者。其只是按张丽的指示将100万款项从研究所转入南方设计院帐户，其行为只是履行作为出纳的职务行为。从财务制度来看，侯某也是没有能力一个人将100万款项从五所帐户内将钱转出的，因为将单位款项转出，在转帐支票上还要盖处领导私章，而这个公章由现金出纳吴佳敏负责保管，无领导批示也不能盖章。开庭时也查明侯民华一个人是无法动用公款，必须要有领导批准，否则另一个出纳吴佳敏也不会盖章。将五所款项转到设计院帐户的主要责任应由当时财务处的临时负责人张丽承担，吴佳敏也要承担100万转出的直接责任，而且张丽和吴佳敏是集资参与者和申购债券的当事人。因此，侯某只是普通的集资者，且其行为是在张丽的指示下履行职务的行为，所以即使该行为欠妥，侯民华也不应该承担任何责任。

综上所述，临时负责人张丽和现金出纳吴佳敏在转出100万支票过程中的行为不构成犯罪，因此侯民华的行为也不构成挪用公款罪，该公款二月二十七日转出五所、三月六日转入五所，动用时间很短，给单位造成的损失也非常小，只属于违反财务规定，最多与财务处其他参与申购债券的人一样，应承担行政方面的责任，由单位内部进行处罚，而不构成犯罪。恳请贵院查清事实真相，以维护被告人的人身权利。

广东XX律师事务所

肖松明律师

2007年2月28日

八、吴某某被控挪用公款罪一案二审辩护词

审判长、审判员：

河南王城律师事务所接受吴志强家属的委托，指派我们作为吴志强被诉挪用公款罪一案吴志强的辩护人，我们接受委托后，会见了在押的被告人吴志强，查阅并复制了全部卷宗材料，进行了大量的调查取证，刚才经过法庭调查，又听了公诉人发表的公诉词，对本案有了更加全面的了解，现发表辩护意见如下：

一、威特斯商贸有限公司的性质是名为个体，实为法人股东与个体股东混合所有性质的有限责任公司，其两份营业执照可以为证。【见证据(1)、(2)】

(一)新纪元公司是威特斯公司的“隐名”股东，出资额为25.4万元，占出资总额的84.67%。

新纪元公司投资25.4万元和新纪元职工投资4.6万元共同成立了威特斯公司，鉴于新纪元公司的特殊情况，为了规避债务，被迫作“隐名股东”，而将其股金和股份虚拟在自然人股东身上。

新纪元公司资不抵债、债台高筑，公司办公室、帐号、财务账本三天两头遭法院查封，无论是干部还是职工，每月仅有300元的生活费，在此前提下，公司中层以上领导按照上级集团领导的改制要求，集体研究成立威特斯公司，给企业找条出路，给职工找碗饭吃，鉴于公司长期效益不好，职工无钱可投，公司才决定中层以上必须集资入股，职工个人入股自愿，由于靠职工集资根本注册不了公司，公司领导才集体研究由公司自然人股东和新纪元法人股东共同组建威特斯公司，由于新纪元外欠款太多，公司领导才集体决定新纪元只能作“隐名股东”，将新纪元的投资款虚拟到自然人股东上，以防止法院因查封新纪元的款而牵涉到威特斯公司，影响威特斯公司的经营。

(二)威特斯公司的自然人股东为8人(其中高文峰为“隐名股东”，候小强为其挂名股东)，另有隐名股东3人，共11人，投资总额为4.6万元，占出资总额的15.33%。

新纪元公司的11个自然人出资成为了威特斯公司的股东，他们的出资额分别是吴志强6000元，赵哲、林国平、高文峰各5000元，刘延召、陈钢、王彩华、尚建灵各4000元，白锦娟、王孟、王海峰各3000元，共计46000元。注册时高文峰的股东身份由候小强挂名，高文峰为隐名股东，白锦娟、王孟、王海峰投资的9000元用于了注册威特斯公司，却没有在章程中显示其为股东身份，显然属于隐名股东。

威特斯公司章程中自然人股东名下的股金，由三部分组成，一是自己的实际出资，分别为6000元、5000元、4000元;二是新纪元公司出资的股金24.5万元，挂名平均分摊每人31750元;三是白锦娟等3个隐名股东的股金9000元，每人挂名平均分摊1125元。自然人股东都仅认可自己出资了6000元或5000元或4000元，他们被挂名平均分摊的31750元新纪元公司的股金是不得已而为之，是为了不显示新纪元股东身份的无奈之举，并不是这些资金被用来作为自然人股东个人的投资金。

