来源：金牙大状律师网 日期 : 2015-05-12
申诉人:黄某兴，男，某年某月某日出生，汉族，广东省革县人，小学文化程度，农民，户籍地某县某镇某村委会某村某号。2012年2月2日因涉嫌妨害公务罪被刑事拘留，同年2月24日被逮捕，后被公诉机关以涉嫌故意杀人罪提起公诉，肇庆市中级人民法院于2013年4月10日作出(2012)肇中法刑初字第58号刑事判决书，认定黄某兴犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并判处黄某兴限制减刑，广东省高级人民法院于2013年12月18日作出(2013)粤高法刑一终字第279号刑事裁定书，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。黄某兴现在广东省高明监狱服刑中。
代书人：王思鲁，广东广强律师事务所律师。
黄某兴因涉嫌故意杀人罪一案，不服肇庆市中级人民法院作出的(2012)肇中法刑初字第58号刑事判决书和广东省高级人民法院作出的(2013)粤高法刑一终字第279号刑事裁定书，现依法提出申诉。
申诉请求：请求贵院依法决定再审黄某兴、黄某来涉嫌故意杀人罪一案，撤销肇庆市中级人民法院作出的(2012)肇中法刑初字第58号刑事判决书和广东省高级人民法院作出的(2013)粤高法刑一终字第279号刑事裁定书，依法改判。
事实和理由：
黄某兴、黄某来涉嫌故意杀人罪及黄某林、黄某某涉嫌妨害公务罪一案事实不清，证据不足，而肇庆市中级人民法院作出的(2012)肇中法刑初字第58号刑事判决书，以及广东省高级人民法院作出的(2013)粤高法刑一终字第279号刑事裁定书，明显存在认定事实不清、证据不足、适用法律错误的严重问题。黄某兴特请求贵院通过审判监督程序依法撤销上述判决、裁定。黄某兴认为：根据《刑事诉讼法》第二百四十二条、第三百七十五条的规定，上述(2012)肇中法刑初字第58号刑事判决及(2013)粤高法刑一终字第279号刑事裁定存在下述法定情形，依法应重新审判：一、有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的;二、据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的;三、证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;四、认定罪名错误的;五、量刑明显不当的。因此，贵院应决定再审本案，变更罪名，降低刑期，依法改判。具体论述如下：
一、本案有新证据证明(2012)肇中法刑初字第58号刑事判决及(2013)粤高法刑一终字第279号刑事裁定认定事实确有错误，影响对黄某兴、黄某来的定罪量刑。具体论述如下：
其一，涉案侦控机关蓄意隐匿讯问黄某兴、黄某来的视听资料，这公然违反《刑事诉讼法》的明文规定，单凭这一点，本案就应重新审判。
《刑事诉讼法》第一百二十一条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”第二百四十二条规定：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的;(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;(三)原判决、裁定适用法律确有错误的; (四)违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的;(五)审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”第三百七十六条规定：具有下列情形之一，可能改变原判决、裁定据以定罪量刑的事实的证据，应当认定为刑事诉讼法第二百四十二条第一项规定的“新的证据”：……(三)原判决、裁定生效前已经收集，但未经质证的证据。”于2010年7月1日生效的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第七条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”第十八条规定：“对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容：……(五)被告人的供述是否前后一致，有无反复以及出现反复的原因;被告人的所有供述和辩解是否均已收集入卷;应当入卷的供述和辩解没有入卷的，是否出具了相关说明。(六)被告人的辩解内容是否符合案情和常理，有无矛盾。(七)被告人的供述和辩解与同案犯的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾。对于上述内容，侦查机关随案移送有录音录像资料的，应当结合相关录音录像资料进行审查。”结合本案事实和在案证据，根据上述法律规定，本案应依法重新审判。具体论述如下：
首先，本案依法应当对讯问黄某兴、黄某来的过程进行全程录音录像，否则就是违法办案。
在本案中，黄某兴被判犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并被判处限制减轻。黄某来被判犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。无疑，本案属于被告人被判死刑、无期徒刑的重大复杂案件，属于《刑事诉讼法》第一百二十一条规定的应当进行全程录音录像的法定情形。因此，本案侦查机关应当对讯问黄某兴、黄某来的过程进行全程录音录像。
