户某涉嫌非法吸收公众存款罪、违法发放贷款罪一案之 一审辩护词

(2016)粤1#刑初#号

尊敬的各位合议庭法官：

我们受户某的委托以及广东广强律师事务所的指派，在本案中担任户某的辩护人。我们多次会见被告人户某，查阅了案件的证据材料，并经过法庭调查，对本案有较为清晰的认识，现结合庭审情况针对本案的证据采信、事实认定、法律适用发表以下辩护意见：

一、与户某有关的14名债权人在本案中均不属于社会不特定对象，而且户某在筹集资金时没有采取公开宣传的方式，因此不属于向社会不特定对象吸收资金，户某依法不构成非法吸收公众存款罪;

二、户某没有同意发放贷款的权力，其为刘某程等人办理贷款申请的过程中虽然没有对贷款公司进行严格的审查，但其已经按银行的规定要求贷款公司提供足额的抵押物，因此阳春某行实际上不会产生经济损失，现有证据已经证明户某不仅没有利用其银行工作人员的职务便利，而且其实际进行的贷款审查工作在银行业中也是符合要求的，因此户某不构成违法发放贷款罪，户某默许刘某程、林某辉在贷款抵押担保合同上冒充他人签名的行为，只构成骗取贷款罪;

三、户某主动投案后如实陈述基本案件事实，庭审前后陈述的内容一致，依法应认定其有自首情节，且户某在本案中系仅起次要作用的从犯，实施涉案行为是基于对谢某俊等人偿还能力的轻信，事实上其既要求贷款公司提供土地建设使用权作足额抵押担保，也没有在集资的过程或者骗取贷款的过程中获取任何利益，依法对户某应减轻处罚。

以下就各辩护意见进行具体论述。

第一部分

与户某有关的14名债权人在本案中均不属于社会不特定对象，而且户某在筹集资金时没有采取公开宣传的方式，因此不属于向社会不特定对象吸收资金，户某依法不构成非法吸收公众存款罪

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定非法吸收公众存款的行为必须要求行为人“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”，并且要求行为人“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，同时规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”

根据上述规定，非法吸收公众存款案件中，行为人非法吸收公众存款的金额以其个人所吸收的金额计算，其吸收资金时未向社会公开宣传而是针对特定亲友资金的，不属于非法吸收公众存款。据此，户某在本案中不构成非法吸收公众存款罪。

第一，刘某程、谢某俊、刘某养与本案的债权人在借款前已经形成朋友关系，其中张某明、李某华、陈某健、王某华、陈某飘、刘某杰等债权人与刘某程、谢某俊是相识多年的朋友，不属于社会不特定对象，而且王某华、陈某飘出借给刘某程、谢某俊等人的款项并非由户某介绍

刘某程、刘某养和谢某俊的口供都已经指出，他们与本案的绝大多数债权人在借款之前就已经认识，张某明、李某华、陈某健、王某华、陈某飘、刘某杰等债权人甚至是刘某程他们熟识多年的朋友，不少债权人的询问笔录已经明确指出他们与刘某程等人相识多年，在证据上能够与刘某程等人的说法相互印证，因此刘某程他们向这些债权人借款本身就不属于向社会不特定对象吸收资金的情形。

刘某程在2015年6月5日的笔录(卷17P85)中说：“(在借款前，你是否都认识这38名债权人?)除了翁某池不认识，其他37名债权人我都认识。”

谢某俊在庭审时辩解称，其在借款前已经与李某华、陈某健、王某华、陈某飘形成了朋友关系，并解释了与这些人形成朋友关系的细节。

刘某养在庭审时辩解称，其在借款前已经与李某华、陈某健形成了朋友关系。

王某华在2013年12月19日和2014年11月13日向谢某俊等人出借4200万元，但此前王某华与谢某俊等人已经形成朋友关系。王某华在2015年4月30日的询问笔录(卷19P86)说：“(你认识不认识刘某程和谢某俊?)认识，我认识他们有10多年了，他们是阳春市国某本房地产公司的股东和总经理。”由于王某华本身就认识借款人谢某俊和刘某程，王某华也是基于对谢某俊和刘某程偿还能力的信任才出借该款项，户某事实上与王某华也是朋友关系，户某从中介绍借款并不存在向不特定对象吸收资金的情况。事实上，王某华本人在笔录也说了：“我不是来报案的，我与国某本公司的纠纷是民事纠纷，法院已受理。”