二、吴志强的行为不构成挪用公款罪，而属于改制过程中为了规避债务对新纪元股东的身份进行隐名，对其股金、股份虚拟挂名到自然人股东名下的违法违纪行为。

(一)吴志强不具备挪用公款罪所要求的特殊主体资格。

根据我国《刑法》第93条、第292条、第384条的规定，只有国家工作人员和拟定的国家工作人员才能构成本罪，这两种身份吴志强均不具备。

1、吴志强不是当然的国家工作人员。

当然的国家工作人员即刑法第93条第2款所规定的，专指在国家机关从事公务的国家工作人员;吴志强显然不是。

2、吴志强不是拟定的国家工作人员。

拟定的国家工作人员，即刑法的93条所规定的国家工作人员，包括：在国有公司、企事业单位和人民团体中从事公务的人员;受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员;其他依照法律从事公务的人员。

(1)吴志强不是在国有公司从事公务的人员。

吴志强所在的新纪元公司，所有制性质是混合型，即新纪元公司不仅有国有性质的股东洛轴集团公司，又有集体性质的股东洛轴实业总公司。所以新纪元公司的性质不是国有公司，吴志强在新纪元公司工作，显然不属于在国有公司从事公务。

(2)吴志强并没有接受任何国有单位委派从事公务。

吴志强到新纪元公司工作是接受新纪元公司的聘任(试用期1年)，而不是受到洛轴集团的委派，更没有受到其他任何国有单位的委派。【见证据(3)】

(3)吴志强不属于“其他依照法律从事公务的人员”。

(二)吴志强的行为不符合挪用公款罪的客体特征，本案并未侵犯公共财产的所有权。洛轴公司对“情况说明”审核后加盖新纪元公司公章的行为，说明了新纪元公司和洛轴公司对投资行为的认可。

1、新纪元公司有权投资成立新公司。

从我国公司法第46条第(三)项、第50条第二项的规定看，公司有权对外投资，新纪元将其资金投资成立威特斯公司是有法律依据的。

2、新纪元公司作为隐名股东投资成立威特斯公司，是经过多数董事同时也是占公司多数股份董事的同意，应视为经过了董事会的同意。【见证据(4)】

新纪元公司共有董事7名，分别为董事长高文峰，董事李卫国、吴志强、霍斌、林国平、徐绍仁、赵哲。吴志强、赵哲同时又曾被公司试聘为副总经理。新纪元公司投资干洗店等第三产业项目，事先是响应公司改制号召，并由新纪元公司决定派人到上海考察学习，事中由吴志强、林国平、赵哲直接参加新纪元中层以上班子会进行研究决定，事先事后由吴志强、赵哲向董事长高文峰进行了汇报，高文峰以个人出资5000元表示支持，并派候小强作为自己的挂名股东参与注册新公司。

威特斯公司注册登记中，候小强名下虚拟的31750元新纪元公司投资款，应视为是高文峰名下虚拟的，所以新纪元公司4名股东(包括控股股东董事长高文峰)是同意新纪元公司作为隐名股东投资成立威特斯公司的。

3、吴志强和赵哲作为新纪元公司曾经试聘的副总经理(试聘期一年已过，公司既未续聘也未解聘)，和公司中层以上集体研究实施公司对外投资方案并无不当。

吴志强经过公司多数董事同意，并经董事长许可后，才开中层以上会议落实投资方案，这是行使正当的权利。隐名股东和虚拟股东、虚拟股金的做法是情有可原的。

4、新纪元公司事后在《关于洛轴新纪元公司设立洛阳市威特斯商贸有限公司的情况说明》加盖公章的行为，说明了新纪元公司及其控股股东洛轴集团对新纪元公司投资行为的追认。【见证据(5)】

新纪元公司的全部公章都由控股股东洛轴集团成立的新纪元工作组收走并保管，洛轴集团新纪元工作组对2005年6月9日，除吴志强之外的威特斯全体股东书写并签名的《新纪元公司设立威特斯公司的情况说明》审查核实后予以加盖了新纪元的行政章，这一加章行为既表明了新纪元公司对投资行为的认可，也表明了新纪元控股股东洛轴集团对新纪元投资行为的认可，认可后的行为就是合法的，这种认可行为是有溯及力的，是溯及到行为发生时，也就是说认可了投资行为发生时即具有法律效力。

5、威特斯公司的收益全部用作新纪元公司的开支，既说明了威特斯公司是新纪元开办的公司，也说明了投资行为并未侵犯新纪元公司财产的所有权。【见证据(6)、(7)、(8)】