其次，黄某兴辩护人在一、二审阶段多次向涉案检察机关、审判机关提出查阅、复制案件视听资料的口头申请和书面申请，办案机关却蓄意隐匿上述证据，这明显是能为、应为却蓄意不为，实属公然违法办案，导致本案办案程序严重违法。
根据公诉机关在一审阶段提交给法院的《提起公诉案件证据目录》(肇检诉证据[2012]46号)中，序号“7”的证据材料的证据种类是“视听资料”，证据名称为“审讯光盘、录音资料及指认现场录像”。在一审阶段审理过程中，公诉机关所举证的《封开县公安局处理物品、文件清单》显示，侦查机关在办案过程中录制的办案光盘合计八张，已经移送到肇庆市人民检察院。但公诉机关拒绝向人民法院移交，更拒绝让我们辩护人查阅、复制上述办案光盘。在一审审结后，我们在广东省高级人民法院阅卷时，发现本案的《诉讼卷宗三》第396页的《移送扣押、冻结物品、文件清单》显示，一审阶段的公诉人安一宁移交了尸检、审讯、指认现场的视听资料共计十二张光盘，肇庆市中级人民法院原审合议庭成员之一的孟某华接收了该系列文件资料，落款日期是空白的。我们阅卷后，便口头向广东省高级人民法院提出查阅、复制上述视听资料的申请，随后黄某兴的辩护人也向广东省高级人民法院提出了书面申请。但广东省高级人民法院在庭前会议向我们辩护人解释，根据相关的司法解释，公诉机关未作为证据的卷宗材料可以不允许辩护人查阅、复制。此外，本案一审、二审阶段均未对涉案的讯问黄某兴、黄某来的视听资料进行法庭质证，且(2013)粤高法刑一终字第279号刑事裁定书确认的56份证据材料中亦没有包括上述视听资料。
显然，在(2012)肇中法刑初字第58号刑事判决(下称：原判决)、(2013)粤高法刑一终字第279号刑事裁定(下称：原裁定)生效前，本案侦控机关已经收集了讯问黄某兴、黄某来过程的视听资料，但在我们辩护人再三书面申请查阅、复制该案全部视听资料的情况下，其拒绝将上述视听资料提交给法庭，更拒绝让我们辩护人查阅、复制，导致一、二审庭审中均无法对上述视听资料进行法庭质证。
再者，在黄某兴、黄某来当庭提出相反意见的情况下，一、二审法院均没有审查在案的视听资料，而是直接将讯问黄某兴、黄某来的笔录作为本案定案的根据，这明显是违法的。
一、二审庭审中黄某兴均明确陈述其讯问笔录系骗供、诱供下的违法产物，系其根本不知悉梁某芳伤情转为重伤的情况下作出的不实供述，且与在案证据之间存在根本性的矛盾，本申诉状将在下文就此展开详细论述。显然，讯问黄某兴、黄某来的讯问笔录，因缺乏同步录音录像印证办案机关取证行为的合法性，根据《刑事诉讼法》第一百二十一条的规定，根据上述《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第七条、第十八条的规定，应认定该证据不能作为本案定案的根据。
综上所述，黄某兴认为：讯问黄某兴、黄某来过程的视听资料，属于《刑事诉讼法》第三百七十六条第三款规定的“原判决、裁定生效前已经收集，但未经质证”的“新证据”。同时，根据《刑事诉讼法》第一百二十一条、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第七条、第十八条的规定，根据《刑事诉讼法》第二百四十二条规定第四款的规定，根据《刑事诉讼法》第三百七十六条第八款等相关法律规定，贵院应决定对本案进行再审，重新审判本案。
讯问黄某兴、黄某来过程视听资料的证据线索：该证据现存于广东省高级人民法院及肇庆市中级人民法院、肇庆市人民检察院等司法机关。
其二，原判决、裁定并没有认定黄某兴、黄某来和黄某林有主动赔偿的情节，这明显与在案事实不符，且在二审庭审中，黄某兴、黄某来和黄某林均当庭表态愿意向梁某芳家属及刘某作出赔偿，事实上其也支付了高额的赔偿款，且赔偿总额高达150万元左右。根据上述案件事实，贵院理应决定再审本案。
梁某洪、姚某燕、蒙某华、梁某健诉黄某林、黄某兴、黄某来、黄某某生命权、健康权、身体权纠纷一案【案号：(2012)肇德法民二初字第76号】法院已作出了生效裁决，且黄某兴、黄某来、黄某林已按生效判决确定的约135万元的赔偿款数额赔偿了梁某芳家属的损失;刘某诉黄某林、黄某兴、黄某来、黄某某身体权、健康权纠纷一案，历经一、二审程序，法院也已作出了生效裁决【案号：(2012)肇德法民二初字第75号、(2014)肇中法民四终字第164号】，并进入执行程序。黄某兴、黄某来也将按照生效判决确定的赔偿款数额赔偿刘永的损失。黄某兴、黄某来、黄某林支付的赔偿款总额将达150万元左右。
《最高人民法院关于实施量刑规范化工作的通知》第三点“常见量刑情节的适用”部分的第9小点明确规定：“对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下;积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下;尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下;其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。”但原判决、裁定根本没有考虑到黄某兴、黄某来全家财产被查封，其本人及家属愿意主动赔偿却无法赔偿的实际情况。《刑事诉讼法》第三百七十五条规定第一款规定：“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的。”根据上述法律规定，贵院应认定黄某兴、黄某来均有积极赔偿、悔罪等情节，并依法决定再审本案。
