陈某洪诉佛山市经委行政侵权案二审律师意见书之一

广东省高级人民法院审判委员会暨合议庭：

作为陈某洪的二审代理律师，经大量调查和慎重考虑，我们的代理意见与一审代理律师的意见差别甚大。我们认为，本案法理并不复杂。但由于非法的行政干预，一审法院竟有意篡改法律规定，并错误认定本案性质，于立案后历时4年又4个多月才作出一个驳回起诉的裁定，这实属罕见。本案索赔额高达数千万元，堪称“中国民告官第一案”。《人民日报》、《法制日报》、《广州日报》、《南方日报》、《羊城晚报》、《南方都市报》、广东电视台“社会纵横”栏目等全国各大新闻媒体对此追踪曝光，众所瞩目;关心此案的人们正拭目以待：权大还是法大?

贵院在执法水平上深孚众望，远非一审法院所能相比。基于上述情况，恳请贵院对本案给予充分的关注，于公务繁忙之中对我们的代理意见拨冗审阅(同时，为使贵院能更清楚地了解本案的来龙去脉，特另附本案纠纷经过和事实)。

本意见的中心内容是：

1、一审法院以本案不属于行政诉讼受案范围为由裁定驳回起诉，但本案事实充分说明：被上诉人的一系列具体行政行为显属超越职权，侵犯了陈某洪的财产权和企业经营自主权。根据法律规定，这一诉权客体毫无疑问属行政诉讼受案范围。

2、一审法院以原告不具备行政诉讼主体资格为由裁定驳回起诉，有悖法律规定。被上诉人超越职权擅自任免企业法定代表人，强令变更法定代表人的登记、企业更名，合并佛山市兴业集团公司、XX兴业装饰公司、佛山市兴业(国际)电梯冷气工程公司(以下统称三兴业公司)的行政侵权行为直接影响陈某洪的权利义务。其与陈某洪之间存在法律上的、直接的利害关系。陈某洪认为被上诉人的上述具体行政行为侵犯其合法权益，以原企业法定代表人身份提起行政诉讼合情合理更合法。简言之，陈某洪具备行政诉讼原告主体资格是毋庸置疑的。

3、被上诉人发出“四个通知”的具体行政行为是一系列相互连贯、不可分割的行政侵权行为。最后一个通知即X经工[1996]044号通知的发出意味着该整体行为的终结。“被上诉人认为原告要求撤销的X经工[1994]044号通知是答辩人于94年5月3日作出，距上诉人96年提起诉讼早已超过了《行政诉讼法》严格限定的3个月的诉讼时效”显属错误!一审起诉期限只能在一系列行政行为终结时才能起算，而且，在被上诉人作出上述具体行政行为未告知陈某洪享有诉权的情况下，法律规定最长的起诉期限为两年，因此，无论从何角度看，陈某洪于1996年4月15日提起诉讼均未超过起诉期限。

4、如果对本案作出“撤销裁定，发回重审”的处理决定，将使一审法院处于选择“公正司法”还是“以权代法”的两难境地，司法的公正性与独立性将难以保证。为维护司法公正起见，建议贵院依法撤销X中法行初字(1999)第1号《行政裁定书》，提审本案。

5、三兴业公司的更名、合并、注销及其法定代表人的任免都是“长官意志”的体现，一审法院的裁定难以跳出“行政命令”的樊篱。一言以蔽之，本案的形成及一审法院的裁定乃“官本位”的产物，剔除“官本位”的思想糟粕任重道远。

详述如下：

一、一审法院以本案不属于行政诉讼受案范围为由裁定驳回起诉，但本案事实充分说明：被上诉人的一系列具体行政行为显属超越职权，侵犯了陈某洪的财产权和经营自主权。根据法律规定，这一诉权客体毫无疑问属行政诉讼受案范围。

行政诉讼受案范围的确定，既是对司法审查权范围的确定，也是对行政诉讼诉权客体的确定，即法院对什么样的争议有权依行政诉讼程序进行审查，对于什么样的争议，行政相对人可以提起行政诉讼。行政诉讼受案范围的准确界定，尽管在法学界见仁见智，但本案无疑属于行政诉讼受案范围。一审法院驳回陈某洪的起诉，其理由之一是本案不属于行政诉讼的受案范围，这一理由是有悖法条法理，难以成立的：