威特斯公司的收益，自然人股东未分配一分钱，而新纪元公司却享有了威特斯公司的全部收益，其中包括新纪元公司的下列费用：电话费1003.28元，汽油费500元，停车费及出租车费113元，业务招待费2478元，食品1000元，合计5094.28元。另外新纪元的开支而由威特斯公司支付的票据5000多元在检察院手里，上述10000多元支出是由新纪元办公室主任刘延召经手的。经新纪元公司财务经理支付新纪元的应付款项有：职工工资1500元，电话费700元，职工过年福利费600元，退还职工住房公积金3700元，合计6500元，票据在检察院。

我们知道，注册公司是为了营利收益，若威特斯公司不是新纪元公司成立的，不可能存在威特斯公司的收益全部用于新纪元公司，而其自然人股东长达一年分文未取的情况，也说明了未侵犯新纪元公司的财产所有权。

(三)在主观方面，吴志强并不具备非法取得公款使用权的故意，其行为的目的是为了响应改制，为企业找条出路和为职工找碗饭吃。不具有挪用公款的直接故意。【见证据(9)】

1、挪用公款具有非法性。即行为人未经批准或许可(包括直接明示的许可或间接的默许)，违反规章制度私自动用公款。本案新纪元投资公司事先经过多数董事的同意，事中由中层以上人员集体研究分头实施，事后也得到控股股东和新纪元公司的追认，所以投资行为是合法的。

2、挪用的本意，是指公款私用、移用、占用、借用。行为的目的是为了使用，包括归个人使用、进行非法活动、进行营利活动。本案是投资行为，是对公司资金的公款公用，只是基于特殊原因，而采取了隐名股东、虚拟股金的做法。

3、挪用具有“擅自借用”的特性，本案是经过了合法的研究、许可和追认。

(四)在客观方面，吴志强不具有挪用公款进行营利活动的行为，其行为是公司改制投资成立新公司的行为。【见证据(7)、(8)、(9)、(10)、(11)、(12)、(13)】

1、注册公司是新纪元公司的职权行为，不存在挪用问题。

2、威特斯公司的营利活动是新纪元公司追求的正常的合法营利活动，是公司法允许的行为。

3、威特斯公司的营利是归开办公司的新纪元公司所有和支配，不存在吴志强等个人进行营利活动，更不存在个人分配公司营利。

综上所述，吴志强不具备挪用公款罪所应具备的犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面和犯罪的客观方面的任何构成要件，所以吴志强的行为不构成挪用公款罪。

三、公诉机关存在以下违法和不当行为，直接影响到其公正性、合法性和证据证明力。

(一)、违反刑事诉讼法和六部委的规定，在整个侦查阶段不让律师和吴志强会见，这是对律师会见权和吴志强获得法律帮助权的双重侵犯。

侦查机关应在48小时内安排律师会见犯罪嫌疑人，这是六部委对侦查机关违反刑事诉讼法侵犯律师会见权而作出的专门规定，而本案的侦查机关对吴志强家属委托的辩护律师张松连续一周多的会见要求竟然置之不理，在长达20多天的整个侦查阶段不予安排律师会见。这种连律师合法权益都侵犯的行为，这种视国家基本法和六部委规定为无物的行为，很难让人相信其侦查的公正性、合法性，很难让人相信其对犯罪嫌疑人的讯问和对证人的询问的合法性。在不合法情形下取得的证据本身就有缺陷，一开始就丧失了证据的证明力。

(二)、公诉机关违法对能证明被告无罪、罪轻的证据不仅不收集，相反对证人提交的无罪、罪轻的证据予以隐匿不向法院移送。

我国《刑法诉讼法》第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”但公诉机关却不是这样做的，对被告人的笔录和询问证人笔录不是全部移交，而是拣有罪、罪重情节的提交，对证人提交的无罪证据如：新纪元公司应付而由威特斯公司支出的10000多元的票据证据;新纪元公司盖章，七个证人联合签名的《关于洛轴新纪元公司设立洛阳市威特斯商贸有限公司的情况说明》等证据，公诉机关就没有移交，也没有在起诉书或当庭庭审中提及。

(三)、吴志强符合取保候审的条件，在侦查和起诉阶段，先后有两名律师分别提交了代为取保候审申请书，公诉机关却不依法办理取保候审手续。

张松在向检察机关递交有关手续时就将代为取保候审申请书提交了，本辩护人于2005年6月24日即向公诉机关递交了“代为取保候审申请书”、“取保候审保证书”、“看病申请书”，并附有吴志强身患五种严重疾病(1、乙状结肠明显延长、迂曲;2、结肠息肉;3、肛窦炎;4、混合痔;5、乳头状肿瘤)的内镜图像诊断报告单、放射诊断报告单、电子肠镜检查影像系统报告单、转院转诊申请单、抢救治疗住院病历等相关证据。吴志强涉嫌的是取保候审后不具有社会危险性的挪用公款罪，该罪犯罪嫌疑人无病也可依法取保候审，而在犯罪嫌疑人身患五种严重疾病又履行了合法的取保候审手续后，公诉机关更应取保候审。犯罪嫌疑人也是中国公民，应该享有法律赋予的取保候审权和看病权，公诉机关武断地不支持取保候审，是对律师代为取保候审权和当事人取保候审看病治疗权的双重侵犯。

