建议贵院就杨某某涉嫌诈骗罪一案第二次退回补充侦查并定性为合同诈骗案之法律意见书

珠海市斗门区人民检察院：

杨某某涉嫌诈骗罪一案移送贵院审查起诉后，贵院依法讯问了杨某某，积极听取了辩护人的意见，在对全案证据进行审查并听取了杨某某及辩护人的意见后，在2016年1月14日决定将本案退回公安机关补充侦查，公安机关在2016年2月16日完成补充侦查重报贵院审查起诉。辩护人查阅了公安机关补充侦查的证据材料后，提出以下辩护意见并恳请贵院就本案第二次退回补充侦查并依法定性为合同诈骗案：

第一，公安机关没有针对贵院拟定的补充侦查提纲进行针对性侦查，导致案件事实不清、证据不足的情况没有改变，为查清本案是否应定性为合同诈骗案以及涉案金额等定罪量刑的关键问题，贵院有必要就本案第二次退回补充侦查;

第二，本案涉嫌合同诈骗的行为系以新某某学校的名义作出，违法所得亦归新某某学校所有，涉嫌合同诈骗的行为既不是新某某学校设立的目的也不是新某某学校的主要业务，而且并不存在杨某某盗用单位名义实施诈骗行为私分违法所得的情况，因此本案依法应定性为合同诈骗案，属于单位犯罪。

以下就所列辩护意见展开具体论述。

一、公安机关没有针对贵院拟定的补充侦查提纲进行针对性侦查，导致案件事实不清、证据不足的情况没有改变，为查清本案是否应定性为合同诈骗案以及涉案金额等定罪量刑的关键问题，贵院有必要就本案第二次退回补充侦查

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百八十四条规定：“侦查终结，移送人民检察院审查起诉的案件，人民检察院退回公安机关补充侦查的，公安机关接到人民检察院退回补充侦查的法律文书后，应当按照补充侦查提纲在一个月以内补充侦查完毕。”

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百八十五条规定：“对人民检察院退回补充侦查的案件，根据不同情况，报县级以上公安机关负责人批准，分别作如下处理：

“(一)原认定犯罪事实清楚，证据不够充分的，应当在补充证据后，制作补充侦查报告书，移送人民检察院审查;对无法补充的证据，应当作出说明;

“(二)在补充侦查过程中，发现新的同案犯或者新的罪行，需要追究刑事责任的，应当重新制作起诉意见书，移送人民检察院审查;

“(三)发现原认定的犯罪事实有重大变化，不应当追究刑事责任的，应当重新提出处理意见，并将处理结果通知退查的人民检察院;

“(四)原认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，人民检察院退回补充侦查不当的，应当说明理由，移送人民检察院审查。”

贵院在2016年1月14日将案件退回公安机关补充侦查，已经提出具体的《补充侦查提纲》，针对本案的四个关键问题要求公安机关补充侦查：

第一，查证新某某学校获得非法利益是否基于《外省农民工技能提升联合培训协议》，以明确本案性质系诈骗案还是合同诈骗案;

第二，查证明确本案是单位犯罪还是自然人犯罪;

第三，查清本案涉案金额;

第四，核实杨某某是否成立自首。

但是，公安机关并没有依法根据贵院提出的具体书面意见进行补充侦查，甚至对无法补充收集到相关证据的原因也不进行说明，导致上述四个影响本案定罪量刑的关键问题没有得到解决，本案仍然处于事实不清、证据不足的状态。

(一)公安机关没有对本案应定性为诈骗还是合同诈骗作进一步的调查工作，导致现有证据仍然无法准确判断本案应定性为诈骗还是合同诈骗

贵院在《关于杨某某诈骗的补充侦查提纲》第一点明确要求公安机关：“认真分析《外省农民工技能提升联合培训协议》以及相关款项的拨付情况，综合判断杨某某获得非法利益是否基于该协议，受害人是否为协议相对方，进而明确本案性质”，为此公安机关需要开展一系列补充侦查工作。

首先，公安机关需要查清新某某学校涉嫌合同诈骗的行为是否发生在《外省农民工技能提升联合培训协议》的签订、履行过程中，为此有必要核实新某某学校涉嫌合同诈骗的行为发生的起止时间以及《外省农民工技能提升联合培训协议》的签订、履行时间。

其次，公安机关需要查清新某某学校诈骗的对象是否为合同相对方，因此公安机关有必要调查珠海市斗门区劳动就业服务中心、珠海市斗门区劳务市场服务中心的单位性质，核实其是否为劳动局下设的单位以及两单位所行使的职权范围，调查珠海市斗门区劳动就业服务中心、珠海市斗门区劳务市场服务中心在2007年、2008年的农民工技能提升培训项目中是否代表劳动局进行统筹、分配、调整相关指标的工作，并调取相关书面文件。