1、本案属于行政机关超越职权侵犯财产权、经营自主权的典型行政侵权案件，毫无疑问属于行政诉讼受案范围。

首先，法律明确规定，行政机关侵犯财产权、企业经营自主权属于行政诉讼受案范围。《行政诉讼法》第11条规定“人民法院受理公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：…(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;…(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”。

其次，从经营自主权主体看，三兴业公司无论是集体企业还是私营企业，都属于被侵犯的企业经营自主权主体。根据法律规定，被行政机关侵犯的企业经营自主权的主体既包括国有企业、集体企业，也包括私营企业、外资企业等。本案一审争执的焦点是三兴业公司所有制形式的界定，即三兴业公司是集体企业还是私营企业。有充分证据证明，三兴业公司是陈某洪投资设立的，应归属其个人所有(参见附件)。退一步讲，即使三兴业公司被界定为集体企业，亦属于被侵犯的经营自主权主体。

再次，从经营自主权的范围和内容来看，被上诉人的具体行政行为无疑侵犯了陈某洪的经营自主权，说到底是一种超越职权的行政行为。所谓超越职权，是指行使了职权范围以外的权能，表现形式可分为横向的超越职权和纵向的超越职权两种形式。其中，横向的超越职权的行政侵权行为是指行政机关行使了职权范围以外的本该由其他群体或个体行使的权力，如企业的经营自主权等。《行政诉讼法》第11条规定中所称“法律规定的经营自主权”中的“法律”一词涵盖了法律、行政法规、地方性法规以及民族自治条例，国务院颁布的《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》和《私营企业暂行条例》自然囊括其中。如果上述条例未含其中，将会导致实践中大量纠纷投诉无门，与“经营自主权主体是企业”这一特征不相适应，与立法宗旨相违背，这已是公论。企业经营自主权的范围主要取决于经营者资产的所有制性质，随企业所有制性质的不同而有所区别。但概括地说，企业经营自主权不外包括以下三个方面的权能：一是人事权;二是财物权;三是组织生产经营权。根据1988年《私营企业暂行条例》第20条“私营企业投资者对其财产依法享有所有权”以及1991年《城镇集体所有制企业条例》第21条“集体企业在国家法律、法规的规定范围内享有下列权利：(一)对其全部财产享有占有、使用、收益和处分的权利，拒绝任何形式的平调;…”、第28条“集体企业的职工(代表)大会在国家法律、法规的规定范围内行使下列职权：…(二)按照国家规定选举、罢免、聘用、解聘厂长(经理)、副厂长(副经理);…”、第32条第一款“厂长(经理)由企业职工代表大会选举或者招聘产生”等规定，私营企业和集体企业均拥有完整的、全面的经营自主权(除非集体企业有国有投资成份，本案根本不可能存在这种情况)，其他任何组织(包括行政机关)和个人均无权干预，这与国有企业法定代表人的任免可由上级决定不同，国有企业不拥有全部的经营自主权。本案中，被上诉人通过4个通知(X经工[1994]044号、[1996]027号、[1996]035号和[1996]044号)随意任免三兴业公司(总)经理、变更企业法定代表人登记、强令三兴业公司更名、注销并合并为“佛山市天X电梯装饰公司”的具体行政行为：一、违背《城镇集体所有制企业条例》和《私营企业暂行条例》等法律有关企业法定代表人任免和变更程序的规定，侵犯了三兴业公司的人事权;二、褫夺了陈某洪对三兴业公司财产占有、使用、收益和处分的权利，侵犯了三兴业公司的财物权;三、剥夺了上诉人对三兴业公司生产经营的组织管理、指挥决策的权利，侵犯了三兴业公司的组织生产经营权。被上诉人发出并具体执行上述4个通知的行为，行使行政机关职权范围以外的、本应由三兴业公司自身享有的人事权、财物权和组织生产经营权，是一种超越职权的具体行政行为，无疑侵犯了三兴业公司的经营自主权，这一具体行政行为具有行政诉讼的可诉性是不言而喻的。“胡淑英、达洪泉诉南通市港闸镇人民政府、港闸区工商局侵犯企业法定经营自主权案"(参见陆毅、胡刚主编《典型疑难行政案例评析》，中国检察出版社1999年版，第548-551页)就是例证。1994年最高院公报“四川省刘本元不服蒲江县乡镇企业局侵犯财产权、经营自主权的处理决定行政纠纷案”(参见《人民法院案例选》1994年第三辑第186页)的经典判例中，蒲江县乡镇企业局作出免去刘的厂长职务、任命他人为厂长的决定及查封企业财产的行为与本案中被上诉人的行政侵权行为也不是同出一辙吗?