四、需要特别说明的几点情况：

1、新纪元不是国营的。

2、吴志强不是国有公司委派的。

3、吴志强不是新纪元公司的法定代表人，仅是公司试聘的两个副总经理之一，一年试用期(2002年4月11日—2003年4月10日)满后未得到正式聘用，应属于一般管理人员。

4、吴志强名下仅虚拟新纪元股金31750元，其仅应对该虚拟挂款承担相应的法律责任和行政责任，而不应对其他人员的虚挂股金承担责任，其作为普通的管理人员，不应对全部行为承担责任。

5、在公诉机关的胁迫下，自然人股东被迫全额出资将新纪元公司的股权买下，由虚挂股东变成了真正的股东，为公司改制和职工谋生找到了一条吃饭的门路。【见证据(14)】

6、新纪元公司并未遭受任何损失。

7、吴志强已充分认识到了自己工作的违法、违纪性，并有悔过表现。【见证据(15)】

8、吴志强的病情严重，急需治疗，请法院庭审后立即变更强制措施，预防吴志强病情意外发生，本辩护人已向贵院提交了代为取保候审申请书。【见证据(16)、(17)】

综上所述，吴志强不构成挪用公款罪，请法院依法判决吴志强无罪。

河南王城律师事务所

张水山律师

余详东律师

2005年7月22日

九、刘某被控挪用公款罪一案二审辩护词

尊敬合议庭法官：

作为刘辉的一、二审辩护人，我们在一审中已充分、详尽地阐述了我们的辩护观点，即：刘辉的行为不具备挪用公款罪的客观构成要件，指控刘辉构成挪用公款罪证据不足，罪名不能成立。在此，不再展开论述。二审中，我们除坚持上述基本观点外，针对一审判决补充发表以下辩护意见，供合议庭参考。

1、一审判决认为：“刑法并无规定，挪用公款给其他人使用的须以‘牟利’及‘以行为人个人名义出借’为犯罪构成要件。”这一观点根本不能成立，理由是：首先，现行有效的司法解释中已明确规定，“牟利”及“以行为人个人名义出借”是挪用公款罪的犯罪构成要件。2001年10月17日，最高院最新出台了《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》，明确界定"挪用公款归个人使用"的内涵为：①“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用”;②“国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。”可见，挪用公款罪在客观方面至少应具备两个特征：其一，牟利。行为人挪用公款目的在于谋取“利息”、“回扣”、“酬金”等“个人利益”;其二，以行为人个人名义出借，行为人挪用、出借公款给使用人，用的是行为人个人的名义，而不是行为人所在单位的名义。上述司法解释规定“挪用公款给其他人使用的须以‘牟利’及‘以行为人个人名义出借’为犯罪构成要件”再明显不过了，怎么能说“刑法并无规定”?其次，现行有效的关于刑法的司法解释毫无疑问是“刑法”的有机组成部分，一审判决没有理由将其排除在“刑法”之外。所谓刑法，指的是刑法的法律体系，而非仅指刑法典，最高院的上述司法解释是从法律适用的角度，对刑法典所作的解释，可以说是刑法条文的具体化，无疑是刑法的有机组成部分，只要该司法解释未经全国人大或最高司法机关等有权部门明令废止，人民法院没有理由排除它的适用，不难看出，一审判决的上述观点，无疑将上述司法解释排除在“刑法”之外，也就是说把“刑法”简单地等同于“刑法典”，认为司法解释不是“刑法”，显然曲解了“刑法”的内涵，缩小了“刑法”的外延。从而得出“刑法并无规定”的荒谬看法。

2、刘辉出借公款不是“擅自”决定，罗哲都、彭永新仍然活在世上，法院完全可依职权及职责调查。况且，即使是“擅自”也不能凭此对刘辉定罪。

3、2002年6月5日，刘辉被羁押的时间已到一审对其处刑的刑期期限，根据最高院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》〖法释(1998)23号〗第81条：“对已经逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院应当变理强制措施或者释放：…(二)第二审人民法院审理期间，被告人被羁押的时间已到一审人民法院对判处的刑期期限的。”的规定，届时，恳请贵院对刘辉依法变更强制措施或释放。