陈某飘在2014年8月22日向谢某俊等人出借1000万元，但此前王某华与谢某俊等人已经形成朋友关系。陈某飘在2015年4月17日的笔录(卷10P21)说：“(你是否熟识谢某俊和刘某程这两个人?)认识，大约在六、七年前我就认识了谢某俊和刘某程这两个人”;在2015年6月25日的询问笔录(卷21P2)说：“(你是否认识阳春某行信贷部的工作人员户某?)我认识。”

刘某杰在2014年12月2日向刘某程、谢某俊等人出借1000万元，该笔借款并非户某介绍，而且刘某杰与刘某程、谢某俊、户某均在借款前已经形成朋友关系。刘某杰在2015年1月29日的笔录(卷5P133)说：“我与谢某俊是朋友关系，又见其在阳春开发的房地产生意规模很大，所以只是想帮其向银行贷款解决其经营上的资金周转……刘某程也是我的朋友，他是谢某俊的手下。”刘某杰在2015年5月6日的笔录(卷5P140)说：“据我所知，刘某程与户某大约认识了约七、八年，因为我与户某认识了约六年。(你与户某是什么关系?)我与户某是朋友关系。” 刘某杰在2015年5月21日的询问笔录(诉讼证据卷18P43)说：“(你认识吴某源和户某吗?)认识。(你是在什么时候认识他们的?)因我公司和银行一直有业务联系，我认识在阳春某行工作的户某也有五、六年时间了。”刘某杰在2015年4月23日的笔录(卷14P26)说：“(刘某程你认识?)我2006年认识刘某程，和他是普通朋友关系”。

另外，肖某彬与户某也是多年朋友关系，其在2015年5月12日的笔录(卷18P23)说：“我认识刘某杰有七八年了，我认识在阳春某行工作的户某也有十多年了。”

需要注意的是，王某华、陈某飘出借给刘某程等人的借款并非由户某介绍。

起诉书认定户某是王某华的借款介绍人，但王某华在2015年7月8日的笔录(卷21P119)中说：“(谁和你说阳春市国某本房地产有限公司资金周转困难以及需要偿还银行贷款的?)是刘某程和谢某俊对我说的，是刘某程和谢某俊与我办理的借款手续。”

起诉书认定户某是陈某飘的借款介绍人，但陈某飘在2015年4月10日的笔录(卷19P184说)：“(你把刘某程和谢某俊借你1000万元人民币的事情经过讲讲?)2014年8月21日，谢某俊打电话给我说需要临时借款周转，我说你借多少利息多少期限多少，谢某俊说借款1000万元，我同意借款。”

第二，与户某有关的债权人，与户某在借款发生前就已经形成朋友关系，各个债权人的询问笔录能够与户某的说法相互印证，因此户某与他们之间的资金往来也不属于向社会不特定对象吸收资金

李某霓在2011年12月7日向刘某程出借700万元，而户某在此之前与李某霓已经形成朋友关系。李某霓在2015年4月29日的笔录(卷10P213)说：“(你和户某是什么关系?)是朋友关系……我们三人(李某霓、户某、严某密)都是比较熟的朋友”;在2015年4月22日的笔录(卷13P213)说：“(你认识户某吗，和他是什么关系?)我大约2005年认识户某，他是阳春市人，在阳春市某行工作，和他是朋友关系。”