至于被上诉人在答辩状中称“三兴业公司是集体企业，答辩人任免该企业领导人没有侵犯上诉人陈某洪的财产所有权……其诉讼请求不属行政诉讼受案范围。”显然犯了一个常识性的错误：衡量某一诉讼请求是否属于行政诉讼受案范围取决于该诉讼请求本身的内容而不是该诉讼请求的合理、成立与否。前者具有主观性，后者具有客观性。诉讼请求的是非曲直、合理、成立与否有待法院审理、评判、裁决，并不影响诉讼请求本身的提出。即使某一诉讼请求被认为不具合理性，也不能因此而否定该诉讼请求本身内容的主观性及其与受案范围的关联性。换言之，是否属于行政诉讼受案范围取决于诉讼请求的主观内容，而不是诉讼请求合理与否的客观性。即使某一行政诉讼请求经法院裁决被认为不合理，它还是属于行政诉讼受案范围。

2、被上诉人在一审答辩状中称本案是“民事确权诉讼”。实际上，稍懂法律常识的人都应当知道：本案属典型的行政侵权赔偿诉讼，与所谓“民事确权诉讼”存在本质的区别。

行政侵权赔偿诉讼与民事确权诉讼存在本质上的区别：其一，被告主体和原、被告之间的关系不同。前者被告主体是特定的行使行政管理权的行政机关，其与作为个人的原告处于不平等的法律地位;后者被告是不特定的民事主体，与原告在法律地位上是平等的。其二，动因不同。前者因具体行政行为而引起，后者因民事行为而引起。其三，后果不同。前者的赔偿损失由行政机关承担，所用赔偿费用由国家财政列支;后者旨在确定民事权利的归属，由此而引起的民事责任由民事主体承担。本案因被上诉人侵犯陈某洪财产所有权和经营自主权的具体行政行为而起，需承担赔偿责任的是作为被上诉人的行政机关。可见，本案在定性上显然属于行政侵权赔偿诉讼，根本就不是什么“民事确权纠纷”。被上诉人在答辩状中对其行政行为的合法性问题避而不谈，而是围绕三兴业公司权属大作文章，辩称本案是“民事确权纠纷”，其混水摸鱼的用心在于将本案扼杀在程序审理之中，以逃避应承担的行政侵权赔偿责任。

3、一审法院有意篡改法条，且对本案企业性质认定不清，其裁定显属枉法裁判。

一审法院有意篡改法条：一审法院在(1999)X中法行初字第1号《行政裁定书》中称：“依照《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第六十一条第二款的规定，集体企业上级管理机构违反本条例有关集体企业领导人员产生、罢免条件和程序规定的，由其上一级主管部门予以纠正。”但是，该条款的确切含义是否如一审法院所言呢?认真核对法典原文，只要稍具语文水平、有正常阅读能力的，也不会作如此理解。原文是“集体企业上级管理机构违反本条例有关集体企业领导人员产生、罢免条件和程序规定的，其上一级主管部门应当予以纠正。”该条明白无误地表明：当集体企业上级管理机构违反本条例有关集体企业领导人员产生、罢免条件和程序规定的，“其上一级主管部门”有权并有义务对该行为予以纠正，这是对其上一级主管部门的强制性、义务性的规定，所设定的并非企业的权利与义务，且并未否定和排除当事人有权提起行政诉讼。一审法院乃中级法院，承担大部分重大复杂疑难案件的审判任务，如此严重违背法律本意，明目张胆地篡改法条、偏袒行政机关，难道仅仅是认识水平的问题?这在司法实践中恐怕独一无二、绝无仅有!

