被告人商日衣涉嫌诈骗一案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

广东广强律师事务所依法接受被告人商日衣的委托，指派本律师在商日衣等人被控诈骗罪一案中担任被告人商日衣的一审辩护人，依法参加本案的审理。介入此案后，我们详细查阅了案卷材料，多次会见了被告人，特别是通过庭审调查和证据质证，本案案情已经清晰。现依法提出如下辩护意见：

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案大某公司是否系以非法占有为目的而成立的“骗子”公司，及各被告人是否具有结伙诈骗他人财物的共同主观故意和客观行为是本案是否构成诈骗罪共同犯罪的重要前提。而本案被告人商日衣在广州大某商贸有限公司(以下称“大某公司”)打工期间，作为大某公司一名员工，其主观上是否具有非法占有的目的，客观上是否参与了或知晓其他人员的犯罪活动，是判断商日衣是否构成本罪的共犯。辩护人认为，公诉机关指控被告人商日衣构成诈骗罪事实不清，证据明显不足。下面，辩护人依据庭审调查情况及卷宗材料做以下具体分析：

一、本案不存在商日衣以及各被告人系结伙共同诈骗他人财物的事实，公诉机关这一指控并没有充分证据支持。

从法庭调查和证据质证的情况看，现有证据完全可以证明商日衣工作所在的大某公司系合法登记、证照齐全的公司，并没有以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式将假冒伪劣产品冒充合格产品或以其他产品冒充保健品出售给被害人。

首先，大某公司具有合法营业执照并且销售保健品并不违法。

根据证据卷36(M128卷)的证据材料反映，大某公司经工商行政部门合法注册登记，具有营业执照、税务登记、组织机构代码证、食品流通许可证等证件一应俱全。而《食品流通许可证》许可范围：批发兼零售预包装食品(不含酒精饮料)、乳制品(不含婴幼儿配方乳粉)。同时，在案证据反映销售和扣押的产品均为保健品非药品。由于国家把保健食品归于食品范畴，因此，大某公司销售保健品或保健食品完全符合法律规定。

其次，大某公司销售的保健品达两三百种之多，并且均有合法采购渠道，公诉机关仅仅提供所谓“证人证言”“书证”证据证明几款产品是假冒伪劣产品，据此指控大某公司所有产品为假冒伪劣产品明显证据不足，指控不能成立。

经本次庭审证据质证，公诉机关所提交的数份所谓“厂家人员证人证言”“厂家证明”并据此认定大某公司的产品系假冒伪劣产品完全站不住脚：其一，公诉机关所提供的这些“证人证言”“厂家证明”均不符合证据的真实性、合法性条件，不能作为定案依据;其二，公诉机关以所谓证据认定的假冒伪劣产品只有几款，不能代表大某公司全部产品均系假冒伪劣产品，起诉书指控是以偏概全;其三，从公诉机关提供的证据以及第一、二被告人辩护人提供的证据看，绝大部分产品都是有来源合法、证照齐全的合格产品，大某公司采购产品时已要求供货商提供相关资质、产品批号、检验报告等证照以保证产品可用于合法销售。即便真的存在几款产品存在问题，从产品的数量比例看，更可以说明大某公司已尽了谨慎注意义务，而且在供货商提供产品各项证照齐全的情况下，出现产品责任也在于供货商，大某公司并不知情，更不可能存在故意采购假冒伪劣产品销售给被害人的主观故意。

事实上，我们从控辩双方的证据已经看出，大某公司采购的产品均从合法渠道采购，有供货单位营业执照、产品合格证、检验证明等完整采购文件，不存在大某公司采购假冒伪劣产品销售给客户的事实。而且公诉机关指控“东某某凉茶”以及某市日口生物技术有限公司、深圳丝某某生物工程有限公司等公司生产的相关产品系假冒伪劣产品也缺乏证据支持。根据证据材料(证据卷20及证据卷35)的材料看，某市日口生物技术有限公司、深圳丝某某生物工程有限公司均与金某一公司、金某二公司等一些公司存在“贴牌加工合同”关系，涉案相关产品也是从这些具有合法授权的经销商合法采购，其产品批号或外包装的问题与大某公司无关。而且某市日口生物技术有限公司、深圳丝某某生物工程有限公司出具的相关证明的证据不符合证据形式要件，不具有真实性、合法性，不能作为认为假冒伪劣产品的依据，更不能据此得出涉案个别产品就是假冒伪劣产品。而“东某某凉茶”只有湖北汇丰医药科技有限公司出具的《情况说明》及某食品药品监督管理局出具的《关于“月大大某某茶”等产品协查函的回复》均不符合证据形式要件，不具有真实性、合法性，不能作为认为假冒伪劣产品的依据。