王某安分别在2012年1月4日、2013年3月18日向户某出借60万元和100万元，而户某在此之前与王某安已经形成朋友关系。王某安在2015年4月15日的笔录(卷10P2)说：“户某讲有朋友需要钱周转，问我有无现金出借，赚点利息，我和户某是比较要好的朋友，就分两次借给了户某”;在2015年3月25日的笔录(卷12P213)的笔录说：“(你与户某的关系?)我与户某是朋友关系”;在2015年4月21日的笔录(卷13P47)说：“因户某和我是朋友关系，户某在2011年开始使用我的个人账户走账”;2015年4月24日(卷14P29)的笔录说：“(你和户某是什么关系?)我和户某是朋友”;在2015年6月5日的笔录(卷15P104)说：“我和户某是朋友……(你再讲讲和户某的关系?)这个情况在之前的问话时，我已讲清楚了，户某和我是朋友，经常会借用我的资金使用”; 在2015年6月3日的询问笔录(卷18P49)说：“我约在2008年左右认识在阳春某行工作的户某，我和他是朋友关系”在2015年6月9日的笔录(卷18P53)说：“(你认识不认识王某雁和户某?)认识，王某雁是我叔伯小弟，我约在2008年认识户某，户某在阳春市农商行信贷部工作，是我的朋友”。

李某华在2013年9月29日向刘某程等人出借2000万元，而李某华在2015年6月5日的询问笔录(诉讼证据卷19P54-57)说：“(2013年9月的一天，阳春某行的信贷业务员户某在我家里向我提出有笔借钱赚利益的生意是否愿意做，我当时就对户某讲如果他们是有经济实力偿还的，我可以借钱给他们……(你之前是否与户某、谢某俊、刘某养、刘某程等人有经济上的往来?)我之前与户某、谢某俊、刘某养、刘某程等人是有经济上的往来，我也借过资金给他们，他们也还清欠款给我，这些资金往来我在之前的笔录中已向公安机关讲清楚了，至今只有这笔借款他们还未还给我”。由于户某与李某华之前已经有经济往来，而且户某能够在李某华家中与李某华沟通借款事宜，虽然李某华因为办案机关没有直接提问而没有指出其与户某之间系朋友关系，但从其陈述中可以得出二人事实上系朋友关系的推断，这一点从刘某程、谢某俊、刘某养的供述和辩解中也能够反映出来。

陈某健在2015年3月18日的笔录(卷13P82)说：“2013年9月的一天，阳春市某行工作人员户某到我阳春市新某海鲜城的办公室，向我讲要我帮帮刘某程他们还旧贷新，我问户某他们有什么抵押，户某说可以用土地抵押，还有三维公司加谢某俊、刘某程、刘某养共同借款，后我同意。”事实上，户某与陈某健是多年朋友关系，而且从户某与陈某健的沟通过程可以看出陈某健与户某之间在借款前已经相互认识，属朋友关系。

谭某根在2013年10月9日向户某出借50万元，而户某在此之前与谭某根已经形成朋友关系。谭某根在2015年4月22日的笔录(卷13P128)说：“(你是否认识户某?)我认识户某，与他是很要好的朋友关系，户某是在阳春市某行信贷部工作的。户某共向我借了50万元，户某向我借钱时是讲手头紧要我借50万元给他，我当时完全是出于朋友之间帮忙而借给他的。50万元是我自己的钱”;在2015年7月15日的询问笔录(卷18P177)说：“(你认识户某吗?)认识，我认识他有10多年了，我与他是朋友关系，我知道他在阳春某行工作。”

李某尧在2014年2月21日向户某出借80万元，而户某在此之前与李某尧已经形成朋友关系。李某尧在2015年4月22日的询问笔录(诉讼证据卷20P11)说：“(你何时认识户某的?)我是在8年前因工作关系认识户某的。”

吕某盛在2014年12月3日向户某出借600万元，而户某在此之前与吕某盛已经形成朋友关系。吕某盛在2015年6月2日的询问笔录(诉讼证据卷18P12)说：“(你与户某的关系?)是很好的朋友关系。(你是如何与户某认识?)我约是2012年初经刘某跃介绍认识户某的，我认识户某的时候他是阳春某行的信贷业务员，约在2013年后户某任职阳春某行的信贷业务部副经理”。

