关于贵院正在审查起诉的刘广义涉嫌诈骗罪一案应定性为合同诈骗案并退回补充侦查之法律意见书

珠海市斗门区人民检察院：

我受刘广义的委托，在贵院正在审查起诉的刘广义涉嫌诈骗罪一案中担任其辩护人，先前已经依法从贵院查阅了本案的全部案卷材料。辩护人以事实、证据和法律为基础，向贵院提出以下辩护意见：

第一，本案涉嫌诈骗的行为发生在珠海市纳川中等职业学校(以下简称纳川学校)履行合同的过程中，系以纳川学校的名义作出，违法所得亦归纳川学校所有，因此本案应定性为纳川学校合同诈骗案;

第二，公安机关在《起诉意见书》中认定的事实不清，纳川学校在2007年对农民工的培训以及2008年对1000名农民工的独立培训均按规定提供了服务，只有2008年与斗门区劳动和社会保障局(以下简称斗门区劳动局)对1999名农民工的联合培训才存在涉嫌合同诈骗的情况，这一事实是否能够查清将影响纳川学校涉案数额的认定，严重影响本案的量刑，辩护人建议贵院针对这一问题退回公安机关补充侦查;

第三，公安机关在2015年5月12日才立案侦查，而纳川学校法定代表人刘广义在其尚未被采取强制措施或者接受讯问之前的2015年5月11日已经如实向司法机关供述基本案件事实，依法应认定为自首。

一、本案涉嫌诈骗的行为发生在纳川学校履行合同的过程中，系以纳川学校的名义作出，违法所得亦归纳川学校所有，因此本案应定性为纳川学校合同诈骗案

(一)本案涉嫌诈骗的行为发生在纳川学校履行合同过程中

首先，刘广义任职的纳川学校与斗门区劳动局就农民工技能提升培训问题前后达成了书面、口头协议。

2007年，纳川学校在斗门区劳动局的直接安排下与其下设部门珠海市斗门区劳动就业服务中心、珠海市斗门区劳务市场服务中心签订了三方协议《外省农民工技能提升联合培训协议》(诉讼证据卷P314~316)，协议规定了纳川学校与珠海市斗门区劳动就业服务中心、珠海市斗门区劳务市场服务中心联合举办农民工培训班，并对培训对象和培训形式，培训人数及培训工种，三方权利和职责，三方的收入分配等问题进行了较为具体的约定。也就是说，纳川学校与斗门区劳动局之间就2007年农民工技能提升培训的开展问题形成了书面合同。

2008年，纳川学校接到斗门区劳动局的通知，让其再开展一次农民工技能提升培训，所有的条件均与2007年为联合培训而签署的协议相同。也就是说，纳川学校与斗门区劳动局就2008年农民工技能提升培训的开展问题形成了口头合同。

关于纳川学校与斗门区劳动局就2008年农民工技能提升培训的开展形成口头合同的问题，现有证据亦已反映了这个事实。刘广义在2015年5月12日的口供(诉讼证据卷P18)中说：“(2008年)8月份左右，劳动和社会保障局培训股股长李冰冬联系我，说他们还有1999个农民工培训指标，问我校接不接这个培训任务，我答应了。后我到李冰冬的办公室，当时劳动和社会保障局的培训中心负责人也在场，李冰冬和培训中心负责人介绍培训这1999个指标合同的内容”。

李冰冬在2015年5月8日的口供(诉讼证据卷P40)中说：“(2008年，1 万个农民工技能培训指标的分配情况?)原来劳动局有一个文件规定这些培训指标的分配方案，后来由于旭日陶瓷、咖玛等没有完成任务，将这些指标分配给新盈。至于就业中心原来的4000个指标，从中分配2000个给纳川”，李冰冬在2015年5月12日的口供(诉讼证据卷P45)说：“我印象中当时我有打电话给刘广义问过他能不能完成任务的，他说可以的……总之后来我们区劳动就业服务中心又给了刘广义2000个左右的培训指标”。