综上，公诉机关指控大某公司产品是假冒伪劣产品证据不足。

第三，大某公司并未以其他产品冒充保健品或者冒充药品出售给被害人，公诉机关指控不能成立。

从法庭调查和证据质证的情况看，大某公司所销售的均系合法渠道采购的预包装产品保健品，产品保健品均有正规的生产批文及使用说明书，其销售产品包装完整，包装上标示了产品的功能和功效，消费者一目了然，并不存在虚构产品具有丰胸、增高、壮阳等功效的行为，客观上也不可能使客户对保健品的功效产生错误认识，更不可能通过销售人员的电话推荐便产生购买的是药品错误认识。现有证据反映，大某公司的有些销售人员尽管存在夸大产品功效的介绍，但销售的产品都是包装完整，标识清楚的第三方公司的保健产品，不存在因此使客户产生错误认识而购买。

根据公诉机关提供的证据材料看，“被害人”都是上网看到大某公司广告知悉是保健品并了解到保健品的相关介绍后才联系订购，大某公司通过EMS、顺风快递等快递公司发货，且大多数以“货到付款”方式进行交易，“被害人”收到保健产品并确认后才付款，如“被害人”收到产品时对产品有异议，完全可以拒收。但实际上，大某公司拒收退货的情况非常少，也可以反映大某公司的产品并不存在冒充的、质量差的问题。因此，大某公司销售人员不存在以其他产品冒充保健品或药品进行出售的事实。

此外，经其他辩护人统计，相当一部分被害人在其询问笔录中均反映在服用保健品后有一定效果，从中也可以反映出，大某公司出售的产品确实有一定功效，因体质因人而异，相关产品的功效在各人产生的功效不一，从“被害人”反馈的情况恰恰反映出，大某公司并没有以其他产品冒充保健品或药品出售的事实。

第四，起诉书指控“利用广播电视、互联网等发布虚假信息，在全国范围内吸引客户购买其推销的假冒伪劣丰胸、增高、壮阳的产品”缺乏证据支持，指控不能成立。

从法庭调查和证据材料看，大某公司进行的网络推广均需要向正规互联网公司提供推广产品的包括营业执照、产品合格证明、检验证明、产品来源等各项文件，而产品采购的事实也可以证明产品的来源合法、质量合格，并不存在发布产品虚假信息。而辩护人发现，公诉机关在所提供的全面证据中均没有证明该犯罪事实的任何相关证据，因此，公诉机关指控本案被告人发布了虚假信息，骗取客户购买相应产品不能成立。

第五，大某公司内部管理有一系列规章制度，禁止公司员工冒充“医生、教授、主任、专家”等多种身份进行“诈骗”式销售。根据证据材料显示，大某公司制定了《大某公司相关违规制度》，明确禁止使用“医生、教授、院长、医院、研究员”等相关资质及头衔进行“诈骗”式营销，并明确各种罚则;有《话务员工作细节及注意事项管理制度》，明确规定禁止恐吓、侮辱、威胁客户人身安全等相关规定，并明确各种罚则;还有《关于打单称号调整通知》《电话违规相关制度》等管理制度对销售员工电话销售行为进行管理，目的都是为了规范大某公司的经营行为。这说明大某公司作为一家单位，是以合法经营为目的的公司，是禁止员工采取违规违法的手段欺骗出售保健品给消费者的。

第六，大某公司还设立专门的电话录音系统，有专门的监听制度，有专门的监听人员，有专门监听奖惩规定，目的就是为了规范公司电话回访销售人员的销售行为。根据《大某公司相关违规制度》“监听部门”部分规定：“监听人员根据以上话务部门和回访部门违规条例，监听销售人员的通话记录。若有发现违规情况，可上报给监听负责人。经过核实后，违规当事人罚款金额直接作为奖金，奖励给监听当事人。若监听人员没有发现，可以在通话记录找到违规，则处于违规当事人50%的罚款金额，一同违规人员处罚金额，奖励给发现违规的人员”。可见，大某公司在经营过程中，确实发现了个别销售人员存在违规销售的行为，对此大某公司不仅出台了相关的规章制度，还设立了监听组对销售人员的销售行为进行管理。此外，大某公司还聘请律师为法律顾问，要求顾问律师对大某公司实际营运情况进行规范，排除潜在法律隐患。假如大某公司是以非法占有为目的实施诈骗的公司，设置监听组岂不是保留犯罪证据，自己拿石头砸自己的脚吗?更没必要聘请法律顾问。由此可见，大某公司本质上是一家致力于守法经营的企业。

第七，事实上，大某公司确实存在极个别销售员工违规销售的问题，现有证据材料反映的是少数、个别员工为增加个人销售业绩的行为，无法代表整个大某公司的行为，绝非本案被告人都赞同、放任、默许或有份参与的行为。为此，大某公司出台了一系列规章制度并设立监听组，也曾处罚过违规员工，从中反映出大某公司并非以非法占有为目的的“幌子”公司，个别销售员工的行为不能证明公司或其他部门人员同意、参与或共同实施了诈骗行为。