罗某阳在2014年12月11日向户某出借1100万元，而户某在此之前与罗某阳已经形成朋友关系。罗某阳在2015年5月5日的询问笔录(诉讼证据卷18P18)说：“(你与户某是什么关系?)我和户某都是春城人，户某是阳春市农某行信贷部副经理，我七、八年前因自己做生意要到农村信用社贷款时认识户某的，平时会经常与他一起玩的，和他是朋友关系。”

陈某明在2014年12月27日向润某兴公司出借1200万元，而户某在此之前与陈某明已经形成朋友关系。陈某明在2015年5月5日的询问笔录(诉讼证据卷18P3)说：“(你和户某是什么关系?)我2014年约3月在阳春市认识户某，他老家是高州市的和我是老乡，他在阳春市某行任信贷部副经理，和他有业务往来，和他也是普通朋友关系。”

吴某源在2015年1月9日向润某兴公司出借800万元，户某在此之前与吴某源已经形成朋友关系，吴某源在2015年5月18日的询问笔录(诉讼证据卷18P3)说：“(你认不认识刘某杰、户某、刘某程、谢某俊、陈某伟等人?)我认识刘某杰、户某、陈某伟三人，但我不认识谢某俊和刘某程。(你是在什么时候认识刘某杰、户某、陈某伟三人的?)因我本人做生意，和银行一直有业务联系，我认识在阳春某行工作的户某也有几年时间了。”

由此可知，与户某有关的债权人与户某在借款发生前就已经形成朋友关系，因此户某与他们之间的资金往来也不属于向社会不特定对象吸收资金。

第三，户某没有使用公开宣传的方式吸收资金，只是因为朋友手上有闲置资金主动向其询问投资渠道后介绍刘某程向其借款，而且刘某程等人与债权人之间也是朋友关系，这种个别的、朋友间的介绍借款行为不属于向社会不特定对象吸收资金，公诉人认为阳春圈子小且刘某程等人许以高利即符合向社会公开宣传的观点缺乏法律依据

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定非法吸收公众存款的行为必须要“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定“向社会公开宣传”包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

在本案中，控方没有证据证明户某在为刘某程等人筹借资金的过程中有使用公开宣传的方式，现有证据也已经证明刘某程等人与本案的债权人均系朋友关系，不存在使用公开宣传的方式吸收亲友以外不特定人资金的情况。

户某的庭审陈述指出其是因为朋友手上有闲置资金主动向其询问投资渠道而知道哪些朋友手上有闲置资金才介绍刘某程向其借款，而刘某程、谢某俊、刘某养的庭审陈述也指出他们在缺少资金时是先向身边的亲戚朋友进行借款。证据显示，本案的债权人集中在刘某程、谢某俊、刘某养和户某的朋友圈子，这就已经充分证明了户某在为刘某程等人借款时并没有使用公开宣传的方式。

相信各位法官已经注意到，公诉人在法庭辩论时承认了几名被告人与债权人之间是朋友关系，但认为几名被告人“许以高利，不考虑其它因素，只要能借到钱就行”属于采取“口口相传”等各种方法对外“公开宣传”吸收资金，但事实上正常的民间借贷也存在高利的情况，区分非法吸收公众存款和民间借贷的关键不在于是否许以高利，而是有否存在向不特定人吸收资金的情况，只要是吸收的资金来自于特定人，不管债权人是基于高利还是基于朋友之间的信任关系而出借款项，根据司法解释的规定均不属于非法吸收公众存款。

公诉人在法庭辩论时指出，阳春地方小圈子交叉情况明显，因此被告人与债权人之间即使是朋友关系，但从被告人借款的手段出发，本案的债权人仍然属于不特定人。事实上，司法解释明确规定的是向亲友吸收资金不属于非法吸收公众存款，而未对“亲友”进行限定，也未对亲友提供资金的原因进行限定，公诉人以阳春地方小圈子交叉情况明显为由否定亲友属于特定人的法律规定，该观点缺少法律依据。