一审法院对本案企业性质认定不清：一审法院有意对本案争议焦点，即三兴业公司属集体所有还是私营企业的问题予以回避，仅依工商部门表面上、形式上的注册登记，认定三兴业公司为集体企业，这明显违背法律，《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第46条规定“个人合伙或者个体工商户，

虽经工商行政管理部门错误登记为集体所有制企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待”，1987年国家工商局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业营业执照问题的通知》第1条规定“司法机关在审理刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。”这体现了我国一贯坚持实事求是的原则。根据庭审查明的事实可知，被上诉人的投资主体资格已被明显排除，三兴业公司明显是私企。一审法院置既已查明的案件事实于不顾，机械地依照工商登记情况予以认定，明显违背我国法律。紧接着，一审法院又故意曲解《城镇集体所有制企业条例》第61条第二款之意义，以本案不属行政诉讼受案范围为由驳回起诉。从上述两点可以清楚看出，一审法院据以驳回上诉人陈某洪起诉的理由实际就是其肆意践踏法律、枉法裁判的最好注脚。

二、一审法院以原告不具备行政诉讼主体资格为由裁定驳回起诉，有悖法律规定。被上诉人超越职权擅自任免企业法定代表人，强令变更法定代表人登记、企业更名，合并三兴业公司的行政侵权行为直接影响陈某洪的权利义务，其与陈某洪之间在法律上存在直接的利害关系;陈某洪认为被上诉人的上述具体行政行为侵犯其合法权益，以原企业的法定代表人身份提起行政诉讼，合情合理更合法。简言之，陈某洪具备行政诉讼原告主体资格是毋庸置疑的。

行政诉讼受案范围是行政诉讼原告主体资格产生的前提。也就是说，只有在确认某一争议属于行政诉讼受案范围的前提下，才谈得上行政诉讼的主体资格问题。若某一争议不属于行政诉讼，行政诉讼的原告主体资格便无从谈起。行政诉讼受案范围与行政诉讼原告主体资格更不能等同，前者的中心课题是确定法院是否有权审查引起该行政争议的具体行政行为的合法性，后者的中心课题是确定某人是否具备提起行政诉讼的资格条件。前者是行政诉讼诉权的客体，后者是行政诉讼诉权的主体。构成行政诉讼诉权主体即原告主体资格必须具备什么条件?专业人士对此从不同角度作了表述，但对构成行政诉讼原告主体资格必须具备三个条件则是共识：一是原告与被诉的具体行政行为有直接的利害关系;二是原告必须是认为具体行政行为侵犯了自己的合法权益;三是原告必须以自己的名义起诉。上述构成要件的法律依据是《行政诉讼法》第2条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”及《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第12条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以提起行政诉讼”的规定。

陈某洪具备行政诉讼原告主体资格毋庸置疑，理由是：

1、“利害关系”的存在是行政诉讼原告资格构成的中心要件，陈某洪与被上诉人的具体行政行为之间存在法律上的直接的利害关系，这是不言而喻的。一般说来，只要某一公民、法人或其他组织受特定的具体行政行为的约束，或者承担该具体行政行为的法律后果，该公民、法人或其他组织与特定的具体

行政行为就有了法律上的利害关系;判断某一具体行政行为与起诉人是否有法律上的利害关系，可以采用形式逻辑中的因果关系鉴别法，即假定被诉具体行政行为存在或者不存在，或者内容不同，起诉人的权利义务是否会随之发生变化，如果发生变化，该具体行政行为与起诉人就具有法律上的利害关系，否则就没有法律上的利害关系。陈某洪与被上诉人作出4个通知有无法律上的利害关系呢?X经工[1994]044号通知明确写有“免去其兴业(集团)公司总经理职务”、X经工[1996]027号通知亦明确说“免去陈某洪同志佛山市兴业(集团)公司副总经理职务”。被上诉人在X经工[1996]035号通知中诬陷“陈某洪在任期间，经营管理混乱，企业严重亏损”并“请市工商局依法办理法定代表人变更手续”，正是由于这一通知，佛山市工商局才在没有企业公章和营业执照、不符合法定程序规定的情况下，“对佛山市兴业集团公司的法定代表人作了变更登记，新的法定代表人为郭X江”(见X经工[1996]044号通知)，从法律上取消陈某洪的法定代表人资格，然后再由XX经委干部郭X江用佛山市兴业集团公司的名义，以X兴[1996]001号、002号《通知》免去上诉人陈某洪XX兴业装饰公司、兴业(国际)电梯冷气工程公司经理职务。上述一系列行政行为以陈某洪为特定的指向对象，等于剥夺了陈某洪对其一手投资兴办、亲手扶植发展起来的三兴业公司的财物和生产经营管理权，对其权利义务产生影响力和支配力，使其权利义务发生变化，能说上述具体行政行为对陈某洪的权利义务不产生实际影响吗?能说上述行政行为不是具体行政行为吗?能说陈某洪与该具体行政行为没有法律上的利害关系吗?最高院《若干解释》第1条第二款第(六)项规定：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：…(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为;…。”被上诉人竟据此认为称X经工[1996]035号、044号通知“不是行政诉讼法上的具体行政行为，也就不属行政诉讼受案范围”，足见这一观点的荒谬性。《若干解释》第98条又规定：“本解释自发布之日起施行，……最高人民法院以前所作的司法解释以及有关机关联合发布的规范性文件，凡与本解释不一致的，按本解释执行。”本案一审裁定书是2000年6月28日作出，可见，《若干解释》无疑适用本案。