黄某兴、黄某来、黄某林已实际赔偿梁某芳家属损失的证据线索：该案由德庆市人民法院执行，相关证据材料应由该院存档。
其三，原判决、裁定均没有查明本案的起因，均没有对梁某芳、刘某等民警的涉案行为进行实质性审查，亦没有对黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案的卷宗材料进行法庭质证，更没有查明梁某芳、刘某等民警涉案行为是否具有违法性的客观事实，这直接导致本案事实不清，证据不足，量刑畸重，贵院应依法决定再审本案。
黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案的卷宗材料系认定封开县公安某镇派出所涉案民警到黄某林家的行为是否为合法公务行为的关键性证据，是认定梁某芳、刘某等涉案民警的行为是否违法，是否涉嫌徇私枉法罪的关键性证据，亦是认定梁某芳、刘某等涉案民警是否有过错、是否有重大过错的关键性证据。但本案一审、二审程序均没有对上述证据进行法庭质证，(2013)粤高法刑一终字第279号刑事裁定书确认的56份证据材料中亦没有包括黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案的详细卷宗材料。根据《刑事诉讼法》第三百七十六条第三款的规定，本案应重新审判。
黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案卷宗材料的线索：肇庆市人民检察院保管有黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案的卷宗材料。
其四，黄某兴、黄某来、黄某林是否有自首情节，足以改判原判决、裁定，但侦控机关并没有收集在场群众的证人证言，录制的抓捕过程录像资料也没有提交给法院质证，因此本案依法应重新审判。
本案抓捕过程中有数十名群众围观，负责抓捕的涉案民警也对抓捕过程进行全程录音录像。在场群众的证人证言和涉案民警录制的抓捕过程录音录像资料，均可证明黄某兴、黄某来、黄某林均有自首情节，不存在抗拒抓捕的客观事实，这也是一、二审阶段庭审中辩控双方争议焦点之一。《刑事诉讼法》第三百七十六条规定：具有下列情形之一，可能改变原判决、裁定据以定罪量刑的事实的证据，应当认定为刑事诉讼法第二百四十二条第一项规定的“新的证据”：……(二)原判决、裁定生效前已经发现，但未予收集的证据;(三)原判决、裁定生效前已经收集，但未经质证的证据;……。根据上述法律规定，本案应依法启动再审程序，重新审判本案，并依法认定黄某兴、黄某来和黄某林均有自首情节。
证据线索：涉案抓捕过程的录音录像应由封开县公安局保管、存档;还可以向黄某兴、黄某来和黄某林所在的某村知情村民调查取证。
二、本案据以定罪量刑的证据不确实、不充分，存在黄某兴、黄某来作出的讯问笔录依法应当排除的情形，无法排除合理怀疑，无法证实黄某兴实施了故意杀人的行为，无法证实黄某兴有故意杀人的主观故意，因此贵院依法应决定再审本案。具体论述如下：
其一，讯问黄某兴、黄某来的讯问笔录应认定为非法证据并依法予以排除。具体事实和理由如下：
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第六条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”第十一条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”《刑事诉讼法》第五十二条亦明确规定：“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”
如上所述，结合在案证据及事实，涉案的讯问黄某兴、黄某来过程的同步录音录像，是认定讯问黄某兴、黄某来的笔录是否能作为本案定案依据最关键的证据，也是《刑事诉讼法》第一百二十一条的明文要求，但涉案的司法机关，公然违法刑诉法第五十二条、第一百二十一条的规定，蓄意隐匿证据。根据上述法律规定，本案应依法追究涉案办案人员的法律责任，也应认定讯问黄某兴、黄某来的讯问笔录为非法证据并予以排除。
其二，在案证据不确实、不充分，在案证据与原判决、裁定认定的事实存在根本性矛盾，无法排除合理怀疑，无法证明黄某兴确实有杀人的主观故意，并实施了故意杀害梁某芳的客观行为。具体分析如下：
本案原判决、裁定认定：被告人黄某兴亦来到被告人黄某林住宅并在一楼楼梯底取出一把长刀跑上二楼向刘某头部和身体砍了数刀，刘永用手挡开后，叶某勇趁机扶刘永下楼离开”，“被告人黄某兴一直追到路边，拾起一块灰砂砖从后面拍打了梁某芳后脑部，并不顾其妻子的劝阻仍继续追赶并用灰砂砖击打梁某芳后脑部多下，后梁某芳离开现场。”“经法医鉴定，被害人梁某芳系因头部被他人打击致颅脑损伤死亡;被害人刘某的损伤程度为轻伤”(详见：原判决第9、10页，原裁定第8、9页)。
显然，原判决、裁定之所以认定黄某兴犯故意杀人罪，最核心的行为依据是黄某兴实施了用涉案长刀砍刘某头部和身体数刀的行为，以及黄某兴用涉案灰沙砖拍打梁某芳头部多下的行为。但黄某兴认为：刘某遭受轻伤的客观事实证明，黄某兴根本就没有故意杀害刘某的主观故意和客观行为。原判决、裁定均认定：“被告人黄某兴一直追到路边，拾起一块灰沙砖从后面拍打了梁某芳的后脑部，并不顾其妻子的劝阻继续追赶并用灰沙砖打梁某芳后脑部多下，后梁某芳离开现场。”黄某兴明显是在有条件继续和完成犯罪的情形下，在能为而不为的情况下，让梁某芳自行离开，主动停止了对梁某芳继续实施追求其死亡或重伤害的犯罪行为，上述客观事实，足以证明黄某兴根本就没有故意杀害梁某芳的主观故意和客观行为。