第四，户某并非主动提出要为刘某程、谢某俊、刘某养等人借款，而是受他们的委托，相信了他们的偿还能力，为了满足他们入股以及运营国某本公司的需要而对外筹集资金，在整个过程中户某经手筹集到的款项全部归刘某程、谢某俊、刘某养三人使用，户某在其中更是没有得到任何利益，因此户某行为的定性以及其作用地位应明显低于刘某养。

首先，户某系受刘某养等人委托才对外集资的，不是集资活动的提起者或者组织策划者，其参与到集资活动是基于对刘某程、谢某俊、刘某养等人偿还能力的足够信任和错误判断，既然委托人和资金收益人刘某养被认定为在共同集资中仅起次要作用，则受刘某养等人委托才对外集资的户某所具有的作用地位显然更为次要。

户某在2015年6月2日的笔录(卷17P143)说：“我知道刘某程、谢某俊、刘某养是阳春国某本公司的股东，我认为他们三人有偿还能力。在借款的过程中，我听刘某程、谢某俊说，一旦大某发项目开发成功，利润可达9-12亿元，我也看过这个大某发项目的设计规划图，我认为是可行的，另外旗某庭小区已经建成并开盘销售，如无意外是有偿还能力的……当时2014年下半年我知道刘某程三人没有偿还能力，但我知道他们三人还是国某本公司的股东，所以我轻信他们还有偿还能力。”

刘某程在2015年6月5日的笔录(卷17P85)中说：“我认为因为户某曾帮我们向阳春某行贷款而产生本金和利息，而在我们偿还银行贷款本金和利息时，出现资金周转困难，所以户某就帮我们介绍并担保向其他债权人借款用于偿还银行的贷款本金、利息和私人借款，户某相信我们有能力还清银行的贷款本金、利息和私人借款。”

其次，户某在集资过程中仅是起中介的作用，并未实质支配和使用资金，所有集资款均被刘某程、谢某俊、刘某养等人用于公司运营、偿还借款及支付利息。

然后，户某在为刘某程等人介绍借款的过程中没有从中获利，这不仅可以从集资款的流水账单得到印证，而且现有的言辞证据也足以证明这一点。

最后，刘某养在本案中除了直接充当借款人角色之外，在姚某钰的这笔借款中也充当了介绍人，因此其在本案中实施的行为性质与户某基本相同，虽然刘某养直接经手的金额与人数相对较少，但结合前面所说的情况亦可以明显得出户某在本案中的定性以及作用地位应当比刘某养更低的结论。

由此可知，在本案中户某没有采取公开宣传的方式向社会不特定对象吸收资金，其所吸收的资金均来自于朋友，且户某在筹借资金的过程中仅起比刘某养更次要作用，因此依法应认定户某不构成非法吸收公众存款罪。

第二部分

户某没有同意发放贷款的权力，其为刘某程等人办理贷款申请的过程中虽然没有对贷款公司进行严格的审查，但其已经按规定要求贷款公司提供足额的抵押物，因此阳春某行实际上不会产生经济损失，现有证据已经证明户某不仅没有利用其银行工作人员的职务便利，而且其实际进行的贷款审查工作在银行业中也是符合要求的，因此户某不构成违法发放贷款罪，户某默许刘某程、林某辉在贷款抵押担保合同上冒充他人签名的行为，只构成骗取贷款罪

第一，户某没有同意发放贷款的权力，其为刘某程等人办理贷款申请的过程中虽然没有对贷款公司进行严格的审查但已经按规定要求贷款公司提供足额的抵押物，涉案贷款或者已经还清本息，或者有足额的抵押担保，事实上银行不会遭受经济损失。