由于李冰冬与刘广义的口供在双方就2008年的农民工技能提升培训指标分配等问题进行了沟通这个问题上相互印证，足以证明纳川学校与斗门区劳动局之间的确达成了口头协议，结合双方在2007年签订的《外省农民工技能提升联合培训协议》，足以证明本案纳川学校涉嫌诈骗的行为是以合同的存在为前提的。

其次，纳川学校涉嫌骗取斗门区劳动局财物的行为发生在其履行合同的过程中。

根据纳川学校与斗门区劳动局有关部门签订的《外省农民工技能提升联合培训协议》(诉讼证据卷P314~316)，纳川学校在开展农民工技能提升培训时要落实国务院《关于解决农民工问题的若干意见》以及广东省劳动和社会保障厅《关于印发广东省农民工技能提升培训计划实施方案的通知》的规定，并且负责具体的培训工作，确保培训质量。换言之，纳川学校在培训过程中所承担的义务是由其与劳动和社会保障局有关部门之间签订的合同约定的，也就是在充分履行这些义务之后才能得到劳动和社会保障局发放的培训补贴。

根据公安机关的《起诉意见书》，公安机关认定刘广义涉嫌诈骗的原因是“纳川学校法人代表刘广义在经营纳川学校期间，分别于2007年10月、2008年7月、2008年8月利用珠海市斗门区劳动和社会保障局分给其学校的外省农民工技能培训指标，在没有对人员培训的情况下，用虚假培训相关资料冒领了珠海市斗门区劳动和社会保障局的培训补贴共三次”。

由于涉案的指标是纳川学校是在与斗门区劳动局签订合同或者达成口头协议之后才能拿到的，而纳川学校对农民工进行培训就是在履行双方合同、口头协议的约定，因此公安机关认定纳川学校没有进行人员培训而冒领补贴事实上就是发生在纳川学校履行其与劳动局的合同过程中。

换言之，如果不是因为纳川学校与斗门区劳动局签订了有关农民工技能提升培训的协议，纳川学校根本不需要履行合同义务向农民工提供技能培训服务，也不可能从中利用虚假培训资料冒领斗门区劳动局的培训款项，因此如认定纳川学校冒领补贴的行为构成诈骗，本案依法应当认定为合同诈骗案。

再次，纳川学校与斗门区劳动局在2008年就农民工技能提升培训达成协议的虽然是口头合同，但不影响案件应定性为合同诈骗案。

最高人民法院《刑事审判参考》刊载的第308号指导案例“宋德明合同诈骗案”以及第875号“郭松飞合同诈骗案”均对“合同”的形式予以明确的说明：“第二，关于合同形式。与原《经济合同法》、《涉外经济合同法》的严格限定不同，在合同法中，除法律、法规有明确规定之外，合同的订立既可以采用书面形式，也可以采用口头形式或者其他形式。口头合同与书面合同均为合法有效合同，同样受到法律的保护。在界定合同诈骗罪的合同范围时，不应拘泥于合同的形式，在有证据证明确实存在合同关系的情况下，即便是口头合同，只要发生在生产经营领域，侵犯了市场秩序的，同样应以合同诈骗罪定罪处罚。”

因此，虽然纳川学校并没有与斗门区劳动局就2008年的农民工技能提升联合培训的开展签订书面协议，但是双方代表已经达成了口头协议并按2007年签订的约定进行实际操作，口头协议的形式并不影响本案应认定为合同诈骗案。

最后，贵院可针对纳川学校是否与斗门区劳动局就2008年农民工技能提升联合培训一事达成口头协议这个问题退回公安机关补充侦查，向李冰冬等负责2008年农民工技能提升培训指标分配的相关人员核实情况。