其三，在案证据不确实、不充分，在案证据与原判决、裁定认定的事实存在根本性矛盾，无法排除合理怀疑，无法证明黄某兴有杀人的主观故意。具体论述如下：
黄某兴对刘某、梁某芳等涉案不法民警实施的涉嫌违法、犯罪行为一直保持容忍态度，足以证明其始终都没有违法、犯罪的主观故意，更没有故意杀人的主观故意，其参与本案的目的就是为了防止其父亲黄某林再一次被涉案不法民警非法抓捕，就是为了保卫其家门内家庭生活的安宁。
黄某兴父亲黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案自始至终都是子虚乌有的冤假错案，是某镇派出所涉案不法民警涉嫌徇私枉法的违法产物。2011年6月22日黄某林被刑事拘留;同年7月12日被逮捕;在关押在看守所期间，涉案派出所工作人员及其他政府工作人员，公然违法，多次违法进入看守所内做黄某林思想工作，要求其配合封开县政府的征地拆迁工作，并说明签订拆迁协议即可释放，并以牢底坐穿、抓其家人相要挟。黄某林迫于无奈，在看守所内被迫“签字画押”，签了涉案的拆迁协议，随后黄某林于2011年7月14日被取保候审，长岗镇政府还“信守承诺”立即安排他在镇政府属下单位水利会工作。2011年7月14日至2012年2月1日期间，长岗镇派出所涉案民警多次以调查黄某林涉嫌敲诈勒索罪为名，要求黄某林到派出所“协助调查”，但黄某林每次到长岗镇派出所，涉案民警均没有调查所谓的“敲诈勒索罪”，而是行“强征暴拆”之实，要求黄某林再次签订征地拆迁协议，为此还多次威胁要抓捕黄某林。2012年2月1日当天，涉案不法民警刘某等人，伙同镇政府拆迁办工作人员蒙某稀，再一次上门逼拆逼迁。面对刘某等涉案不法人员涉嫌诬告陷害、徇私枉法、违法参与强征暴拆等违法、犯罪的行为，黄某兴、黄某来、黄某林均一直保留容忍态度，仅仅是当面斥责其不应参与违法拆迁的违法、犯罪行为。2012年2月2日当天，涉案不法民警再一次非法抓捕其父亲黄某林时，黄某兴才介入本案，且涉案不法民警及在场的镇政府拆迁办工作人员未动手抓捕黄某林之前，黄某兴、黄某来及黄某林均保持容忍态度，直到黄某林被抱住，往门口外拖走时黄某兴、黄某来才基于激情、义愤，实施了本能的反抗行为。刘某伤情被鉴定为轻伤的客观事实，陈某兴、连某昌、黎某、谢某强等涉案民警遭受轻微伤的客观事实，均可证明黄某兴没有重伤害刘某的主观故意，也没有伤害其他涉案人员的主观故意，更没有故意杀害梁某芳的主观故意。
三、本案证明案件事实的主要证据之间存在根本性矛盾，无法排除合理怀疑，依法不能作为本案定罪量刑的根据。具体分析如下：
《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条规定：“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指：(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(三)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;(四)共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清;(五)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。……”黄某兴认为：本案证据与证据之间、证据与案件事实之间均存在根本性矛盾，根本就无法排除合理怀疑，且根据证据认定案件事实的过程明显违背逻辑和经验法则，本案根本就无法得出唯一的、具有排他性的结论。具体分析如下：
其一，在案客观事实和在案鉴定意见之间存在根本性的矛盾，无法排除合理怀疑，涉案鉴定意见依法不能作为本案定罪量刑的根据。具体分析如下：
涉案的《法医学人体损伤程度鉴定书》【肇公(司)鉴(活)字[2012]005号】和《法医学尸体检验鉴定书》【肇公(司)鉴[2012]002号】，与控方同时指控黄某兴、黄某来犯故意杀人罪的事实之间存在根本性矛盾，根本就无法排除合理怀疑。
2012年2月2日梁某芳被检查，见“右额部见50px×50px的皮肤挫擦伤，后枕部见37.5px的创口，创口边缘血染”【《法医学人体损伤程度鉴定书》(肇公(司)鉴(活)字[2012]005号)】。“后枕部见一不明显疤痕，颅骨未见骨折，……，硬脑膜外、硬脑膜下未见血肿，脑回、脑沟不清，脑组织呈苍白色泥状改变，部分脑组织呈黄色改变”《法医学尸体检验鉴定书》【肇公(司)鉴[2012]002号】。原裁定亦认定：“被害人梁某芳后枕部见37.5px创口”(详见二审裁定书第9页)。因此，就死者梁某芳整个头部所遭受的损伤而言，右额部见50px×50px的皮肤挫擦伤，属于轻微的皮外伤，跟本案涉及的故意杀人罪的指控无关。显然，死者梁某芳仅有一处的“37.5px创口的致命伤”，且“后枕部见一不明显疤痕，颅骨未见骨折”，以上客观事实，足以证明本案根本就不存在“黄某来用涉案摄像机向梁某芳的头部拍打多下，直至摄像机破碎”的客观事实，否则死者头上应留下“多处”用摄像机拍打而形成的“摄像机创口”，本案也不存在“黄某兴用砖头击打梁某芳后脑多下”的客观事实，否则梁某芳头部应留下“多处”用砖头拍打而形成的“砖头伤口”。
