来源：金牙大状律师网 日期 : 2015-10-31
上诉人梁某卫，女，1956年7月21日出生于广东省化州市，身份证号码：略，汉族，大专文化，原任某某市接待办主任，2010年10月退休，住某某市河东上街垌东八米街私宅。现羁押于某某市看守所。
上诉人因不服广东省化州市人民法院(2012)茂化法刑重字第5号刑事判决书，特提出上诉。
上诉请求：
1、依法撤销(2012)茂化法刑重字第5号刑事判决书;
2、依法改判上诉人不犯贪污罪，将上诉人受贿的金额依法确定为19500元，并在此基础上考虑上诉人有从轻处罚情节而对上诉人作出公正的判决。
事实和理由：
一、原审判决认定上诉人贪污公款230350元，事实不清，证据不足，且与客观事实相悖。
原审判决认为：“被告人梁某卫指使接待办工作人员陈某、黎某等人采用虚开接待经费的方式套取现金后，从中私自侵吞公款人民币230350元的犯罪事实，有被告人梁某卫的供述、证人陈某、黎某、董某振、黎某飞、李某明、潘某拾的证言以及被告人梁某卫和证人陈某、黎某对接待办财会凭证扩大消费金额的辨认等证据证实，形成了有效的证据链，足以认定。”是只看证据表面而不深究证据来源、证据证明能力而作出的违背刑事证据采信规则的错误认定。
(一)用于指控和认定上诉人贪污230350元的核心证据是：其一，上诉人的供述;其二，证人陈某、黎某的证词;其三，上诉人以及证人陈某、黎某对财会凭证的辨认。但是，这些证据缺乏真实性、客观性，违反采集言词证据的客观规律，不具证明力。
1、先看上诉人的供述和对财会凭证的辨认。
(1)上诉人虽然作供述称，在任化州市接待办主任期间，因为接待办经费困难，吩咐有关人员通过虚开扩大餐费、酒费然后划款给相关商家，再从商家那里将扩大部分款取回等办法套取现金出来使用，每年需要虚开扩大支出80万元至90万元之间才可以有资金应付当年的各种开支不便入账处理的接待工作任务，那些套取出来的现金由上诉人管理使用，上诉人将部分套取的现金侵吞据为己有，但是，上诉人在供词中并没有确切承认据为己有的金额具体是多少，而且这些供述是办案人员诱供、变相刑讯逼供所取得的。
立案侦查前，2011年2月18日12时许，化州市人民检察院反贪局工作人员将上诉人从家里带到该院反贪局审讯室进行审讯，一连三日三夜不准吃药和不准睡觉，轮番审讯，强逼作供，致使上诉人身心十分疲倦，整日彻夜不得睡觉，精神恍惚，迷迷糊糊，昏昏沉沉，病情日益加重，心绞痛，肝痛并发、加剧，心理产生了极度恐惧而被迫违背事实作供。这是办案人员在立案侦查前，采取变相刑讯逼供的后果。上诉人从2011年2月18日至同年2月23日一直羁押于化州市人民检察院反贪局特别审讯室，上诉人承认所谓贪污事实都是在此期间被诱供、变相刑讯逼供才取得的。
(2)再看上诉人对财会凭证的辨认过程和辨认结果。既然已经取得了上诉人承认虚开餐票、酒费套取现金，并将其中部分侵吞据为己有的有罪供述，那么，侦查机关就进一步着手调查上诉人侵吞了具体多少金额的公款了。从2003年至2009年的长达7年时间里，化州市接待办在接待业务过程中保存了几万张财会凭证，不知办案人员凭什么灵感，冥冥中有如神助地能从这几万张财会凭证中挑选出其中317张，然后让上诉人对这371张财会凭证“辨认”，并要上诉人在这些财会凭证复印件上写上“经我辨认，上述凭证中加大支出套取现金××元，是我的主意，该款已被我个人占有并使用了。”由于当时不允许上诉人按医嘱服药，不准上诉人休息，为了保命，上诉人被迫按照上述格式书写签名。上诉人所说的这些，并非有抵赖之意，这些“辨认”和书写内容确实不是上诉人的真实意思表示，这些是有确切理由的。其一，办案人员有什么“火眼金睛”般的超常能力，预先知道上诉人是对哪些单据虚开扩大支出而立马能够从几万张财会凭证中精确地挑选出317张属虚开扩大开支的凭证?如果真有这种超常能力，则应提拔重用，为国家治贪多作贡献了。其二，2003年至2009年，长达7年时间，有2500多个日夜，上诉人又有什么超常记忆力能清楚、准确地从办案人员出示的317张财会凭证中“辨认”出2003年的26张，从中套取28400元;2004年的41张，从中套取35000元;2005年的56张，从中套取37950元;2006年的36张，从中套取40000元;2007年的52张，从中套取42000元;2008年的61张，从中套取37000元;2009年的18张，从中套取10000元?须知，“辨认”的财会凭证总金额远远大于“套取”的金额，上诉人在长达7年的时间里，如何清楚记得从这些财会凭证中“套取”的具体金额的?举例说明：2007年的52张财会凭证，总金额约有几万元，但上诉人却能“辨认”出从中套取了42000元，除非上诉人事先已做好记录，否则，断不可能记得如此清楚。在被讯问时，上诉人已年逾55岁，又体弱多病，加上被羁押被恐吓，对昨天发生的事尚且记忆不全，又怎能对长达7年的事记忆犹新，随口可说呢?这样的“辨认”真实吗?是客观的吗?符合人的记忆规律吗?可以作为证据使用吗?其三，上诉人对每年若干张财会凭证“辨认”后，作出“上述凭证中加大支出套取现金××元”的表述，本身就没有任何客观真实性。又以2007年的52张财会凭证为例，要么是52张财会凭证中某张或若干张属虚开扩大开支套取现金的，要么是52张全部属虚开扩大开支套取现金的，且应查明哪张虚开了多少金额，然后才能累计出虚开的总额，但是，办案人员根本不让上诉人对每张财会凭证逐一辨认、甄别，指出哪张属虚开，虚开的该张凭证实际虚开了多少金额，只是要求上诉人在2003年至2009年的每年若干张财会凭证上写出“经我辨认，上述凭证中加大支出套取现金××元”，这种表述有何依据?真实客观性又从何体现?