根据我们与刘广义会面了解到的情况，纳川学校与斗门区劳动局在2007年签订的书面协议和2008年达成的口头协议都是由劳动局安排决定的，斗门区劳动局与纳川学校对接开展具体培训业务的负责人是时任斗门区劳动局办公室主任张桂忠以及时任斗门区劳动局培训股股长李冰冬。在《外省农民工技能提升联合培训协议》(诉讼证据卷P316)上代表劳动局签名的也是李冰冬和张桂忠。因此，辩护人从查清事实以便对案件准确定性的角度出发，建议贵院在后续的侦查工作中向张桂忠、李冰冬等负责2008年农民工技能提升培训指标分配的相关人员核实情况，查清纳川学校与斗门区劳动局是否就2008年的农民工技能联合培训达成了合作协议。

(二)本案涉嫌合同诈骗的行为以纳川学校的名义作出，违法所得亦归纳川学校所有，依法应认定为纳川学校的单位行为

《刑法》《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》和《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”。

1.纳川学校是珠海市政府确定的农民工技能提升定点培训单位，所有农民工技能提升培训活动均是以纳川学校名义作出的

本案虽然表面上是刘广义实施的合同诈骗行为，但实质上刘广义在整个过程中均是在履行其作为纳川学校校长的职责，所有培训活动均以纳川学校的名义进行，而培训所得的款项亦全部由纳川学校所得，因此本案涉嫌犯罪的合同诈骗行为应依法认定为纳川学校作出的单位行为。

第一，农民工技能提升培训对承揽单位有资质要求，纳川学校作为珠海市政府定点培训单位才有资格承揽培训任务，本案涉嫌诈骗的培训系以纳川学校名义进行的，刘广义个人只是在履行校长的职责。

根据广东省劳动和社会保障厅印发的《广东省农民工技能提升培训计划实施方案》，承揽农民工技能提升培训的前提是具备农民工技能提升培训定点单位资质，并为此制定了全省统一的《农民工技能提升培训定点机构认定和管理办法》。珠海市斗门区劳动局印发的《关于开展外省农民工技能提升培训有关事项的通知》(诉讼证据卷P307)也明确规定了农民工定点培训单位的认定方法，明确指出农民工技能提升培训只有“单位”能够进行。

纳川学校在2007年成为农民工定点培训单位，2008年被评为优秀农民工定点培训单位，涉案的农民工技能提升培训均是因为纳川学校本身具备了定点培训单位资质才能够开展，而不是因为刘广义个人的原因，刘广义在整个培训过程中所实施的包括联系用人单位提供培训场地、安排纳川学校员工跟进培训进度、安排培训师资入厂培训等一系列行为都只是在履行其作为纳川学校校长的职责。

第二，纳川学校是以单位名义与珠海市斗门区劳动局有关部门签订联合培训协议的。

珠海市斗门区劳动局决定与纳川学校联合开展农民工技能提升培训后，由珠海市斗门区劳动就业服务中心、珠海市斗门区劳务市场服务中心与纳川学校签订了三方协议《外省农民工技能提升联合培训协议》(诉讼证据卷P314~316)。

在《外省农民工技能提升联合培训协议》(诉讼证据卷P314~316)中，乙方是“珠海市纳川中等职业学校”，在乙方纳川学校的落款中除了法定代表人刘广义的签字外还加盖了纳川学校的公章。

由此可见，在法律义务上承担农民工技能提升联合培训具体工作落实义务的是纳川学校，没有对人员进行培训而使用虚假的资料冒领补贴的责任者对应地也应该是纳川学校，而不是刘广义个人。

第三，具体的农民工技能提升联合培训活动也是以纳川学校的名义对外开展的。

纳川学校承揽农民工技能提升联合培训任务后，包括安排教学大纲、联系师资、联系合作培训的用人单位、组织农民工技能培训考核、与劳动和社会保障局沟通反馈培训进展等具体培训活动的开展均是以纳川学校的名义作出的。

《同意培训函》(诉讼证据卷P90)、《珠海市农民工鉴定申报表》(诉讼证据卷P99)、《珠海市就业再就业补贴及专项资金申领审批表》(诉讼证据卷P100)、《珠海市就业再就业补贴及专项资金申表表》(诉讼证据卷P101)、《开展农民工培训申请表》(诉讼证据卷P103)、《培训开班情况表》(诉讼证据卷P123)等证据材料，均是以纳川学校的名义提交的，现有的这些书证已经充分地反映了农民工技能提升培训是以纳川学校名义对外开展的。