因此，上述证据与控方指控黄某兴、黄某来同时犯故意杀人罪的事实之间存在根本性矛盾，无法排除黄某来根本就没用涉案摄像机拍打死者头部的合理怀疑，也无法排除黄某兴根本就没有用涉案砖头“用力”拍打死者头部“多次”的合理怀疑。
其二，一个“致命”伤口，原判决、裁定却同时认定黄某兴、黄某来同时犯故意杀人罪，其根据证据认定事实的过程明显违背逻辑推理和经验法则。具体分析如下：
一处伤口，却同时指控黄某兴、黄某来用两种致命凶器“摄像机”和“灰砂砖”击打死者头多下，且是用“致命力度拍打、击打”多下，这足以证明原判决、裁定根据证据认定案件事实的过程明显违背逻辑推理和经验法则。
根据原判决、裁定认定的事实，根据控方同时指控黄某兴、黄某来故意杀害梁某芳的两个故意杀人行为之间，存在如下不同之处，若其认定的事实是客观存在的，若其指控的犯罪事实是成立的，本案根本就不会出现梁某芳头上仅有一处“致命创口”的客观事实。具体分析如：一是行为主体不同，即存在黄某兴、黄某来两个被告人，并非同一人所为。二是行为人拍打时间不同，黄某来拍打在先，黄某兴拍打在后。三是行为人拍打力度不同。黄某兴、黄某来身体素质有异，所用工具不同，最终打击力度必然不同，但本案可以明确排除黄某兴、黄某来重打击梁某芳的可能：若黄某来先是用摄像机猛打梁某芳头顶部多下，接着黄某兴再用砖头猛打梁某芳后脑部多下，梁某芳必定是脑破脑浆暴裂，当场命损;退一步来说，梁某芳也应是颅骨骨折，当场昏倒的可能性很大;再不济，梁某芳头上也应留下两处以上的伤口、疤痕、软组织挫伤等;那怕打击力度再轻，其头部也应留下两处以上的“头包”等伤痕痕迹，但本案并非如此。连皮肤挫擦伤口都可以查明，断不可能用摄像机、灰沙砖重拍打之伤口却无法发现之可能;同理，若黄某兴有杀人的故意，其用长刀向刘某头部和身体砍了数刀，刘某也必将命损当场，但这与本案刘某仅受轻伤的客观事实明显不符。四是行为人拍打工具不同。黄某兴用的是灰砂砖，黄某来用的是摄像机，若该指控是成立的，死者梁某芳头部，理应存留有灰砂砖拍打而形成的创口、创缘、创角、创腔、创壁等伤痕、痕迹，理应存留有摄像机拍打而形成的，不同于砖头拍打而形成的创口、创缘、创角、创腔、创壁等伤痕、痕迹，但本案并非如此。这充分证实，在案客观事实和鉴定意见证据之间存在根本性的矛盾。五是行为人拍打次数不同，但黄某兴、黄某来均被指控拍打多下。六是行为人拍打位置、方向、力度不同。黄某兴被指控的是用砖头横向拍打死者后脑部，而证据反映黄某来是用摄像机竖向拍打梁某芳的头顶部(见黄某来2012年2月16日的笔录，“我用左手抓住DV摄像机从梁某芳后背先向他背部中间位置从高至低竖拍了一下，再向梁某芳头顶竖拍了一下，DV摄像机被我拍打了二下梁天芳后，就破裂了掉落地面”)。黄某兴被指控的是用砖头横拍梁某芳后脑部多下，而黄某来被指控的是用摄像机竖拍死者梁某芳头顶部多下，但客观事实是死者梁某芳头部仅仅有一个“致命”伤口，本案怎么可能只有一个“致命”伤口呢?显然，原判决、裁定认定的事实是错误的，控方指控的犯罪事实，与案件客观事实不符，与在案证据不符，且其根据证据认定事实的过程明显违背逻辑推理和经验法则。
其三，梁某芳死因存疑，且梁某芳是在医院治疗80多天后才死亡的，但原判决、裁定并没有查明其确切死因或死亡主因，本案无法得出黄某兴犯故意杀人罪的结论。具体论述如下：
首先，《法医学尸体检验鉴定书》【肇公(司)鉴[2012]002号】鉴定意见证据已证明，梁某芳头部软组织损伤并不重，未见颅骨骨折、硬脑膜外/下血肿及脑挫伤，无法得出“梁某芳系因头部被他人打击致颅脑损伤死亡”的结论。
其次，黄某兴提交的《关于黄某兴、黄某来被控故意杀人罪中梁某芳法医鉴定的分析意见》，明确提出本案司法鉴定工作，存在严重的瑕疵，缺乏科学性，将梁某芳颅脑外伤作为其死亡原因依据不足或存在疑问，也无法依据其枕部损伤认定是符合柴刀、砖头、摄像机、铁铲等物体作用所致，且鉴定意见证据未对医疗机构在对梁天芳诊疗过程中，是否存在诊疗及检查措施有无不及时、用药是否存在不当、护理是否存在失误等医疗过失进行分析;同时，本案鉴材不完整，欠缺汤某某医院、某镇卫生院的病历资料，无法准确分析梁某芳昏迷发生的真正原因。因此，梁某芳死因存疑，不排除其他介入因素导致梁天芳死亡的可能。
再者，梁某芳是在医院治疗80多天后死亡的，医疗机构对其诊治行为长达2月余，不排除延误治疗、医疗事故、潜在性内在疾病隐患等多种可能性，无法准确确定梁某芳死因，无法排除合理怀疑。
最后，鉴于本案鉴材不完整的因素，鉴于本案辩方一再申请调取梁某芳在汤某医院、长岗镇卫生院等相关医院住院病历、护理记录、CT检查、尸体鉴定过程的录像资料等相关材料，但一、二审阶段的法院和检察院均拒绝提供，本案不排除办案机关蓄意隐匿案件证据材料之可能。《司法鉴定程序通则》第十六条规定：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：……;(二)鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的;……。”第二十七条规定：“司法鉴定机构在进行鉴定过程中，遇有下列情形之一的，可以终止鉴定：……;(三)因鉴定材料不完整、不充分或者因鉴定材料耗尽、损坏，委托人不能或者拒绝补充提供符合要求的鉴定材料的;……”。根据上述法律法规规定，应认定本案鉴定意见，因鉴材不完整而不具有证明力，依法不能作为本案定罪量刑的依据。
综上所述，本案梁某芳死因存疑，现有的鉴定意见无法证明梁某芳的确切死因或死亡主因，一审判决也没有查明梁某芳的确切死因或死亡主因，无法排除合理怀疑，无法得出黄某兴构成故意杀人罪的结论。