4、值得特别强调的是，佛山市人民检察院及佛山市石湾区人民检察院分别对刘辉及其妻子林玉霞扣押了近10万元的人民币、手机等财产，但一审庭审根本未涉及这个问题，一审判决书中亦无任何反映。这可有刘辉及其妻子林玉霞分别手握扣押清单为证的呀!无论贵院二审是开庭审理还是书面审理，均请法官对此予以关注。

广东广强律师事务所

王思鲁律师

翁春辉律师

2002年5月8日

十、刘某被控挪用公款罪一案一审辩护词

尊敬的审判长、人民陪审员：

作为刘辉的辩护人，我们认真研究了本案的证据材料，并从剖析挪用公款罪的犯罪构成入手，研讨了挪用公款罪的立法背景、立法沿革、立法精神及大量相关权威判例，我们认为：刘辉的行为不具备挪用公款罪的客观构成要件，指控刘辉构成挪用公款罪证据不足，罪名不能成立。我们就上述观点阐述如下，供合议庭参考。

挪用公款罪的罪名，最早出现于全国人大常委会1988年1月2日公布施行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)中，在此之前，1979年《刑法》未规定挪用公款罪，1985年“两高”《关于办理经济案件中具体应用法律的若干问题的解释(试行)》中规定，对挪用公款归个人使用的几种行为，以贪污罪论处，1997年《刑法》第384条规定了挪用公款罪，含义为：挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或用挪用公款数额较大进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。2001年10月17日，最高院最新出台了《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》，明确界定“挪用公款归个人使用”的内涵为：①“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用”;②“国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。”

由上可知，挪用公款罪在客观方面表现为：行为人为谋取私利，利用职务方便，违反法律、法规和财经管理制度，未经批准和许可，以个人名义，擅自将数额较大的公款挪作私用。它具有以下三个特征：其一，牟利性，行为人挪用公款目的在于谋取“利息”、“回扣”、“酬金”等“个人利益”;其二，以个人名义，行为人挪用、出借公款给使用人，用的是行为人个人的名义，而不是行为人所在单位的名义;其三，擅自性，行为人挪用公款，未经单位负责人批准和许可，擅自而为;上述三个特征缺一不可，共同构成挪用公款罪客观要件的本质特征，只有同时具备上述三个特征，才具备挪用公款罪的客观要件，才构成挪用公款罪。行为人挪用公款，即使是“擅自”而为，若非为谋取“个人利益”，即是缺乏牟利性，根据最高人民法院刑二庭最新司法文件《关于以单位名义挪用公款归个人使用是否构成挪用公款的处理意见》中“单位领导为了单位的利益，利用本人职权，擅自决定挪用公款给个人使用的，均不应按挪用公款罪追究刑事责任”(参见最高院刑一庭、刑二庭主编《刑事审判参考》2001年第8辑，法律出版社，第82页)的规定，亦不构成挪用公款罪。本案当中，刘辉的行为，不具备上述三个特征中的任何一个，根本不具备挪用公款罪的客观要件，具体理由是：

1、法庭调查表明，本案没有任何证据证明刘辉得过罗哲都给予的任何形式的好处，这与挪用公款罪客观构成要件中挪用人“谋取个人利益”的特征不相符合。自1985年以来，全国人大常委会、“两高”先后于1987年、1988年、1989年、1998年、2001年就挪用公款罪出台了一系列司法解释，纵观其历史变迁，内容繁杂，不乏重叠、交叉、冲突之处，但从中可知立法机关和最高司法机关对挪用公款罪的立法取向：(1)把依附于贪污罪的挪用公款罪从贪污罪中分化出来，独立成罪;(2)区别挪用公款的几种不同情形，分而治之;(3)区分挪用公款罪和贪污罪这两种不同性质的犯罪，克服将挪用公款罪与贪污罪等量齐观、同罪同罚的倾向。具体表现在：现行刑法及随后近年来的司法解释逐步取消了1985年、1989年“两高”司法解释中“挪用公款以贪污论处”、“挪用公款数额较大不退还以贪污论处”的规定。然而，“谋私利”作为构成挪用公款罪的必要要件被最高司法机关保留至今。譬如：1989年《最高人民法院、最高人民检察院<关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》规定：“《补充规定》第三条规定的‘挪用公款归个人使用’，包括挪用者本人使用或者给其他个人使用。挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的，应视为挪用公款归个人使用。”十年之后，最高院2001年10月17日出台的司法解释继承了上述规定：“国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。”，可见，挪用公款罪自从它产生的那天起，就被最高司法机关在它的客观要件上打上“谋私利”的深深烙印，行为人是否为“谋私利”而挪用公款是挪用公款罪与非罪的分水岭。法律为什么这样规定呢?设立挪用公款罪，旨在维护国家机关工作人员职务行为的廉洁性，保护公共财产所有权的完整性，铲除“公款私用”等以权谋私腐败现象，行为人若非为“谋私利”，何谈不廉洁?何谈以权谋私?如果以“挪用公款”罪定罪处罚，岂非与此罪的立法本意相悖吗?法庭调查时，公诉人宣读了刘辉的供述和罗哲都的证言，他们一致的说法是，刘辉经手借公款给罗哲都，没有得过罗的任何好处，换言之，本案没有任何证据证明：刘辉经手出借治安科公款45000元给罗哲都，罗许诺过或给予过刘辉“利息”、“回扣”、“酬金”、“红包”等任何形式的好处，公诉人亦不否认这一点，我们查遍“两高”、法学教育、科研机构公布研讨的大量权威判例后发现：不是为谋私利而挪用公款的，一概不构成挪用公款罪。