2.纳川学校开展农民工技能提升联合培训所得的收入全部归纳川学校所有

纳川学校按照其与斗门区劳动局之间的约定开展农民工技能提升联合培训后，斗门区劳动局先后通过财政直接支付的方式将款项拨付至纳川学校的账户上，除约定的开支外，剩余款项均属于纳川学校所有，处于纳川学校的控制和调配下，并非刘广义个人的财产。

综上所述，由于纳川学校是因为其自身具有定点培训单位资质才能承揽农民工技能提升联合培训并与珠海市斗门区劳动局有关部门签订合同、达成口头协议，况且其落实该项培训时一直是以单位名义对外开展工作的，加上开展该项培训所得的收入全部归纳川学校所有，刘广义在整个培训任务的开展过程中所实施的行为均是在履行其纳川学校校长职责，因此农民工技能提升联合培训是纳川学校的单位行为，加上纳川学校是在履行其与劳动局之间签订的合同时实施了涉嫌诈骗的行为，本案定性为刘广义诈骗案并不妥当，依法应定性为纳川学校合同诈骗案。

二、公安机关在《起诉意见书》中认定的事实不清楚，纳川学校在2007年对农民工的培训以及2008年对1000名农民工的独立培训均按规定提供了服务，只有2008年与劳动局联系培训1999名农民工的过程才存在涉嫌合同诈骗的情况，而且纳川学校为了开展农民工技能培训亦承担了费用开支，这些事实是否能够查清将影响纳川学校涉案数额的认定，严重影响本案的量刑，辩护人建议贵院针对这一问题退回公安机关补充侦查

公安机关在《起诉意见书》中称：“刘广义是纳川学校的法人代表，在经营纳川学校的期间，分别于2007年10月、2008年7月、2008年8月利用珠海市斗门区劳动和社会保障局分给其学校的外省农民工技能培训指标，在没有对人员培训的情况下，用虚假培训相关资料冒领了珠海市斗门区劳动和社会保障局的培训补贴共三次，共人民币44.7万元”。

辩护人根据了解到的实质情况认为，公安机关将纳川学校领取2007年10月以及2008年7月的农民工技能培训补贴也认定为诈骗行为并不准确，从而导致涉案金额明显增加，严重影响了本案的量刑，贵院有必要针对该问题退回公安机关补充侦查。

1.纳川学校在2007年10月进行的农民工技能提升培训，无论是独立承担的298名农民工培训还是与劳动局联合实施的800名农民工培训都按《外省农民工技能提升联合培训协议》的约定同时开展，提供了符合质量的培训，并按约定将123200元人民币转账汇入了劳动局的国库账号，因此纳川学校在2007年10月开展的农民工技能提升培训不应认定为合同诈骗行为

根据《外省农民工技能提升联合培训协议》“培训人数及培训工种”的约定(诉讼证据卷P315)，纳川学校与劳动和社会保障局就800名农民工指标进行联合培训;根据《外省农民工技能提升联合培训协议》“附则”的约定(诉讼证据卷P316)，纳川学校共计要向劳动局支付84000元人民币。

2007年开展的农民工技能提升培训，共有两次拨款，第一次拨款标准为150元/人，第二次拨款标准为70元/人，合计220元/人，纳川学校共计收得176000元。根据纳川学校与斗门区劳动局的约定，斗门区劳动局应分得其中70%，即123200元。

针对第一次拨款，劳动局分得150元/人×800人×70%=84000元，即《外省农民工技能提升联合培训协议》在附则中约定的数额，纳川学校在2008年5月27日按《外省农民工技能提升联合培训协议》的约定通过银行转账将84000元人民币分别汇入斗门区劳务市场服务中心、斗门区劳动就业服务中心的国库账号，

针对第二次拨款，劳动局分得70元/人×800人×70%=39200元，纳川学校在2008年9月26日将39200元通过银行转账汇入斗门区劳动就业服务中心的国库账号。