四、原判决、裁定明显存在认定事实不清、证据不足、适用法律错误的严重问题，最终导致案件定性错误，本案应认定黄某兴不构成故意杀人罪。具体论述如下：
首先，本案属特发事件，根据本案客观事实及在案证据，本案应认定黄某兴、黄某来之间并不存在共同杀害或重伤害梁某芳的客观行为及主观故意。根据原判决、裁定认定的《法医学人体损伤程度鉴定书》【肇公(司)鉴(活)字[2012]005号】和《法医学尸体检验鉴定书》【肇公(司)鉴[2012]002号】，死者梁某芳的致命死因是其头部遭受打击并形成37.5px创口。但该创口是用何种工具打击形成的，在案证据无法予以证实，且原判决、裁定均已认定本案并非预谋犯罪;同时，本案并没有证据证明案发前或案发中黄某来交代、指示、命令、授意黄某兴继续打击梁某芳或杀死梁某芳。黄某兴用涉案灰沙砖拍打梁某芳头部的行为，属于黄世兴的个人行为，理应由黄某兴独自担责。本案理应根据黄某兴、黄某来涉案行为客观方面的不同，认定其主观故意的具体内容，绝非机械地认定黄某兴和黄某兴均具有故意杀人的主观故意，均实施了故意杀人的客观行为。
其次，如上所述，在案客观事实已证明，最后梁某芳离开时，黄某兴并没有阻止其离开，在有条件继续和完成犯罪的情形下，在能为而不为的情况下，应认定黄某兴主观上并没有杀害梁某芳的主观故意。
综上，基于主客观相一致的法律原则，本案应认定黄某兴没有杀害梁某芳的主观故意，应认定其涉案行为不构成故意杀人罪。原判决、裁定明显存在认定事实不清、证据不足、适用法律错误的严重问题。
五、原判决、裁定明显是适用法律错误，且没有认定黄某兴、黄某来、黄某林具有自首、主动赔偿的情节，没有查明本案确切的起因及案发背景，没有认定死者梁某芳、刘某等涉案民警对本案的发生具有重大过错，导致原判决、裁定量刑畸重。具体分析如下：
其一，如上所述，黄某兴是在有条件继续和完成犯罪的情形下，在能为而不为的情况下，让梁某芳自行离开，主动停止了对梁某芳继续实施追求其死亡或重伤害的犯罪行为，本案单凭上述客观事实，足以认定黄某兴绝非罪大恶极之人，绝非不能挽救之人，根据《刑法》第四十八条的规定，本案根本就不应对黄某兴适用死刑立即执行，也不应判处黄某兴限制减轻。在司法实务中，限制减刑仅仅适用于原本应判处死刑立即执行之人，但黄某兴原本就不属于本应判处死刑立即执行之人，根本就不应对其判处限制减轻。因此，本案应认定原判决、裁定适用法律错误，量刑畸重。
其二，原判决、裁定没有认定黄某兴、黄某来和黄某林具有自首情节，这明显是适用法律错误，本案也应认定黄某兴、黄某来、黄某林均有自首情节。具体论述如下：
首先，涉案侦查人员抓捕黄某兴、黄某来、黄某林过程有同步录音录像，在场群众的证言也可证明此事实，上述证据均能证明本案根本就不存在黄某兴、黄某来、黄某林抗拒抓捕的客观事实。对在场群众而言，涉案侦查人员明显是应收集、能收集其证言却蓄意未收集，原判决、裁定认定的证据中，没有一份证言是在场群众作出的，涉案侦查人员的调查取证行为不仅违法，也违背了生活常理;同理，在场群众均可证实，涉案侦查人员对抓捕过程有进行全程录像，涉案侦控机关明显是应提交、能提交抓捕过程的录音录像给法庭，但其却蓄意没有提交，这明显是蓄意隐匿或损毁证据的违法、犯罪行为，明显损害了黄某兴、黄某来和黄某林的合法权益。
其次，案发后，黄某兴、黄某来、黄某林均主动报警，且主动留在现场等待公安机关抓捕，在能逃跑的情况下拒绝逃跑，并主动报警的客观事实，足以证实黄某兴、黄某来和黄某林均自愿接受司法机关的裁决，节省了司法资源，理应认定黄某兴、黄某来、黄某林均有自首情节。
再者，最关键的是，黄某兴、黄某来、黄某林均是留在自己家门内等待公安机关抓捕，本案不存在涉案侦查人员强行破门而入的情形，也不存在黄某兴、黄某来阻挡涉案侦查人员抓捕的情形。本案系因梁某芳、刘某等涉案不法民警徇私枉法、违法参与强征暴拆的违法、犯罪行为而起，在无法确认涉案侦查人员确切身份的情况下，黄某兴、黄某来、黄某林因强烈的不信任感而产生的迟疑几分钟的客观事实，跟原判决、裁定认定的黄某兴、黄某来、黄某林存在抗拒抓捕事实，根本就是两码事。
最后，立法权威专家赵秉志教授在其《刑法总则问题专论》中《自首制度中的疑难问题研讨》一文中载明：“有的犯罪嫌疑人自动投案后逃跑，后又出于悔罪或其他原因再次投案的，视为自愿受控，视为自动投案，只要其如实供述自己的罪行，应认定为自首。做这样的处理，符合自首制度的设立宗旨，有利于最大程度地促使犯罪嫌疑人悔过自新。犯罪嫌疑人在第一次自动投案后逃跑，实际上应视为没有归案，即使起初有强制措施，此时的拘束力也已丧失。与未采取强制措施没有什么区别”。参照上述论述，黄某来简单的一句“不要乱来”的话语，跟投案后逃跑行为相比，情节轻微很多，本案不能以此为由认定黄某兴、黄某来和黄某林均存在抗拒抓捕的事实。
《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条、第二条的规定，“1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的;2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的……”，根据黄某兴、黄某来和黄某林自动投案，如实供述自己的罪行的客观事实，根据黄某兴、黄某来和黄某林均不存在拒捕行为的客观事实，根据相关的权威案例，本案应认定黄某兴、黄某来和黄某林均有自首情节。
其三，原判决、裁定均没有认定黄某兴、黄某来、黄某林有主动赔偿的情节，本案应认定黄某兴、黄某来、黄某林均有主动赔偿的情节。