首先，户某无论是担任信贷员还是担任业务部副总经理，都没有决定是否同意发放贷款的权限，因此对户某违法同意发放贷款的指控，已经超出了户某的工作职权。

其次，户某在办理贷款时已经要求贷款公司提供足额的担保物，涉案的15笔贷款或已经全部还清本息，或者有土地建设使用权作足额的担保，阳春某行等不会产生实际的经济损失。

第二，现有证据已经证明户某不仅没有利用其银行工作人员的职务便利，而且其实际进行的贷款审查工作在银行业中也是符合要求的，因此户某不构成违法发放贷款罪。

首先，户某在审批发放贷款的过程中没有利用其职务上的便利，王某志、谭某冬的询问笔录证明户某在本案中没有要求其他信贷员针对涉案的8笔贷款放宽审查标准。

王某志在2015年3月3日的笔录(卷6P15)说：“(你在办理这两笔贷款时，户某有没有特别吩咐过你一些事情?)没有”;王某志在2015年12月24日的笔录(二补卷1P171)说：“(李某明和户某有无特别吩咐你在办理这两笔贷款中给予关照?)没有。(在办理这两公司贷款的时候，李某明或户某是否有特别吩咐过你如何办理?)没有”。

吴某健在2015年12月24日的笔录(二补卷1P180)说：“(在办理该笔贷款的时候，李某明或户某是否有特别吩咐过你如何办理?)没有。”

其次，户某实际进行的贷款审查工作在银行业中也是符合要求的，否则公诉机关也会追究与户某进行了同样贷款审查工作的王某志等四名信贷员违法发放贷款罪的刑事责任。

谭某冬在2015年3月3日的笔录(卷6P41~45)说：“我只是确认柯某湖提供资料的原件，对购销合同中是否有真实交易我没有核实。我没有确认购销合同中实物锰铁的情况。这份调查报告我是根据柯某瑚提供的财务报表和打电话柯某瑚询问情况然后在办公室制作的，实地抽样和封存我并没有做，是否有实物我是不清楚的。我没有向阳春市华某农业有限公司了解双方交易情况。转给上述公司账户的钱后续情况我没有跟进，他们是否有真实交易我也不清楚。(你仔细想清楚整个过程有什么不足的?)我没有核实两间公司交易的真实情况，对购销合同履行的真假没有确认，对这两间公司贷款之后，贷款的实际用途也没有监管。另外我对提供担保的阳春市国某本公司股东身份没有认真核实，只是由他们提供了身份证的复印件。”

谭某多在2015年3月3日的笔录(卷6P19)说：“对于祥某炉料公司实际上有没有真实履行合同，购买产品我没有审查、核实，东某贸易公司有没有真实履行合同，是否购买产品我没有核实。”谭某多在2015年3月3日的笔录(卷6P128)：“我没有到过阳春市祥某炉料有限公司的办公场所，也没有核查该公司是否有真实经营。我没有核实柯某静提供的财务报表里提及内容的真实性，调查报告主要是根据贷款人提供的相关资料，从网上查询该行业的经营前景以及企业的财务分析，按照相关格式进行制作。”

吴某健在2015年5月22日的笔录(卷6P147)说：“我没有监督顺某公司是否有履行这份购销合同，我没有审查了解顺某公司的经营情况。我抄写了户某写的调查报告内容，我没有核实陈某教的相关情况。”

四名信贷员类似的陈述多次出现，具体可见王某志在2015年12月24日的笔录(二补卷1P172)、谭某冬在2015年12月24日的笔录(二补卷1P176)、谭某多在2015年12月24日的笔录(二补卷1P184)、谭某多在2015年12月24日的笔录(二补卷1P181)。

公安机关在一开始侦查本案时即已经发现王某志等人没有履行实地考察、审查的义务，而公安机关第二次补充侦查中对王某志等另外四名信贷员的询问更是进一步证明王某志等人与户某一样没有履行实地考察、审查的义务，如果王某志等人审查贷款过程中没有实地调查、核实交易是否真实、没有如实撰写调查报告的行为不构成违法发放贷款罪，则实施了相同行为的户某也不构成违法发放贷款罪。

但是，我们在审查起诉阶段多次提请控方注意法律适用和可能遗漏犯罪嫌疑人等问题，可公安机关和检察机关至今没有以违法发放贷款罪追究王某志等四名信贷员的刑事责任，足以说明公安机关和检察机关均认为王某志等人审查贷款的行为并未构成违法发放贷款罪，这意味着户某在贷款审查的过程中即使存在类似的问题也不应被认定为违法发放贷款。