第八，大某公司设有专门售后客服，负责处理客户投诉事宜，购买产品客户提出退款的，售后客服都积极处理客户的投诉，尽量满足客户合理的退款要求。况且，售后客服也是领取固定工资，不存在虚构事实来威胁客户的情况发生。根据被告人商日衣的供述，其知道公司曾处理了过退款案例十几次。由于大某公司投诉情况不多，客户要求退款的情况更少，这进一步证实大某公司的运作模式是合法的。

上述客观事实证明，大某公司从形式上、经营上、管理上都绝非是一家以“诈骗”为目的的公司，其员工更不可能具有共同诈骗的主观故意。根据我国刑法第二十五条规定：“共同犯罪是两个人以上共同故意犯罪。”其特征是：主观方面，各共同犯罪人必须具有共同犯罪的故意，互相沟通犯意，彼此协调。但从现有证据反映的事实看，本案各被告人特别是包括被告人商日衣在内的员工，有些只是领几千元的固定工资，根本不可能具有结伙诈骗的犯罪动机。因此，起诉书指控本案被告人具有结伙诈骗的犯罪事实不能成立。

二、公诉机关指控所提供的各项定罪证据由于存在不具有证据的合法性、真实性及关联性，不能作为定案依据，据此指控本案被诈骗的被害人达47538人，诈骗金额达人民币28992244元证据不足，不能认定。

1、关于Y3系统记录的电子资料

由于该证据的载体即“电脑”在扣押、数量、采集电子数据、记载人确认等法定程序上存在程序违法或程序瑕疵等问题，该Y3系统电子记录由于缺乏证据的合法性、真实性，不能作为定案依据。据此得出所谓“被害人”人数和诈骗金额均不能成立。

2、关于被害人陈述

首先，公诉机关提供的被害人陈述绝大部分是由其他公安机关而非侦查机关所作的询问笔录，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》205条、206条、207条之规定，作为指控证据的被害人询问笔录只能由侦查机关依法取得，对这部分证据是否可以作为定案依据值得商酌;

其次，公诉机关提供的被害人大部分并未报案，为“被害人”制作询问笔录的公安机关也没有立案材料，也没有移送案件给有管辖权的合法手续，不存在被诈骗的事实;即便部分被害人有报案材料，但由于没有相应产品扣押清单、付款汇款凭证等材料相印证，无法证明其报案事实的真实性。

第三，在公诉机关提供的“被害人”陈述中，“被害人”首先通过上网看到网络广告后主动购买自己需要的产品，对该部分交易认定“被害人”被诈骗根本不能成立，因为没有证据证明网上系虚假信息，也没有证据证明销售人员存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。而对于有一部分“被害人”多次购买产品的交易，公诉机关也没有区分到底哪些交易中存在销售人员以冒充“医生、教授、专家”等“虚构事实”等方式出售产品给“被害人”，哪些交易中是以“指导老师”“顾问”以及其他方式进行销售，要知道“指导老师”“顾问”这些非特定地位、身份的表述并非属于“以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相”的行为，在日常生活中，如天河城、友谊商店等大商场的一些产品专柜也有“产品顾问”“产品指导老师”，因此，这种表述并非虚构事实，也不能让消费者产生错误认识。

第四，相当一部分“被害人”的陈述是在当地公安机关的诱导下作出的，依法不能作为定案依据。比如证据卷48-P24“被害人”黄高高的询问笔录，在核实“被害人”黄高高的身份后，公安人员第一句话就问被害人：“你是否被骗过?”被害人答：“被骗过10700元。”这种直接诱导被害人作出的笔录不具有真实性、合法性，不能作为定案依据。

最后，被害人的询问笔录没有附上相应身份证明，没有扣押或保存清单，没有付款、汇款原始凭证材料，不能证明被害人陈述的真实性。而且，特别注意的是，基于侦查人员的疏漏，部分被害人陈述是向言广国际公司购买保健品而非大某公司，那么这些被害人陈述与本案被告人也没有任何关联性。

因此，公诉机关提供的被害人陈述缺乏证据合法性、真实性，不能作为定案依据。

3、关于审计报告

首先，公诉机关提供的两份审计报告在证据形式上由于审计单位不具有司法会计、审计鉴定资格，该审计报告不具有合法性，不能作为定案证据使用。其次，审计报告的汇总表直接写明诈骗金额汇总表，作为一家会计审计单位，只能针对相关款项交易数据进行审查、审计，但这两份审计报告直接在报告中作出诈骗的刑事定性，因此该两份审计报告也不具有合法性。再次，针对Y3系统记录作出的审计报告由于Y3系统记录的电子资料不能作为证据使用且不具有客观真实性，该审计报告不具有客观真实性;针对被害人银行凭证、代收货款所作出的审计报告也由于其依据的证据缺乏合法性，同样不能作为定案证据。而且，公诉机关所谓“被害人”各自情况不一样，有一些是一次销售，有一些是多次销售，公诉机关不能客观反映出这些审计报告所涉及的“被害人”被诈骗的犯罪事实，现公诉机关将所有销售对象及交易金额均作为本案指控的依据缺乏证据支持。