纳川学校按照外省农民工技能提升联合培训协议》向斗门区劳动局支付123200元的情况，有相关银行转账记录可以证明，而公安机关没有针对该问题进行调查核实，导致其错误认定纳川学校在2007年10月开展的农民工技能提升培训亦涉嫌诈骗，明显增加了涉案数额176000元，辩护人恳请贵院就该问题退回公安机关补充侦查予以核实。

2.纳川学校在2008年7月的确聘请了师资力量到用人企业中开展了农民工技能提升培训，而培训质量也已经符合要求，因此纳川学校在2008年7月开展的农民工技能提升培训不应认定为合同诈骗行为。

纳川学校在2008年7月得到了1000个农民工技能提升培训的指标，而纳川学校为了完成这1000个指标的确有聘请师资力量到用人企业中开展培训，而这些培训的质量也已经符合要求，现有证据材料也充分证明了这一点。

首先，《缝制专项职业能力培训方案》(诉讼证据卷P89)规定的“培训时间”是8小时，即该项培训的时间达8小时以上即属合格。

其次，崇宿生、陈飞翔等证人的证言已经证明纳川学校在2008年7月聘请师资力量到用人企业开展培训，而培训的质量也已经达标，总计培训的人数也在1000人左右。

崇宿生在2008年任职于美光珠海电子有限公司，其在2015年10月14日的证言(诉讼证据卷P64)说：“2008年我当时任职于美光珠海电子有限公司，我在劳动局网站上看到《关于印发广东省农民工技能提升培训计划实施方案的通知》后，没过几天，纳川学校职业介绍所的经理车二中找到我，称可以到我们公司做培训，后车二中叫我们公司准备好场地，一有时间就和另一名老师一起来到公司的培训室给员工进行技能培训，内容是技能操作的理论知识(光碟播放)，一直持续了2个月时间……(纳川学校帮你们公司培训了多少农民工?)时间太久了，我记得大约是800人左右。”

陈飞翔是珠海市领航电子科技有限公司的人事经理，其在2015年9月24日的证言(诉讼证据卷P67)说：“大约2008年6月，纳川学校校长刘广义来公司找到我说帮我们公司员工做培训，因为本来我们就对新员工有培训(主要是操作方面)，所以我就答应他理论方面就交给学校思维学校来培训，后来我们一有时间就打电话给刘广义校长，纳川学校就会派一名老师来到我们公司培训室来给新员工培训理论知识，一直持续了大约3个月时间……(纳川学校帮你们公司培训了多少农民工?)时间有点久了，大约是320名左右。”

上述崇宿生、陈飞翔的证言证明，纳川学校在2008年6月左右开展的农民工技能提升培训的确有聘请师资力量进驻到用人企业，对1000名左右农民工开展了时间长达两三个月的培训，完全符合了市劳动局培训中心或技能鉴定中心对培训质量的要求，完全可以得出纳川学校在2008年7月针对1000名农民工技能提升培训指标进行的培训并不存在偷工减料情况的结论。

最后，证人车二中的证言以及刘广义的口供也能够与崇宿生、陈飞翔的证言相互印证，证明纳川学校在2008年7月针对1000个指标开展的农民工技能提升培训的确有聘请师资进驻用人企业。

证人车二中在2008年是纳川学校农民工技能提升培训项目具体开展的负责人，其在2015年5月13日的证言(诉讼证据卷P60)说：“2008年7月，刘广义跟我说纳川学校拿到斗门区劳动和社会保障局的1000个农民工培训项目，叫我和一些工厂联系拿员工培训的花名册及带老师到厂那里上课。开始时，刘广义先联系广美厂及华南织带厂准备花名册，后我跟进;超利电子厂是我联系的，后三个厂通过发邮件发员工花名册给我，后我整理。刘广义安排上课老师，我就带老师到厂里上课。当时这三个厂分别上了4至5次课，每次大约3个小时。”