2、陈某洪在认为被上诉人的具体行政行为侵犯其合法权益时，有权提起行政诉讼。是否是合法利益和是否被侵犯都是起诉人大脑的意识内容，法院受理原告的起诉不能以行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为是否确实侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益为前提。只要行政机关的具体行政行为是确实存在的，公民、法人或者其他组织在主观上认为这一行为侵犯了他的合法权益，即使是行政机关认定的“恶人”，也可依法提起诉讼。本案中，三兴业公司无论从资金投入、经营管理方式、组织机构、人事制度及利润分配制度等各个方面均与《私营企业暂行条例》等法律的相关规定相符，一系列证据充分证明三兴业公司名为“集体企业”、实为私营企业。陈某洪在认为被上诉人作出前述4个通知侵犯了自己的财产所有权和经营自主权的情况下，无疑有权提起行政诉讼。

3、陈某洪以“自己的名义”即原企业法定代表人名义提起行政诉讼，于法有据。《若干解释》第17条规定：“非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。”所谓“非国有企业”包括全民所有制企业以外的其他各种所有制企业，集体和私营企业两种当然属于“非国有”之列。在法人资格消灭的前提下，这里所称“企业或者其法定代表人”当然是指原企业或原企业法定代表人。值得注意的是本案情况比较特殊：被上诉人实施的是一系列行政侵权行为，其罢免上诉人陈某洪、任命郭X江为法定代表人的行政行为显然是违法的，郭X江所作决定不能代表三兴业公司的意志，虽然三兴业公司的合并表面上通过合并协议披上“合法”外衣，但其实质是被上诉人非法撤销三兴业公司的行政行为。若不允许陈某洪以个人名义起诉，则其合法权益得不到法律上的救济，被上诉人的行政侵权行为得不到相应制裁，这明显有悖行政法的原则。在此情况下，作为三兴业公司原合法法定代表人的陈某洪提起行政诉讼，于法有据。无论是法学界还是司法界对此皆有共识：被撤换的企业法定代表人不服行政机关作出的撤换企业法定代表人的决定，可以以个人名义提起行政诉讼(姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第335页)。最高院行政审判庭江必新庭长在《行政审判实务问题探讨》(最高院行政审判庭编著《行政诉讼与土地管理法新解》，时事出版社1999年版，第30页)一文中也指出：“在企业的法定代表人被撤换的情况下，到底以谁的名义提起诉讼的问题。过去，有人主张被撤换的法定代表人可以企业的名义提起行政诉讼。理由是人事权是企业最基本的权利，随意撤换企业法定代表人就是对企业经营自主权的侵犯，因而应以企业的名义提起行政诉讼。但实践表明，这种作法在操作上有些困难。因为提起诉讼以后，新的法定代表人不愿意提起诉讼，而且通常要求原法定代表人交出公章，诉状盖不了章。甚至出现这样的笑话：原来的法定代表人以企业的名义提起诉讼，新的企业法定代表人代表新的企业撤回起诉。经研究，我们倾向于原来的法定代表人还是以他个人的名义起诉，操作起来比较方便。”《若干解释》主要起草人最高院行政审判庭甘文博士同样认为，即使对国有企业，法定代表人被撤换时也“可以自己的名义提起行政诉讼”(甘文著《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第73页)。三兴业公司实乃私营企业，陈某洪当然具备原告主体资格。即使如被上诉人所说的集体企业，陈某洪以原法定代表人身份起诉也是合法的。这还有经典判例印证：最高院公布的 “梁善华不服南宁市工商局变更南宁市邕州房屋开发公司法定代表人登记案”较新案例中，梁善华以南宁市邕州房屋开发公司原法定代表人名义起诉南宁市工商局变更法定代表人终获胜诉;最高院副院长李国光主编的《侵犯企业经营自主权行政诉讼解析、判例、参考》(中国民主法制出版社2000年版)一书第287-292页中收入的“徐明诉南宁市工商行政管理局变更法定代表人案”，徐明以原南宁市新城区建筑安装公司原法定代表人亦获胜诉。