因此，起诉书认定的“被害人”人数和诈骗金额均事实不清，证据不足。

三、从被告人商日衣的行为、工作职责、地位作用方面看，商日衣客观上没有实施或参与任何“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗行为，更没有诈骗的主观故意，不具有犯罪的动机。起诉书认定被告人商日衣作为共同犯罪的主要被告人，与他人结伙诈骗他人财物的指控不能成立。

1、《起诉书》指控被告人商日衣担任后勤部部长没有事实依据，也缺乏证据支持。查阅所有证据材料，均没有任何一份证据反映商日衣担任大某公司后勤部部长。根据商日衣所述，其于2013年5月份入职大某公司，后来担任人事行政管理人员，负责行政、后勤跟单(发货)、审单和售后客服工作，2014年11月份兼任采购工作，对话务、回访、财务、仓储等重要部门工作并不知情。虽然商日衣负责行政人事工作，但也只是主要负责一些发货跟单、审单和客服的工作，有时负责招聘客服人员，而销售业务员招聘主要还是由销售部门负责，从事的都是一些辅助性人事、后勤工作。可见，商日衣虽是后勤主管，但其也是一名打工者，并在公司从事后勤打杂工作，在公司所起的作用比较低。

2、商日衣在大某公司所做的均是职务行为，现有证据不能证明商日衣有诈骗的主观故意，也不能证明商日衣与其他被告人有共同犯罪的犯意联络，不能证明商日衣客观上实施或参与任何“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗活动。从法庭调查和证据质证的情况看，商日衣只是一名领取固定薪酬的打工者，一直相信大某公司是一间合法经营的公司，其只是想认真做好自己工作，其在2014年11月份兼任采购工作，除了许多产品都是缺货补货之外，其采购的几款产品均要求供货商提供证照齐全的各项产品文件，而且还兼管监听工作。从在大某公司监听组员工被告人黄草、何沼果、秦土来的法庭调查看，其三人均表示根据公司要求并依照公司规章制度去监听话务组、回访组销售人员是否存在违反公司规定的销售行为，并将监听情况通过销售主管反映给商日衣按公司规章指定进行处罚。但事实上，黄草、何沼果、秦土来均表示她们没有发现明显违反公司规定的违法销售行为，所以没有上报。因此，商日衣在主观上并没有诈骗的犯罪故意，客观上没有实施诈骗行为，现有证据不能证明商日衣与其他被告人有共同犯罪的犯意联络，也不能证明商日衣客观上实施或参与任何“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗活动。

3、商日衣并没有获得任何非法利益。商日衣在公司虽任职行政人事主管，但充其量是一名普通的打工仔，其薪资是固定工资，没有任何分红和提成。

此外，在公安人员口头传唤下，主动积极配合公安人员的调查工作，如实交代自己所了解的相关事实，且态度一直比较好。作为一名具有大学学历的人，如果商日衣他一早知道大某公司的经营和销售行为都是违法犯罪活动，是不可能就为此冒刑事风险，断送自己青春和人生。从公诉机关提交的证据看，商日衣在此之前也是没有任何违法犯罪记录。

综上事实证明，基于商日衣教育背景、公司职务等方面因素，再结合在案客观事实，本案应认定商日衣不具有实施诈骗的主观故意，更没有非法占有他人财物之目的，被告人商日衣并没有结伙诈骗的犯罪事实。

如果法庭认定大某公司构成其他犯罪，那么，商日衣作为一名打工者，其工作职责在大某公司中所起的作用较轻，处于从属地位，而且其主动投案接受调查，积极交待所了解的相关情况，态度一直较好，请法庭予以考虑。

综上所述，辩护人认为本案现有的证据不能证明被告人商日衣主观上具有非法占有的犯罪故意，客观上实施了诈骗行为，更不能证明被告人商日衣主观上具有与他人结伙诈骗钱财并非法占为己有的目的。因此，公诉机关指控被告人商日衣构成诈骗罪事实不清、证据不足，恳请合议庭根据本案查明的客观事实，依法对商日衣作出公正判决。

以上辩护意见敬请合议庭采纳。谢谢!

此致

广州市天河区人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

周峰剑 律师

2016年5月10日

【关键词】广州刑事律师 广州辩护律师 诈骗罪 辩护词

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