2、刘辉经手出借公款45000元给罗哲都，不是“以个人名义”，这与挪用公款罪客观要件中“以个人名义”的特征不相符合。正如前述，挪用公款罪司法解释的内容尽管历经变迁，但行为人挪用公款“以个人名义”和“谋私利”一样，被最高院2001年10月17日出台的司法解释固定下来，成为构成挪用公款罪的必备要件，法庭调查中，控方出示了罗哲都写的一张借条，内容为：“借到现金人民币肆万伍仟元整”，这张借条首先肯定罗哲都借公款的事实，其次，这张借条证明刘辉经手出借公款45000元，不是以其“个人的名义”，否则，不可能这样写。现实当中，哪有以个人名义借款给他人，借条上不写明出借人个人名义的道理?再其次，这张借条尽管有意省去了出借方，但实质上用的是“治安科”名义，这与罗哲都归还其中借款2万元时，刘辉开具的收条上所写“收到罗肥佬还治安科欠款人民币贰万元整”的内容是相吻合的。也就是说，刘辉经手出借公款，用的是单位名义，而不是个人名义，这与挪用公款罪客观要件中"以个人名义"的特征不相符合。根据最高人民法院最新出台的司法文件“为了单位利益，以单位名义挪用公款归个人使用的，实质上是一种单位行为。对于单位行为，刑法没有规定为单位犯罪的，既不能追究单位的刑事责任，也不能追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。”的规定，刘辉的行为不构成挪用公款罪。另外，需要特别提到的是控方指控刘辉“至案发时，被告人刘辉仍未将所挪用的公款人民币肆万伍仟元归还”，然而，刘辉反复交代，罗哲都借款后，已归还了其中的2万元，刘还给罗哲都开具了一张收条，上书“收到罗肥佬还治安科欠款人民币贰万元整”。罗哲都亦出具证言证明：他本人已全部还清所欠治安科借款，刘辉还开具了收条，收条内容如前所述。尽管这一收条现在已找不到了。但我们知道，在民事法领域，当事人的承认是当然的证据，足以据此认定案件事实，但当事人的否认并不能当然成为认定案件事实的证据，当事人否认的成立与否，还必须通过其他证据证明，才能作为认定案件事实的证据。这在民法领域是众所周知的基本法理。由此可见，作为代表出借方的刘辉与作为借款人的罗哲都，双方均已不谋而合地认定罗哲都还款及刘辉开具收条的事实，也就是说借贷双方所述相互印证了以下事实：①罗哲都已还款2万元②罗还款时刘辉开具了收条。刘辉与罗哲都铁窗相隔，但彼此说法一致，足以证明未归还欠款实为25000元。根据最高院的司法解释规定，结合佛山作为珠三角经济发达区，这一数额显然未达到较大的标准，据此，也不能认定刘辉构成犯罪。法庭调查表明：罗哲都问治安科借钱时，彭永新甚至说不要写借条也可以，可见，小钱柜的管理带有随意性，罗哲都说刘辉开的收条找不到也是很正常的事，难道借贷双方口头认可还款事实可以不算数，非要如控方认为的找到收条才可认定?从民事证据的角度看，书证固然重要，但并非定案的唯一证据，也就是说并非在只有书证的情况下，才可认定案件事实，缺少书证就不能认定。譬如口头遗嘱，在两个没有利害关系的人证明的情况下，亦可认定。因此，在上述借贷双方均已口头认定还款事实的情况下，至少可以认定：罗哲都已归还2万元。控方认定"肆万伍仟元至今未还"显然与事实不符。