因此，上诉人的供述和辨认，违背个人记忆的自然规律，且这些证据的提取，明显有人为的痕迹，不具真实性和客观性。
2、再看证人陈某、黎某的证词及他们的辨认过程和结果。
同样的道理，陈某作为化州市接待办副主任，黎某作为化州市接待办出纳，对于他们无关紧要的财会凭证不可能耿耿于怀，铭记于心。在办案人员从浩瀚的几万张财会凭证中挑拣出317张后供他们辨认，陈某即从中“辨认”出2003年至2009年的263张财会凭证套取现金的金额，黎某从中“辨认”出2005年27张财会凭证是她经手套取现金给上诉人的。这些“辨认”完全违背了个人的记忆自然规律，且只对每年若干张财会凭证的笼统“辨认”套取金额，而无法说出哪张属虚开套取现金，该张凭证套取了多少具体金额。这种“辨认”本身就缺乏科学性、客观性，因而不真实，不能作为证据使用。
特别应该注意的是，证人陈某、黎某在证词中一致证明套取的现金主要用于接待办工作人员的福利以及特殊经费使用，这已证明了套取的现金并非归上诉人所有。虽然证人陈某、黎某在证词中又称上诉人没有将“套取”的现金交回给他(她)作为公务开支，但是，上诉人作为接待办的主要负责人，从事特殊接待任务，完全属正常职务行为，发生开支也是客观存在的，不以未交回给他(她)作为公务开支就认定为上诉人侵吞据为己有。
(二)除了上述核心证据外，董某振、黎某飞、李某明、潘某拾的证词，只证明上诉人曾向他们提出过在餐费、酒费中加大金额，但具体次数、金额，没有详细证明，因而，不能作为认定上诉人虚开金额并据为己有的有效证据。
(三)在没有司法会计鉴定的情况下，凭明显不具真实、客观性的上诉人供述和辨认，证人陈某、黎某的证词和辨认来认定上诉人贪污，明显理据不足。
上诉人离任时，化州市审计局曾对上诉人作了离任审计，其审计报告称“未发现梁某卫在任职期间有个人经济方面的问题。”虽然该审计报告只是行政审计鉴定而非司法会计鉴定，但是，这都是职能部门化州市审计局依法对上诉人所作的离任审计，具有法律效力。原审判决如果认为该审计报告不能证明上诉人清白，在凭上诉人“辨认”和供词、黎某和陈某证词、“辨认”未能证明上诉人有贪污事实的情况下，为了公平、公正起见，应该对上诉人任职期间的财务予以重新审计(即启动司法会计审计)。上诉人的一审辩护律师为此书面申请一审法院启动司法会计审计，可惜被原审法院以“被告人在本案审理过程中对通过扩大消费套取公款的事实并无异议，只是否认非法占有被套取出来的款项”、“根据现有证据足以认定被告人梁某卫的贪污事实”为由，不予采纳辩护律师的申请，造成了明显缺乏理据但作出有罪判决。为此，恳请二审法院能启动司法会计审计，通过科学的、客观的鉴定结论来认定本案事实，做到不枉不纵。
(四)上诉人虚开扩大开支套取现金的原因及去向。
接待办是特殊工作岗位，主任由市委领导选配比较信任的人来担任，他们经常将对外需保密、对内要变通处理的特殊接待任务指定上诉人亲自完成。特殊接待任务打破常规超标接待多用钱，不能按规定列支报销，化州市财政经济非常困难，有时两三个月都没有拨一次接待费，常规接待赊账，特殊接待不能赊账，就靠个人借支、垫支。上诉人任接待办主任期间多次向亲戚(大姐)、老板(麦康德)借钱来完成特殊接待任务，还把客户过节给上诉人的利是钱也用于特殊接待。
既然如此，提前支付、借支、垫支所欠的债务，职工福利支出等，就需要通过酒店、酒行加大支出数额待财政有款拨来套出现金来偿还、填补。每次办理，都预先经班子成员讨论按实际数额安排分管接待的副主任陈某和出纳黎某具体办理，不是上诉人个人的主张和行为。陈某和黎某所说的交上诉人的款项当时也全部拿去交接待办欠款，还清和填补提前支付的款项及没有发票开的实际支出，上诉人没有据为己有，不贪污一分一毫。陈东口供称交207400元给上诉人根本就不是事实(一无任何人证实他交这些款给上诉人，二无任何交接手续记录，三无任何物证)。黎某口供称通过酒店负责人转交22950元给上诉人也不是事实，她是出纳，为什么不直接交款给上诉人，为什么经手转款的酒店负责人没有证言呢?因为这些纯属虚构，是假的。