最后，阳东农某行、江城农某行在联合贷款中通过独立审查后同意发放贷款的行为表明，户某在贷款审查过程中所作的调查工作是被银行业的同行所接受和认可的，不存在违法违规的问题。

第三，户某默许刘某程、林某辉在贷款抵押担保合同上冒充他人签名的行为，属于明知借款人在申请贷款过程中提供虚假的材料而仍然为其提供帮助的行为，构成骗取贷款罪。

最高人民检察院的业务指导刊物《刑事司法指南》第58期刊载的《骗取贷款罪在司法实践中的常见问题》(参见附件1)对银行工作人员为骗取贷款者提供帮助该如何适用法律进行了释明：“如果借款人在申请贷款过程中提供虚假的材料或进行虚假陈述，但是对发放贷款具有决定权的银行等金融机构工作人员对此明知，该工作人员不是为了本单位的利益，而是基于私情私利，欺骗了其具有发放贷款决定权的工作人员，违反国家规定向借款人发放贷款。如果没有造成银行等金融机构损失，有其他严重情节的，该工作人员的行为仅构成骗取贷款罪，与借款人系共同犯罪……银行等金融机构不具有发放贷款决定权的工作人员与借款人共同虚构事实，使具有发放贷款决定权的工作人员陷入错误认识而作出了放贷决定，如果未违反国家规定、未造成重大损失，有其他严重情节的，则银行工作人员和借款人应成立骗取贷款罪的共犯”。

前已述明，户某在本案中没有同意发放贷款的权力，要求贷款公司提供了足额抵押担保而不会对阳春某行造成经济损失，没有利用银行工作人员的职务便利且其实际进行的贷款审查工作在银行业中也是符合要求的，因此户某并不构成违法发放贷款罪。

本案已经查清的事实是，户某默许刘某程、林某辉在贷款抵押担保合同上冒充他人签名，属于明知借款人在申请贷款过程中提供虚假的材料而仍然为其提供帮助，使阳春某行的工作人员陷入错误认识而作出了放贷决定，因此户某与刘某程等借款人共同实施的是虚构事实骗取贷款的行为，其构成的是骗取贷款罪。

第四，纵使户某该行为同时构成违法发放贷款罪和骗取贷款罪，亦应根据该起共同犯罪的主要犯罪事实对案件进行定性，以骗取贷款罪追究户某的刑事责任。

我们认为户某的行为不构成违法发放贷款罪，其默许刘某程、林某辉在贷款抵押担保合同上冒充他人签名的行为只构成骗取贷款罪，而公诉人在法庭辩论时也承认户某是构成骗取贷款罪的，只是属于违法发放贷款罪与骗取贷款罪的想象竞合，应以刑罚较重的违法发放贷款罪追究刑事责任，公诉人认为在本案中对户某应择一重罪处罚的观点缺少直接的法律依据。

纵使户某默许刘某程、林某辉在贷款抵押担保合同上冒充他人签名的行为构成违法发放贷款罪与骗取贷款罪的想象竞合，根据现有经济犯罪案件司法解释的有关精神亦应根据户某与刘某程等人共同犯罪的主要犯罪事实对案情进行定性。

《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》 针对“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪案件如何定罪的问题” 指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪(包括一般共同犯罪和集团犯罪)，应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。”

《最高人民法院关于全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》针对“国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定”问题指出：“对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。”

虽然上述司法解释具体针对的是贪污罪与职务侵占罪、盗窃罪的认定和适用问题，但在经济财产类型刑事案件中的相似司法解释并不罕见，该规定的法理逻辑在经济案件中是共通且可以普遍适用的。根据上述司法解释的规定及其法理可知，在经济案件中，单位内外有特定身份的行为人与没有特定身份的行为人相互勾结进行共同犯罪的，有特定身份的行为人与没有身份的行为人应当按照同一罪名定罪处罚，具体的罪名应按主犯犯罪的基本特征确定。