在本案中，案发后梁某芳家属及刘某违法查封黄某兴、黄某来、黄某林一家，以及黄某某一家的全部家庭财产，总额高达200万元左右，且在整个刑案的庭审过程中拒绝调解、和解，导致黄某兴、黄某来、黄某林等人“欲赔不能”，原判决、裁定亦没有认定黄某兴、黄某来、黄某林具有主动赔偿的情节，这明显与案件客观事实不符。原判决、裁定生效后，上述(2012)肇德法民二初字第75、76号判决书、(2014)肇中法民四终字第164号民事裁定书生效后，黄某兴、黄某来实际赔偿金额已超过135万元，最终赔偿金额将超过150万元。因此，根据黄某兴、黄某来主动赔偿情况，贵院应依法决定再审本案，重新作出一个更公平、更能体现正义的判决。
其四，原判决、裁定没有查明本案的起因和社会背景
2012年2月1日前，封开县政府、某镇政府中负责征地拆迁的涉案不法人员，和某镇派出所梁某芳、刘某等涉案不法民警“联合”强征暴拆，多次假借黄某林涉嫌敲诈勒索罪、正在取保候审中为由“拘传”黄某林，但“拘传”的内容全是征地拆迁事宜(新屋已被强拆，本案主要涉及祖屋的强征暴拆及相应的赔偿问题)，但因黄某林拒绝签字画押，征地拆迁协议手续最终未签字、办妥。2012年2月1日当天，涉案不法民警刘某、连某昌、黎某和征地拆迁干部蒙某稀，借送达传唤通知书之名，行上门逼迁逼拆之实。黄某来当场训斥涉案不法民警参与征地拆迁的行为违法，副所长刘某无言以对。2012年2月2日案发当天，涉案不法民警梁某芳、刘某、叶某勇、黎某和辅警林某升，与某镇委副书记、征地拆迁工作组组长罗某杰，在没有持有任何合法手续的情况下，带着摄像机，借了解黄某林传唤不到案之名，再行“上门逼迁逼拆、非法抓捕黄某林”之实。因黄某林拒绝，涉案不法人员便直接动手非法抓捕黄某林，并正往楼梯方向拖。因案发前黄某林已被某镇派出所涉案不法人员非法抓捕、后被逮捕过一次，情急之下，闻讯赶来的黄某兴、黄某来，基于激情、义愤，基于保护父亲免受非法抓捕之本能，实施了本能的反抗行为，由此导致本案案发。但原判决、裁定对刘某、梁某芳涉案行为没有进行实质性审查，便认定其行为是合法公务行为，这明显是错误的。这导致本案起因不明，死者梁某芳、刘某具有重大过错的事实没有查明，进而导致本案事实不清，量刑畸重。
其五，本案应认定梁某芳、刘某等涉案不法民警对本案的发生负有重大过错的客观事实，原判决、裁定认定事实不清，量刑畸重。
首先，最高人民法院关于印发《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的通知(法〔1999〕217号)第三点第(一)款关于正确处理干群关系矛盾引发的刑事案件问题规定中明确规定：对利用手中掌握的权力欺压百姓、胡作非为，严重损害群众和集体利益，构成犯罪的，要依法严惩。本案最基本的事实，就是涉案不法民警，以及负责征地拆迁的涉案不法人员，滥用权力，诬告陷害，徇私枉法，强征暴拆，欺压百姓，胡作非为，严重损害黄锐林等众多龙湾村村民的合法权益。这不仅仅是严重过错的问题，而是涉嫌用犯罪手段进行强征暴拆，依法应予以严惩。但遗憾的是，上述涉嫌犯罪的涉案不法人员均没有受到法律的严惩，甚至案件根本就没有进入司法程序，无法接受法院的裁决。此外，本案还涉及涉案不法人员蓄意隐匿黄锐林涉嫌子虚乌有的敲诈勒索罪的卷宗材料，使得本案真相不明，无法大白于天下。
其次，梁某芳、刘某、罗某杰、蒙某稀等涉案不法人员违法抓捕黄某林，直接导致本案的发生。理由如下：
一是根据《刑事诉讼法》)关于强制措施的相关规定，本案并不存在需要对黄某林采取任何强制措施的必要性，六名涉案不法人员上门抓捕黄某林的行为本来就是违法的。虽然公安机关在案发前一天传唤黄某林，但《刑事诉讼法》第六十九条规定：“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”根据上述法律规定，只有犯罪嫌疑人、被告人存在严重违法的情形，办案机关才可以没收部分或者全部保证金，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人;只有犯罪嫌疑人、被告人存在特别严重违法的情形，达到需要予以逮捕的情形，才可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留，但本案并不存在需要对黄锐林采取强制措施的情形。同时，《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第127号)第七十五条规定：“公安机关拘传犯罪嫌疑人应当出示拘传证，并责令其在拘传证上签名、捺指印”。根据上述法律规定，案发当天，梁某芳等涉案不法民警以了解传唤不到案的原因为名，对黄某林实施了抓捕之实，但其根本就没有持有任何合法手续，就直接非法闯入黄某林家进行上门逼拆逼迁，此行为依法只能定性为涉嫌非法侵入住宅的犯罪行为。
二是从黄某林涉嫌敲诈勒索犯罪的卷宗材料中可以看出，黎某、植某养、梁某芳、刘某和陈某兴等人，系黄某林涉嫌敲诈勒索犯罪案的侦查人员，即刘某、梁某芳等涉案不法民警明知黄某林涉嫌敲诈勒索罪是子虚乌有的事实，其根本就不应徇私枉法，根本就不应借机到黄某林家里进行上门逼迁逼拆，此行为只能定性为涉嫌徇私枉法的犯罪行为。
三是梁某芳、刘某等涉案不法民警根本就不应参与一系列违法拆迁事件，2011年3月，公安部党委已制定下发《2011年公安机关党风廉政建设和反腐败工作意见》，明令禁止公安民警参与征地拆迁等非警务活动。梁某芳、刘某等涉案不法民警明显是顶风作案，知法犯法，性质甚为恶劣!