为了证明上诉人没有将虚开扩大支出套取的现金据为己有，略举几例以说明之。如下特殊接待所用款项均由上诉人个人借钱垫支、待财政有款拨来后再从套取的现金填补还债：(1)2002年下半年和2003年上半年，有老领导寇××、张××来化视察，时任市委书记陈某春指示，分别购买了一万多元滋补礼品(冬虫草)送给他们，共用了二万元，有陈某春及其秘书作证;(2)2004年(具体时间记不清)省府参事室李××带省府退休老干、老领导50多人来化视察，购买土特产礼品送共用20000多元，有李某平、李某敏、黎某作证;(3)朱××将军2005年、2006年两次来化，时任常委朱某珍分管接待工作，她指示购买冬虫草作礼品送给他治病共用26000元，有朱某珍、黎某作证;(4)2006年换届选举，时任常委、组织部长周某新指示上诉人筹借5万元送到橘州山庄3号别墅门前交给他特殊接待省、市指导组领导，上诉人分别从亲戚、老板处借给他，他没钱还债，叫上诉人打报告申请财政拨款填补还债，后因财政困难无款拨付，上诉人只好通过套现解决，有周某新及其司机作证;(5)2005年上半年(具体时间记不清)在官桥倒流湾接待特殊客人，时任书记成某荣指示上诉人拿一万元现金给他送礼，有成某荣、陈某作证;(6)朱某珍任化州常委分管接待工作期间，分几次将685张金额70682.94元的特殊接待费发票交给上诉人报销，因是调查民昌庄园问题的外地发票，不能拿回接待办正常开支报销，上诉人就从自己收到的利是钱支付，不够的自己借钱垫支，有朱某珍、黎某和接待办司机作证;(7)2005年12月，省打击六合彩赌博会在化召开，时任常委朱某珍主持培训25个讲解员，指示上诉人从接待办支出各种费用(包括购买统一服装)共15000元，因无发票开的支出，上诉人只好先借支后填补、还债，有朱某珍、黎某作证;(9)每年跟市委主要领导和分管领导出差支出各种费用30000元，六年共用150000元，有黎某、陈某作证。
为了证明上述事实的真实性，上诉人通过家属向法庭提交了用于特殊接待仍未能报销的685张发票复印件，可惜法院认为“该批票据未能证实是被告人用作特殊接待费的开支情况”。
综上所述，上诉人没有贪污事实，原审判决认定上诉人贪污公款230350元是错误的，上诉人于2011年9月6日和2012年6月23日两次不服原判向茂名市中级人民法院提出上诉，茂名市中级人民法院均认为原判事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发还重审。这次，原审法院不但不采纳上诉人的合理申请和申辩理由，也不再调查取证，就在原判6年的基础上判决上诉人10年重刑，对上诉人非常不公平。
二、原审判决认定上诉人受贿49500元，部分事实不清，证据不足。
上诉人只收受贿赂19500元，而非49500元。
上诉人只收受烨某酒业老板李某明8000元(而非17000元)，收受海某阁酒店老板黎某飞6000元(而非10300元)，收受富某达酒店经理董某振5000元(而非8000元)，收受御某楼老板娘黄某珍500元(而不是5000元)，共19500元，而非49500元。
上诉人所作的原供述是在被诱供、变相刑讯逼供时作出的，事后已向有关办案人员更正，可惜未被采纳记录在案，造成了错误的认定。
为此，上诉人不服错误的原判，向贵院提出上诉，请求公平、公正审判，依法撤销原判，改判上诉人不犯贪污罪，并正确认定上诉人的受贿金额，再考虑上诉人已全额退清赃款，有90多岁和80多岁的家公、家婆需要扶养照顾，本人又身患多种疾病，为国家工作了一辈子的具体情况，对上诉人从轻发落，作出公正合理的判决。
此致
茂名市中级人民法院
上诉人：
二0一三年一月六日