刘广义在2015年5月12日的供述(诉讼证据卷P19)说：“当时，我们开始培训的1000个农民工时，确实有给1000个农民工上课培训，具体是车二中负责开展工作”，其2015年5月14日的供述(诉讼证据卷P24)说：“2008年劳动局发文件中明确规定的1000个农民工培训任务，我们还是有做了一些培训”;其2015年5月15日的供述(诉讼证据卷P29)说：“2008年7月份左右，我校作为定点培训单位，后分到了劳动局外省农民工技能培训指标1000个，当时我们是做了一些通识能力方面的培训”。

综合上述相互印证的证据材料，可以得出纳川学校在2008年7月的确针对1000名农民工进行了培训，培训质量也已经符合要求，因此公安机关将纳川学校领取2008年7月开展的农民工技能提升培训的补贴认定为诈骗行为明显错误，贵院应在审查起诉时应予以纠正。

3.纳川学校为了开展农民工技能提升培训承担了师资力量和教学资源方面的支出，也为此承担了斗门区劳动局的公务支出，公安机关未查清相关事实导致无法准确认定本案的涉案金额，辩护人建议贵院针对相关问题退回公安机关补充侦查

首先，纳川学校为了开展2008年的农民工技能提升培训，聘请了师资力量进驻企业开展培训工作，为此承担了大约6万元人民币左右的支出。刘广义在2015年5月11日的口供(诉讼证据卷P12)说：“企业不收场地费、水电费，企业当作是员工福利来组织参加，我们学校只需要支付上课老师的费用，一节课是三、五十元。这次我们学校大概支付了五、六万元的费用给上课的老师。”

其次，纳川学校为了农民工技能提升培训工作能够得到顺利开展，曾为斗门区劳动局支付其在白藤湖餐厅的消费26000元。

最后，纳川学校在农民工技能提升培训工作中投入了巨大的人力物力成本。

针对2008年长达五个月的农民工技能提升培训，纳川学校直接投入人手3人，工资支出约50000元;提供粤CS2328佳美轿车作为专车使用5个月，成本合计约35000元;各项通讯费约2000元;员工加班补贴约10000元;员工餐费补贴约2000元;业务应酬支出约88000元;各项合计约187000元。

公安机关针对纳川学校在开展农民工技能提升培训中承担的费用支出均可以收集到充分的证据予以支持，但其在侦查阶段并未查清，从而导致未能准确认定纳川学校的涉案金额，辩护人建议贵院针对该问题退回公安机关补充侦查。

4. 纳川学校涉案数额是否能够准备认定将严重影响本案量刑

首先，本案如定性为合同诈骗罪，纳川学校在2007年10月以及2008年6月开展的农民工技能提升培训所得是否涉嫌诈骗将影响案件的量刑。

广东省高级人民法院《关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件座谈会纪要》(粤高法〔2014〕301号)第十一条规定：“个人进行合同诈骗犯罪的数额标准。一类地区(包括珠海)以不满30万元为‘数额较大’，30万元以上不满150万元为‘数额巨大’，150万元以上为‘数额特别巨大’”;第十二条规定：“关于单位犯合同诈骗犯罪的数额标准。单位犯合同诈骗罪的标准，按照个人犯罪数额标准的5倍掌握”。

由于公安机关在《起诉意见书》中认定的涉案金额为44.7万元人民币，但辩护人前已述明2007年纳川学校培训所得的17.6万元以及2008年7月培训所得的12.4万元并不属于诈骗所得，因此涉案金额应当扣去30万元，因此至多只有14.7万元涉嫌诈骗。显然，根据公安机关目前认定的数额44.7万元属“数额巨大”，而实质纳川涉嫌诈骗的数额14.7万元属“数额较大”，法定刑已经相差一个档次，严重影响了案件的量刑。如果将纳川学校为开展2008年农民工技能提升培训而投入的各项成本予以扣减，则纳川学校涉嫌诈骗的所得更小，情节更加轻微。