综上可知，一审法院(1999)X中法行初字第1号《行政裁定书》裁定“原告以个人名义起诉被告以上的行为是主体不适格”，显属错误。《行政诉讼法》明确赋予公民起诉权;陈某洪以个人名义起诉有何不当?

三、被上诉人发出“四个通知”的具体行政行为是一系列相互连贯、不可分割的行政侵权行为，最后一个通知即X经工[1996]044号通知的发出意味着该整体行为的终结。“被上诉人认为原告要求撤销的X经工[1994]044号通知是答辩人于94年5月3日作出，距上诉人96年提起诉讼早已超过了《行政诉讼法》严格限定的3个月的诉讼时效”显属错误!一审起诉期限只能在一系列行政行为终结时才能起算，而且，在被上诉人作出上述具体行政行为未告知陈某洪享有诉权的情况下，法律规定最长的起诉期限为两年，因此，无论从何角度看，陈某洪于1996年4月15日提起诉讼均未超过起诉期限。

首先，被上诉人为将三兴业公司据为已有，于1994年5月3日以X经工(1994)044号通知免除陈某洪兴业集团公司总经理职务，又于1996年2月20日以X经工(1996)027号通知免去上诉人陈某洪兴业集团公司副总经理职务，接着就以兴业集团的名义于1996年3月29日免去陈某洪兴业装饰公司、兴业(国际)电梯冷气工程公司经理职务。至此，被上诉人利用手中的权力将陈某洪彻底赶出了三兴业公司。为了达到完全霸占三兴业公司的目的，被上诉人又先后作出X经工(1996)035号、(1996)044号通知，在不符合变更登记程序规定的情况下，利用行政权力强行变更三兴业公司法定代表人登记。被上诉人发出“四个通知”的具体行政行为，是一系列相互连贯不可分割、一脉相承的具体行政侵权行为。其一致性在于：剥夺上诉人对三兴业公司拥有的财产权和经营自主权。因此，上述一系列的行政侵权行为应视为一个整体行为。最后一个通知即X经工[1996]044号通知的发出意味着该整体行为的终结，一审起诉期限应在行为终结以后起算。

其次，因在被上诉人作出上述具体行政行为时根本未告知陈某洪享有诉权的情况下，法律规定最长的起诉期限为两年，陈某洪于1996年4月15日提起诉讼不可能超过起诉期间：根据《若干解释》第41条第一款 “行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”之规定，即使以最早一个通知即X经工(1994)044号通知的发出时间(1994年5月3日)为起点算至陈某洪提起诉讼(1996年4月15日)，也尚未超过两年起诉期限。

再次，实际上，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算。被上诉人在一审答辩状中声称“原告要求撤销的X经工[1994]044号通知是答辩人于94年5月3日作出，距上诉人96年提起诉讼早已超过了《行政诉讼法》严格限定的3个月的诉讼时效”。事实上，通知的作出时间与送达时间不能等同，通知的作出不能等同于送达。起诉期限的计算据《若干解释》第41条第一款的规定，应以陈某洪“知道或应当知道”该通知的内容乃至起诉之日起为起算点，因此，被上诉人以通知的作出时间特别是以第一个通知的作出时间为起诉期限的起算点明显不当，根据行政诉讼被告负举证责任的规定，被上诉人须承担上述四个通知(含X经工[1994]044号通知)送达陈某洪及告之诉权的举证责任，否则，应视为未送达及告知陈某洪诉权。一审中，被上诉人并未提供任何证据证明该通知是何时送达陈某洪的，更谈不上告知陈某洪诉权。在此情形下，究竟陈某洪是在什么时候收到该通知以及知道诉权?可见，被上诉人主张对X经工(1994)044号通知的诉讼超过了起诉期限，显然是站不住脚的!一审法院在明显对被上诉人有利的非法行政干预下仍不敢涉及起诉期限问题，不是充分说明了这一点吗?