最后，公安机关需要查清和判断新某某学校取得相关拨款是否基于《外省农民工技能提升联合培训协议》，为此需要向梁某某等原劳动局负责农民工技能提升培训的人员了解是否定点培训单位要与珠海市斗门区劳动就业服务中心、珠海市斗门区劳务市场服务中心达成联合培训协议之后才会分配到联合培训的指标。

但是，公安机关针对贵院提出的进一步明确本案性质的补充侦查要求并没有上述开展具体工作，致使现有证据仍然无法确定本案应定性为诈骗案还是合同诈骗案。

(二)公安机关没有对本案是否为单位犯罪作进一步的补充侦查工作

贵院在《关于杨某某诈骗的补充侦查提纲》第二点明确要求公安机关开展三个方面的工作，分别是调取新某某学校的登记资料以及其与杨某某之间的关系，核实新某某学校所获得的非法利益的归属情况，以及判断本案是否存在应认定为自然人犯罪的情形。

为此公安机关应当调取新某某学校的登记资料以证明杨某某是新某某学校的校长、负责人，调查新某某学校承担2007年、2008年农民工技能提升培训项目所得的补贴款项是否全部打进新某某学校的账户，调取新某某学校银行账户2007年至2009年的交易明细以及新某某学校在2007至2009年的经费开支以核实涉案款项是否用于学校的支出。

但是，公安机关只是调取了新某某学校两个银行账户三年间的流水账单，并没有针对性地核实新某某学校的登记资料以及本案是否存在应认定为自然人犯罪的情况，导致现有证据材料不能准确认定本案为单位犯罪。

(三)公安机关没有对本案的涉案金额作进一步补充侦查工作

贵院在《关于杨某某诈骗的补充侦查提纲》第三点明确要求公安机关核实本案的具体涉案金额，尤其是要针对杨某某指出部分培训已经提供充分培训服务的辩解进行调查。公安机关有必要针对性地调查新某某学校在2007年、2008年是否提供了培训服务，以及培训质量是否达标的问题。

为此公安机关向相关人员了解农民工培训要如何才算是合格，调取相关农民工培训的规范性文件，了解农民工培训的标准要求，调取农民工培训的课时记录判断新某某学校是否按要求开展培训。

但是，公安机关的补充侦查工作丝毫没有对新某某学校2007年、2008年的培训是否提供了服务以及服务质量是否达标的问题展开，导致现有证据材料无法准确认定涉案数额。

尤其是本案所涉嫌的合同诈骗罪是数额犯，最终能够准确认定的具体犯罪数额既直接影响案件是否构成犯罪，也影响最终的量刑幅度，在犯罪数额问题上如果无法查清将直接导致案件事实不清、证据不足。

(四)公安机关没有对杨某某是否成立自首的问题进行核实

贵院在《关于杨某某诈骗的补充侦查提纲》第三点明确要求公安机关核实杨某某是否成立自首，为此公安机关应出具杨某某的到案情况说明，结合杨某某接受人民检察院询问以及接受公安机关讯问并被采取强制措施的时间，认定杨某某在尚未被采取强制措施或者讯问之前已经向人民检察院如实陈述案件事实属于自首，但公安机关并没有出具相关情况说明。

综上所述，珠海市公安局斗门分局的第一次补充侦查并没有达到贵院将案件退回补充侦查的目的，而珠海市公安局斗门分局的《补充侦查报告书》亦没有根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百八十五条的规定对无法补充的证据进行具体说明，从而导致本案现仍然处于事实不清、证据不足的状态。考虑到贵院第一次退回补充侦查所关注的四个问题均是影响本案定罪量刑的关键问题，辩护人恳请贵院针对这些问题再次将案件退回公安机关补充侦查，以充分保障杨某某的权利，同时也保证案件的公正审理。

二、本案涉嫌合同诈骗的行为系以新某某学校的名义作出，违法所得亦归新某某学校所有，涉嫌合同诈骗的行为既不是新某某学校设立的目的也不是新某某学校的主要业务，而且并不存在杨某某盗用单位名义实施诈骗行为私分违法所得的情况，因此本案依法应定性为合同诈骗案，属于单位犯罪

《刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”，结合《刑法》第二百三十一条的规定，可以将本案认定为新某某学校犯合同诈骗罪，属于单位犯罪。

根据法律、司法解释，单位犯罪的认定主要考虑两个方面，一是单位单位犯罪的积极要件，二是单位犯罪的消极要件，如果新某某学校的行为符合了单位犯罪的积极要件，又不存在单位犯罪的消极要件，则应当认定为单位犯罪。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”，这是对单位犯罪积极要件的直接陈述，明确单位犯罪的积极要件分别是“以单位名义实施犯罪”以及“违法所得归单位所有”。辩护人在先前提交给贵院的法律意见书中已经详细论述本案涉嫌合同诈骗的行为系以新某某学校的名义作出，违法所得亦归新某某学校所有的事实，证明新某某学校涉嫌合同诈骗的行为符合单位犯罪的构成要件，依法应认定为单位犯罪，相关内容在此不再重复赘述。