其次，本案如定性为诈骗罪，纳川学校为了开展农民工培训而承担的费用支出是否存在亦会影响案件的量刑。

《广东省高级人民法院广东省人民检察院关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知》(粤高法发〔2014〕12号)第一条规定：“一类地区包括广州、深圳、珠海、佛山、中山、东莞等六个市，诈骗数额较大的起点掌握在六千元以上;数额巨大的起点掌握在十万元以上;数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上”。

根据公安机关目前认定的涉案金额44.7万元，本案属于诈骗“数额巨大”，但如果认定纳川学校2007年10月以及2008年7月开展农民工培训活动所得的30万元不属于诈骗所得之后，能够查实纳川学校为了开展农民工培训而承担了至少8.6万元以上的费用，则纳川学校实际涉案所得数额就在6万元左右，不足10万元，即应认定为诈骗“数额较大”。显然，纳川学校为了开展农民工培训而承担的费用支出能否得到查实，同样严重影响了案件的量刑。

综上所述，由于纳川学校在2007年10月以及2008年7月的培训所得不应认定为诈骗所得，而且纳川学校为了开展农民工技能提升培训承担了费用开支，这些公安机关尚未查清的案件事实将影响纳川学校涉案数额的认定，严重影响本案的量刑，因此辩护人建议贵院针对该问题退回公安机关补充侦查。

三、公安机关在2015年5月12日才立案侦查，而纳川学校法定代表人刘广义在其尚未被采取强制措施或者接受讯问之前的2015年5月11日已经如实向司法机关供述基本案件事实，依法应认定为自首

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”，“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的应当视为自动投案”。

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条关于“自动投案”的具体认定指出“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的应当视为自动投案”。

根据前述司法解释的规定，刘广义在本案中符合自动投案的情形，结合其如实陈述案情的情况，应依法认定其自首情节。

首先，根据贵院出具的《线索移交函》(诉讼文书卷P1)，贵院是在2015年5月12日才将刘广义涉嫌诈骗罪一案移送珠海市公安局斗门分局的。

其次，根据珠海市公安局新青派出所的《受案登记表》《立案决定书》(诉讼文书卷P2、P3)和《办案说明》(诉讼证据卷P305)，珠海市公安局新青派出所是在2015年5月12日才对刘广义立案侦查并进行讯问的。

再次，刘广义在立案之前的2015年5月11日就已经在接受贵院询问时如实陈述了案情(诉讼证据卷P7)，符合“尚未受到讯问、未被采取强制措施时主动直接向人民检察院投案”的情形，应认定为自首。

然后，贵院作为侦办职务犯罪的司法机关，无权办理诈骗犯罪，因此在贵院职责范围内不存在自动发觉并侦办刘广义犯诈骗罪一案的可能性，而事实上贵院对刘广义进行调查时亦不是因为发现其有“涉嫌诈骗罪的嫌疑”，但刘广义在贵院对其进行询问时如实陈述了本案案情，符合“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”情形，应认定为自首。

最后，斗门区人民检察院在传唤刘广义时并未将其作为犯罪嫌疑人，只是在作一般性的排查询问，这点可以从当时斗门区人民检察院为刘广义所作的笔录是“询问笔录”而非“讯问笔录”反映出来，刘广义在此情况下主动交代了案件事实，属于“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的应当视为自动投案”的情形，应认定为自首。

概括地说，本案涉嫌诈骗的行为发生纳川学校履行合同的过程中，系以纳川学校的名义作出，违法所得亦归纳川学校所有，因此本案应定性为纳川学校合同诈骗案，而且公安机关认定事实不清导致无法准确认定纳川学校的涉案金额，也忽略了刘广义作为纳川学校法定代表人的自首情节，辩护人特此提出法律意见建议贵院依法将本案定性为纳川学校合同诈骗案，并就严重影响案件量刑的问题退回公安机关补充侦查。

此致

珠海市斗门区人民检察院

广东广强律师事务所

王思鲁律师

2015年12月22日

附件：

1.最高人民法院《刑事审判参考》第308号指导案例“宋德明合同诈骗案”

2.最高人民法院《刑事审判参考》第875号指导案例“郭松飞合同诈骗案”

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