3、刘辉经手出借公款给罗哲都，是奉治安科彭永新科长之命行事，不是其擅自决定的。

挪用公款罪中“挪用”一词的涵义，是指行为人未经批准而使用公共财物，或者违反国家的财政、财经管理制度，改变财物规定用途的行为，“擅自”二字就是其题中之义。现行刑法修订过程中，有学者提出，应在“挪用”前冠以“擅自”二字，可见，行为人是否构成挪用公款罪?衡量标准之一就是看行为人挪用公款是否“擅自决定”。本案中，刘辉经手出借公款45000元给罗哲都，是刘“擅自决定”的，还是彭永新打电话要刘这样做的?对此，刘辉自始至终反复强调彭永新打电话给他，令其动用公款45000元借给罗哲都用。法庭调查中，控方宣读了彭永新的陈述和罗哲都的证言，彭永新说他对刘辉经手借治安科公款45000元一事根本不知情，同时，又说小钱柜的公款开支由他本人一支笔审批，显然，彭永新是在推卸责任，其上述陈述不具客观真实性;同时，由于彭永新本人亦因涉嫌犯罪在押，其与本案被告人存在利害关系，基于此，彭的证言也不能采纳作为认定案件事实的证据。而罗哲都的证言尽管表述模糊，但他明确提到，其第一次向治安科借钱是经高小明批准的。法庭调查表明：刘辉经手借出公款给罗哲都，没有也不可能是刘辉"擅自决定"的：

其一，刘辉尽管管钱管帐，但只是具体经办人而已，治安科“小钱柜”的公款开支，由一把手彭永新一手操纵，刘辉好比“拿钥匙的丫环”，当家不作主。45000元不是一餐饭钱，可说是一笔巨款，刘辉不可能不经过彭永新批准，“擅自”动用巨款。当然，要刘辉“擅自”动用公款请朋友吃一顿饭或许能说得过去。

其二，刘辉与罗哲都非亲非故，只是点头之交，刘辉甚至连罗哲都的名字都叫不出来，只知道他的绰号“罗肥佬”，从刘、罗二人的私交来看，刘辉不可能“擅自决定”借巨款给罗哲都，相反，彭永新与罗哲都过从甚密，只是因为罗哲都多次到治安科办公室找彭永新，刘辉通过彭永新的介绍才认识了罗哲都。借款给罗哲都，要说是彭永新的意思，还说得过去，或者说刘辉出于为朋友“两肋插刀”的义气，不惜承担风险"擅自"借款帮哥们兄弟一把，还说得过去，但罗哲都和刘辉连一般朋友都算不上，刘辉凭什么擅自借巨款给他?

其三，刘辉经手出借巨款给罗哲都，有没有从中谋取私利?法庭调查表明，借款前后，罗没有许诺或给过刘辉一分钱的好处，如果说刘辉受利益驱动，在有利可图的情况下，背着领导借钱给罗哲都尚有可信度。刘辉或者换了其他人，有无可能在无利可图的情况下背上“挪用公款”的罪名，“擅自”将巨款借给一个名字都叫不出来的、既无感情联系、又无利益关系的人?不要说执法懂法的刘辉，即使是一般的平民百姓，也不可能做这等傻事。

由上可知，刘辉供述其出借公款给罗哲都是看彭永新眼色行事，不是其擅自而为一说足以采信。控方指控刘辉“擅自将治安科小钱柜的公款人民币肆万五仟元现金借给罗哲都”，难以自圆其说。

4、是否构成挪用公款罪，标准之一在于被挪用款项的用途，挪用公款是否归个人使用。公款公用，还是公款私用?如果是前者，就不构成挪用公款罪。根据《刑法》第384条的规定，挪用公款归个人使用乃构成挪用公款罪的前提，其中又有三种情况，若其用途是进行非法活动则无论数额多少，均构成犯罪;若其用途是进行营利活动，则要求数额达到较大的标准才构成犯罪;若其借款时间超过三个月，且数额同时达到较大的标准也构成犯罪。挪用公款归个人使用的含义及认定历来争议颇多，最高法院就此问题所作的司法解释也几经变迁。前面已谈到的最高院2001年10月17日发布的最新司法解释第1条明确规定：“以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用”，这实质上是对1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第1条“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用“中”私有公司、私有企业”的界定，也就是说，所谓“私有公司、私有企业”指的是“不具有法人资格的私营独资企业，私营合伙企业”，具有法人资格者不在此列，换言之，将公款借给“具有法人资格”的私有企业、私有企业使用的，不属于挪用公款归个人使用。本案中，如控方《起诉书》中所言，罗哲都借款，用途在于“作为罗承包经营的新丰竹木工艺制品厂资金周转之用”，而"新丰县竹木工艺制品厂“是否具有法人资格，对认定刘的行为是否属于”挪用公款归个人使用"意义重大，如果该厂具有法人资格，根据最高院上述司法解释的规定，刘不属于挪用公款归个人使用，不构成挪用公款罪。在该厂具有法人资格的前提下，该厂是否由罗哲都承包，对该厂具有法人资格及上述45000元借款用于该厂生产经营没有影响，罗的承包行为属于内部行为，即仅为新丰县竹木工艺制品厂内部的经营管理行为，而对外，罗的行为只能代表新丰县竹木工艺制品厂，该厂自身才是对外的合格主体。因此，就该款的终极用途而言，纯属罗代表新丰县竹木工艺制品厂借款，其用途也是用于该厂的生产经营，借款及用款均为该厂，这是毫无疑问的。由此便决定了挪用公款的非个人使用性基础。从罗哲都证言可知，“新丰县竹木工艺制品厂”属集体所有制形式法人。