另一方面，综合全案证据可以发现新某某学校涉嫌合同诈骗的行为并不存在单位犯罪的消极要件，不应以杨某某自然人犯罪追究其刑事责任。

(一)涉嫌合同诈骗的行为既不是新某某学校设立的目的也不是新某某学校的主要业务

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，这一规定明确如果单位的设立目的是为了实施犯罪行为的，或者单位设立后以犯罪行为为主要活动的，就不能认定为单位犯罪。

犯罪行为不能是单位的设立目的，也不能是单位的主要活动，其实是反向强调了“以单位名义实施犯罪”这一单位犯罪成立要件的实质内涵，强调单位的主体属性。如果设立单位的目的就是为了犯罪，或者设立的单位主要从事的业务就是犯罪，那么单位只是被利用的“外壳”，并非实质的法律责任主体，因而相关犯罪行为不能以单位犯罪论处。

本案中，新某某学校设立的目的并非是为了利用农民工技能提升联合培训活动实施合同诈骗行为，而其设立后所从事的主要业务也不是合同诈骗行为。设立于2006年新某某学校的创办目的是为了提高完善珠海地区的职业技术教育，而新某某学校运营至今已有10多年时间，而涉嫌合同诈骗的行为只发生在2007年至2008年，且涉嫌合同诈骗的农民工技能提升联合培训所得的款项根本不是新某某学校的主要收入来源。由此可知，新某某学校并非是为了实施合同诈骗而设立的，而且新某某学校也并非以合同诈骗为主要活动，不符合《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定的不以单位犯罪论处的情形。

(二)本案不存在杨某某盗用单位名义实施诈骗行为私分违法所得的情况

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”，这一规定明确指出如果违法所得由个人私分，就不能认定为单位犯罪。

同样地，违法所得不能由个人私分，其实是反向强调了“违法所得归单位所有”这一单位犯罪成立要件的实质内涵。如果违法所得并非归单位所有而是被个人所得，那么恰恰说明单位只是被利用的工具，也正因为如此才属于“盗用”单位名义。

在本案中，所有涉案的款项均是直接拨付至新某某学校的单位账户中而不是杨某某的个人账户，恰恰证明了违法所得归单位所有而不存在被个人私分的情况。涉案款项拨付至新某某学校的单位账户后，又直接按《外省农民工技能提升联合培训协议》约定的比例汇转入珠海市斗门区劳动就业服务中心、珠海市斗门区劳务市场服务中心的国库账户中，更是证明了新某某学校得到涉案款项是以《外省农民工技能提升联合培训协议》为基础，合同诈骗行为以新某某学校名义作出且违法所得归新某某学校所有。

尤其需要注意的是，不能因为杨某某基于履行新某某学校校长职责的需要从新某某学校账户支取部分费用，就将本案简单地理解为杨某某“盗用新某某学校名义”实施诈骗行为，以自然人犯罪追究杨某某的刑事责任：

首先，杨某某是新某某学校的校长，其为了学校的运营往往需要先对外垫付一部分费用再从学校报销，因为新某某学校的账户与杨某某的个人账户之间会存在关联交易，但这些交易并非是为了转移涉嫌合同诈骗的款项，因而也不存在“盗用单位名义”实施犯罪的情况;

其次，杨某某同时也是新某某学校的投资人，2006年至2009年是新某某学校的创办初期，新某某学校处于入不敷出的状况，仍然需要杨某某“输血”以保证学校的正常运营，因此从新某某学校2007至2009年的收支情况以及交易情况可知，虽然新某某学校的账户与杨某某的个人账户之间存在关联交易，但是杨某某从新某某学校支取的款项远不如其投入新某某学校的款项，由此可知杨某某并不存在“盗用单位名义”实施诈骗谋取个人利益的情形;

最后，即使杨某某是违法地从新某某学校账户中支取款项，其行为涉嫌的也是挪用资金或者职务侵占，而与盗用单位名义实施诈骗行为无关。正是因为杨某某从新某某学校账户中支取款项存在时间不定期、数额差异大等情况，证明了杨某某从新某某学校账户支取款项的行为没有“转移、私分”新某某学校合同诈骗违法所得的目的，不能仅仅因为杨某某账户与新某某学校账户存在关联交易而简单武断地得出杨某某“盗用单位名义”实施犯罪的结论。

综上所述，由于公安机关在第一次补充侦查后没有按贵院提出的具体书面意见进行补充侦查，甚至对无法补充收集到相关证据的原因也不进行说明，导致影响本案定罪量刑的关键问题没有查清，有必要再次针对相关问题将本案退回公安机关补充侦查，结合本案涉嫌合同诈骗的行为既不是新某某学校设立的目的也不是新某某学校的主要业务，杨某某也不存在盗用单位名义实施诈骗行为私分违法所得的情况，辩护人恳请贵院就本案第二次退回补充侦查，并在公安机关结束补充侦查后依据证据材料将本案定性为合同诈骗案。

此致

广东广强律师事务所

王思鲁律师

2016年3月2日

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