如果说本案中有银行工作人员身份的户某默许刘某程、林某辉在贷款抵押担保合同上冒充他人签名的构成了违法发放贷款罪，但同时必然也构成了骗取贷款罪，以上述司法解释的法理为基础，户某与刘某程等人在本案中应按照同一罪名定罪处罚，而具体的罪名则按主犯犯罪的基本特征确定。

起诉书认定以及庭审查清的犯罪事实是“谢某俊、刘某程与户某互相勾结，通过借用他人公司或成立空壳公司，虚构贸易，提供虚假会计资料，虚假抵押等手段，以阳春市万某贸易有限公司等8家公司的名义，骗取阳春某行贷款共4.05亿元，所贷款项用于偿还民间集资及利息、投资国某本公司和阳春某水泥厂”，其中所涉及的主要犯罪事实均系刘某程、谢某俊等人所为，所得资金全部为谢某俊、刘某程所用，户某从中没有任何获利，因此刘某程、谢某俊等人才是该起共同犯罪的主犯，该起共同犯罪的基本特征是虚构事实骗取贷款而不是违法发放贷款，因此本案应定性为骗取贷款罪而不是违法发放贷款罪。

第三部分

户某主动投案后如实陈述基本案件事实，庭审前后陈述的内容一致，依法应认定其有自首情节，且户某在本案中系仅起次要作用的从犯，实施涉案行为是基于对谢某俊等人偿还能力的轻信，事实上其既要求贷款公司提供土地建设使用权作足额抵押担保，也没有在集资的过程或者骗取贷款的过程中获取任何利益，依法对户某应减轻处罚

第一，户某到案后如实供述自己的罪行，应认定具有自首情节。

我们注意到公诉人在发表公诉意见时明确指出户某在两起犯罪中均具有自首情节，我们和公诉人主要分歧不在案件基本事实上，而是针对案件事实该如何具体适用法律有不同的观点。我们对此作出假定，如合议庭最后认定户某构成犯罪，也恳请合议庭考虑户某在自动投案后已经如实陈述案件事实，庭审前后供述一致，公诉人亦当庭肯定了户某的自首情况，应依法对户某的自首情节予以认定，并根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定减轻处罚。

第二，户某在集资过程中并非主动提出为刘某程等人借款，也没有在集资以及骗取贷款的过程中获利，依法应认定为从犯。

公诉人在庭审时认为户某在非法吸收公众存款的过程中仅起次要作用，属于从犯。我们虽然主张户某不构成非法吸收公众存款罪，但户某在集资过程中并非主动提出要为刘某程、谢某俊、刘某养等人借款，而是受他们的委托，相信了他们的偿还能力，为了满足他们入股以及运营国某本公司的需要而对外筹集资金，在整个过程中户某经手筹集到的款项全部归刘某程、谢某俊、刘某养三人使用，户某在其中更是没有得到任何利益，因此户某集资过程中的确仅起次要作用，如若认定有罪亦可以免除处罚。

另外，根据庭审查清的事实，户某并没有参与刘某养等人借用他人公司或成立空壳公司、提供虚假会计资料等骗取贷款的行为，只是默许刘某程、林某辉冒充他人在贷款抵押合同上签名，再结合刘某养等人实际支配使用骗取贷款所得的资金而户某在帮助他们骗取贷款的过程中没有任何获利的情况，户某在骗取贷款中所起的作用明显低于刘某养，因此户某在骗取贷款过程中只起辅助和次要作用，依法应认定为从犯，并根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款的规定减轻处罚。

综合全案证据，辩护人认为户某不构成非法吸收公众存款罪和违法发放贷款罪，其默许刘某程、林某辉在贷款抵押担保合同上冒充他人签名的行为只构成骗取贷款罪，恳请合议庭采纳辩护人观点，并根据其从犯、自首等情节对其予以减轻处罚，判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。

此致

广东广强律师事务所

律师：王思鲁、陈琦

2016年4月28日

附：

1. 最高人民检察院的业务指导刊物《刑事司法指南》第58期刊载的《骗取贷款罪在司法实践中的常见问题》。

【关键词】广州刑事律师 广州辩护律师 广州刑事辩护律师 非法吸收公众存款罪 违法发放贷款罪

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