综上，“谋私利”、“以个人名义”、“擅自性”作为构成挪用公款罪的三大特征，被现行刑事立法和司法解释固定下来，必须同时具备上述三个特征才能构成挪用公款罪，这是法律明确规定的，而不是控方首轮辩论所认为的“法律没有规定”。实际上，在第二轮辩论中，控方亦已肯定了这三大特征是挪用公款罪的题中之义，只不过控方十分牵强地认为刘辉符合这三大特征而已。刘辉的行为，明显不具有上述三个特征的任何一个特征，根本不构成挪用公款罪，从前面我们阐述的任何一点理由中，都会得出刘辉不构成挪用公款罪的结论。众所周知，“罪刑法定”原则是我国刑法的基本原则，是现代民主法治的精髓，是保障人权，防止冤及无辜、任意出入人罪的有力杠杆，其中，“罪刑法定”中的“法”指的是法律体系而非仅指刑法典、“两高”上述司法解释是从法律适用的角度，对刑法典所作解释，可以说是刑法法条的具体化，无疑是“法”的有机组成部分，“谋私利”、“以个人名义”、“擅自性”作为构成挪用公款罪的客观要件，明确规定在刑法典和作为“法”的“两高”司法解释之中，怎么能说“法律没有规定”?控方之所以出此言，缘于其把"两高"的解释排除在“法”之外，也就是说认为司法解释不是“法”，这显然曲解了“法”的内涵，缩小了“法”的外延。从控辩双方的多轮辩论中，已可清楚看出，控方无任何理由否认司法解释的法的属性，但其又认为上述司法解释不能适用于本案，这显然是错误的，众所周知，司法解释是由最高司法机关制定，其目的是指导审判，它不是创设法律规范，无论行为发生于何时，只要是法院正在进行的一审或二审诉讼活动期间，该司法解释已存在，且未经全国人大常委会或最高司法机关等有权部门明令废止，人民法院就必须适用。这是毫无疑问的。控方在第二轮辩论中明确以悖于刑法典为由，否认司法解释的效力，恰好说明控方已认同了司法解释的客观存在以及我们对它的读解。可见，如果以挪用公款治罪刘辉，无疑与我们国家现在大力倡导的罪刑法定原则背道而驰。刘辉的行为若欠妥，这也只能通过其他途径追究其责任，而不能以挪用公款罪名义处罚。

尊敬的审判长、人民陪审员：刘辉从警多年，在公安机关的基层领导岗位上摸爬滚打，为维护佛山市社会治安稳定，力保一方平安贡献了自己的力量，既有功劳，也有苦劳。我们认为刘辉无罪，不是站在辩方角度，戴着“有色眼镜”看问题，而是从本案证据出发所得出的客观的、必然的结论。我们相信司法机关内部和我们持同样看法的人不在少数。刘辉之所以在归案前后，一直大声喊冤，直至公安部上访，就在于他坚信自己是问心无愧、清白无罪的，就在于他坚信自己的所作所为见得了阳光，经得住任何一级司法机关的审查，而从另外一个角度看，刘辉进京告状，抖露了佛山市石湾区公安分局的“家丑”，由此而触犯了某些领导人的“龙颜”，为其日后蒙冤入狱，埋下了伏笔，他之所以被脱掉警服，锒铛入狱，不能排除公安机关内部某些人出于政治利益需要，铲除异已、扶植亲信的可能，不能排除某些办案干警好大喜功、欲加之罪的可能。如果判刘辉有罪，对某些人来说，等于少了一个政敌，对佛山市来说，无疑多了一桩冤案。我们深信：贵院法官一定能明察秋毫、扶正祛邪，洗刷刘辉的“罪名”，还他一个清白!

广东广强律师事务所

王思鲁律师

翁春辉律师

2002年1月4日

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