四是梁某芳、刘某是涉案某镇派出所所长、副所长，是领导，不应带头、带队违法参与非法拆迁，其纠集5名涉案不法民警到黄某林家逼拆逼迁的行为，很明显就要抓捕黄某林，很明显就是要扩大矛盾，激化矛盾，理应对本案承担领导责任和直接责任。
五是梁某芳、刘某明知黄某林与政府负责征地拆迁的工作人员因征地拆迁事宜，矛盾早已激化至一触即发的程度。但仍带罗某杰到黄某林家上门逼迁逼拆，这明显激化了矛盾，扩大了矛盾，对本案发生负有明显过错。
六是梁某芳带着手枪，指示辅警林某升带着摄像机到黄某林家，进行上门逼迁逼拆，这摆明了要抓捕黄某林，要激化矛盾，扩大矛盾，将原来仅仅限于黄某林与涉案不法人员之间的矛盾，扩大到黄某林、黄某来和黄某兴与涉案不法人员之间的矛盾。
七是黄某兴一家的目的，都是为了赶走上门逼拆逼迁的不法之徒，但梁某芳、刘某、罗某杰等涉案不法人员直接动手抓捕黄某林，直接与黄某兴、黄某来发生肢体冲突，蓄意激化、扩大矛盾，这是导致本案发生的直接原因。
八是梁某芳、刘某等涉案不法人员，没有控制好现场事态。
九是案件发生后梁某芳也没有及时到正规大医院进行诊治、治疗，对其自身的死亡，毫无疑问负有明显过错。
十是蒙某稀根本就不是司法机关工作人员，其参与送达传唤通知书的行为违法，由此产生的责任应由涉案不法人员自行承担。
最后，本案真正起因就是违法强征暴拆，所谓的“合法公务”，所谓的“黄某林涉嫌敲诈勒索罪”，所谓的“取保候审”，都是掩盖涉案不法人员涉嫌违法、犯罪行为的幌子。具体分析如下：
一是本案根本就不存在所谓的“合法公务”。植某养、黎某、梁某芳、刘某等涉案民警自始至终都没有对黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案进行过实质性的审查，连一审阶段的公诉人也明确提出因黄某林没有敲诈勒索罪的事实才没有对该案提起公诉。
二是涉案不法民警每次拘传黄某林，处理的都是征地拆迁的事情，跟“黄某林涉嫌敲诈勒索罪”一案无关。涉案不法民警先后于2011年8月23日、2011年8月24日、2011年12月14日、2012年1月27日、2012年2月1日等多次拘传黄某林。但洽谈的都是处理征地拆迁的事情，没有为黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案制作过一份笔录。而2011年7月12日黄某林的《讯问笔录》是敲诈勒索案卷宗中最后的一份证据。特别是2011年12月14日，黄某林再次被传唤到某镇派出所，副所长刘某公开威胁黄某林，要求其尽快办理拆迁的相关手续，不要搞事，否则随时可以将其关进看守所。
三是在黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案中，涉案的侦办人员、检察人员全部涉嫌构成徇私枉法罪，依法应承担徇私枉法的刑事责任，而非仅仅是莫明其妙地销案了事。明明是子虚乌有的敲诈勒索罪案件，涉案不法民警却违法立案、侦查，导致黄某林含冤入狱;明显是无罪的案件，检察院却批准逮捕黄某林，这是涉案不法人员“狱中逼签”把戏得逞重要原因所在，涉案检察人员同样是难脱干系;黄某林被违法办理取保候审手续后，涉案不法民警，涉案征地拆迁工作人员，竟然一而再，再而三地对黄某林进行上门逼拆逼迁。显然，该案的涉案不法民警、检察人员均涉嫌构成徇私枉法罪，理应承担相应的刑事责任。
综上所述，不管是死者梁某芳、刘某等涉案不法民警，还是负责征地拆迁的罗某杰、蒙某稀等涉案不法人员，对本案的发生都负有重大过错。本案之所以发生，根源是涉案不法人员实施了一系列涉嫌违法、犯罪行为，最终导致黄某兴一家忍无可忍，在长期蒙受冤屈的情况下，在激愤中作出本能的抵抗。对本案发生，涉案不法人员，毫无疑问负有重大过错的责任。
综上所述，黄某兴认为：原判决、裁定明显存在认定事实不清、证据不足、适用法律错误的严重问题，依法应予以撤销，贵院应决定再审本案，依法改判。《刑事诉讼法》第三百七十四条规定：“对死刑案件的申诉，可以由原核准的人民法院直接审查处理，也可以交由原审人民法院审查。原审人民法院应当写出审查报告，提出处理意见，层报原核准的人民法院审查处理。”第三百七十五条规定：“对立案审查的申诉案件，应当在三个月内作出决定，至迟不得超过六个月。经审查，具有下列情形之一的，应当根据刑事诉讼法第二百四十二条的规定，决定重新审判：(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的;(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的;(三)证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;(四)主要事实依据被依法变更或者撤销的;(五)认定罪名错误的;(六)量刑明显不当的;(七)违反法律关于溯及力规定的;(八)违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正裁判的;(九)审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。”根据上述及相关法律规定，根据本案的客观事实和在案证据，黄某兴依法向贵院提起申诉，请求贵院决定再审本案，重新对黄某兴犯故意杀人罪一案进行再审，依法改判。
此致
广东省高级人民法院
申诉人：
2015年 月 日
附：1.一、二审判决书、裁定书复印件;
2. (2012)肇德法民二初字第75、76号判决书，(2014)肇中法民四终字第164号民事裁定书。