四、如果对本案作出“撤销裁定，发回重审”的处理决定，将使一审法院处于选择“公正司法”还是“以权代法”的两难境地，司法的公正性与独立性将难以保证。为维护司法公正起见，建议贵院依法撤销X中法行初字(1999)第1号《行政裁定书》，提审本案。

如前所述，一审法院有意篡改法条、对本案企业性质认定不清，明目张胆地枉法裁定;且本案一审从立案到作出裁定，历时4年又4个多月，其受行政机关非法干预的程度不难想象;一审法院能否做到司法独立、公正判决实在令人担忧。被上诉人作为佛山市一级行政机关，其领导在某人民政府担任要职，一审法院审理本案受到行政干预在所难免。而贵院则能保持高度的独立性、法官综合素质高，由贵院提审本案是排除不当行政干预、维护司法公正的需要。因此，我们强烈要求贵院依法撤销X中法行初字(1999)第1号《行政裁定书》，提审本案。

即使贵院不提审本案，基于上述理由，从维护司法公正的角度出发，也不应发回一审法院重审，而应以指定广东省其他地区同级人民法院如佛山市中级人民法院审理为宜。

五、三兴业公司的更名、合并、注销及其法定代表人的任免都是“长官意志”的体现，一审法院的裁定难以跳出“行政命令”的樊篱。一言以蔽之，本案的形成及一审法院的裁定乃“官本位”的产物。剔除“官本位”的思想糟粕，任重道远。

陈某洪的一纸诉状给一审法院出了一道难题：是选择正义还是选择权势?在经过4年又4个多月的苦思冥想之后，一审法院给出了一个避实就虚又难以自圆其说的答案：驳回起诉。由此，把上诉人陈某洪推向欲哭无泪的尴尬境地。如此裁定比判决陈某洪败诉更令人心寒、令人悲愤。陈某洪呕心沥血、一手创办的工业区被誉为电梯界的“梧桐树”，引来众多手捧高学历文凭的“金凤凰”，何以在一夜间演变成辛酸的废墟、下作的发廊、高筑的债台，三兴业公司何以在短时间内被腰斩?一件并不复杂的行政诉讼案，何以被拖了四年之久?一审法院的裁定是出于对法律的无知还是无视法律的规定抑或有难言之隐?答案只有一个：原来是“官本位”这个毒瘤在作怪。长期以来，“官本位”步封建等级观念的后尘，在依法治国的今天仍阴魂不散。在某些握有生杀大权的“公仆”看来，“长官意志”、行政命令就像摸不得的老虎屁股，领导人的面子比企业生存、投资环境更重要。在某些“红眼病患者”、“关系学研究者”看来，唯官是从、跑官要官、媚官怕官是其人生的坐标。在某些“公公婆婆”的权力指挥棒下，

企业就像刚过门的小媳妇，唯有俯首贴耳、忍气吞声的命，稍有不从，就会被背上“不贞不孝”的罪名，贴上“难见天日”的封条，隐姓埋名，打入冷宫，销声匿迹。正是在“官本位”的权力魔杖下，权与法、民与官、人治与法治的较量被演绎成许多的人间悲剧。陈某洪只因得罪某些“父母官”就大难临头：从自己的企业里被扫地出门，从腰缠千万贯到两手空空，一文不名。在其人生履历上，他不仅用热血写下了辉煌的“创业史”，而且用眼泪写下长达四年的“告状史”。本案的产生、一审法院的裁定，不是“官本位”悲剧的最好道具和演员吗?如果说，被上诉人以权力、关系、公款为背景和后盾，那么，支撑上诉人的则是法理、公道、正义和良心。一位名人说过：“法官除了法律之外没有别的上司。”我们深信，法治的春风终究会吹散“官本位”的阴霾!尊敬的人民法官一定会铁肩担道义，排除各种不正常的干扰，对本案作出公正的裁定。

以上意见，敬请考虑。

广东广强律师事务所

律师：王思鲁

2000年11月26日

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