来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-11-27
尊敬的审判长、审判员：
黄坚明律师受上诉人黄某来的委托和广东广强律师事务所的指派，担任黄某兴、黄某来被控故意杀人罪及黄某林、黄某林被控妨害公务罪上诉一案中上诉人黄某来二审阶段的辩护人。
本辩护人接受委托后，多次会见黄某来本人，查阅了本案卷宗材料，针对一审判决、广东省人民检察院《支持刑事抗诉意见书》在事实认定、法律适用方面所存在的众多错误之处，针对二审庭审中已查明的案件事实，针对本案案件起因、案件定性、死者死因、是否抗拒抓捕等争议焦点问题，在综合整个案件事实、证据的基础上，郑重提出如下辩护意见：上诉人黄某来不构成故意杀人罪，请求二审法院撤销一审判决，依法改判黄某来三年以下的有期徒刑的判决。
本辩护人认为：一审判决认定事实、证据错误，适用法律错误，据以定罪量刑的被告人供述(黄某兴、黄某来的供述)，与鉴定意见证据、逻辑推理和生活法则之间存在根本性的冲突，且无法排除合理怀疑，根本就无法得出黄某来构成故意杀人罪的结论，且一审判决量刑畸重。一审判决错误之处包括：
一是没有查明本案的社会背景及案件起因;
二是案件定性错误，错误认定黄某来存在杀人的故意，实施了故意杀人的行为;
三是梁某芳死因存疑，梁某芳是在医院治疗80多天后才死亡的，一审判决并没有查明其确切死因或死亡主因;
四是本案事出有因，而黄某来则基于激愤、义愤，临时起意，本能反抗，主观恶意小，并无任何手段残忍之情节，社会危害性小;
五是凭空认定黄某来存在“抗拒抓捕”的事实，本案理应认定黄某来有自首情节;黄某来现已彻底认罪、悔罪，并愿意积极赔偿;
六是一审判决没有查明死者梁某芳、刘某永等涉案不法人员有重大过错的事实;
七是一审判刑量刑畸重;
八是本案因“强征暴拆社会病”而起，黄某林一家三父子遭遇的牢狱之灾，梁某芳家庭因梁某芳之死而遭遇的家庭悲剧，均是“强征暴拆社会病”的牺牲品，但一审判决重罪重罚的做法，有悖法治要求，且法律效果、社会效果很差。具体论述如下：
一、本案案发的社会背景是封开县政府、长某镇政府中负责征地拆迁的涉案不法人员，违法强征暴拆;本案案发的起因是梁某芳、刘某永等涉案不法民警，违法上门持续逼拆逼迁，导致黄某兴、黄某来本能的反抗。
本案可查明的社会背景是：因征地拆迁赔偿问题没有谈妥，黄某林等部分龙湾村村民始终拒绝政府的征地拆迁方案。对此，封开县政府、长某镇政府中负责征地拆迁的涉案不法人员，采取“先拆后谈”等违法方式进行强征暴拆;若仍未果，涉案不法人员不惜采取诬告陷害，徇私枉法，司法迫害，滥用警力等方式进行强征暴拆。2010年至2011年的短短两年间，长某镇派出所的涉案不法民警，和政府负责征地拆迁的涉案不法人员，以骆某生、黄某鸿、叶某权、叶某强、黄某全、黄某波、黄某生、蔡某煌、叶某雄、黄某林等龙湾村村民涉嫌各种罪名为由，先后对上述村民进行非法抓捕，大多数村民在签订征地拆迁补偿协议后即被取保释放。黄某林是被刑拘关押20多天、检察院批准逮捕之后才签订征地拆迁协议的;签订征地拆迁协议后，黄某林随即被涉案不法人员以取保候审的方式予以释放。
本案案发的起因是：2012年2月1日前，封开县政府、长某镇政府中负责征地拆迁的涉案不法人员，和长某镇派出所梁某芳、刘某永等涉案不法民警“联合”强征暴拆，多次假借黄某林涉嫌敲诈勒索罪、正在取保候审中为由“拘传”黄某林，但“拘传”的内容全是征地拆迁事宜(新屋已被强拆，本案主要涉及祖屋的赔偿问题)，但因黄某林拒绝签字画押，征地拆迁协议手续最终未签字、办妥;2012年2月1日当天，涉案不法民警刘某永、连某某、黎某恒和征地拆迁干部蒙某某，借送达传唤通知书之名，行上门逼迁逼拆之实。黄某来当场训斥涉案不法民警参与征地拆迁的行为违法，副所长刘某永无言以对;
二、一审判决定性错误，错误认定黄某来存在杀人的故意，实施了故意杀人的行为。
一审判决经审理查明的核心事实是：“被告人黄某来闻讯后从三楼下到二楼的厨房内取出一把菜刀，即挥刀朝刘某永砍斩”，“被告人黄某兴亦来到被告人黄某林住宅并在一楼楼梯底取出一把长刀跑上二楼向刘某永头部和身体砍了数刀，刘某永用手挡开后，叶某勇趁机扶刘某永下楼离开”，“被民警黎某恒夺取了菜刀的被告人黄某来见状便在大厅地面拾起辅警林某升掉落的摄像机，向梁某芳的头部拍打多下”，“被告人黄某兴一直追到路边，拾起一块灰砂砖从后面拍打了梁某芳后脑部，并不顾其妻子的劝阻仍继续追赶并用灰砂砖击打梁某芳后脑部多下，后梁某芳离开现场”，“经法医鉴定，被害人梁某芳系因头部被他人打击致颅脑损伤死亡;被害人刘某永的损伤程度为轻伤”。
据此，一审判决认为：被告人黄某兴、黄某来发现其父亲即被告人黄某林与民警发生争执后，持刀具等多种作案工具朝被害人梁某芳、刘某永的头部等身体要害部门砍刺、击打，完全不计后果，主观上对被害人的死亡持放任的态度，客观上实施了持作案工具砍刺、击打被害人要害部位的行为，并导致一人死亡、一人轻伤的结果，被告人黄某兴、黄某来的行为符合故意杀人罪的构成要件，已构成故意杀人罪。
本辩护人认为：一审判决明显是认定事实、证据错误，其认定黄某来、黄某兴先后用摄像机、灰沙砖拍打梁某芳头部的被告人供述和证人证言证据，与死者梁某芳头上仅有一处“枕部创口”的鉴定意见证据相矛盾，与死者梁某芳头部仅有一处创口的客观事实相矛盾。死者梁某芳头部仅有一创口，本案却同时指控黄某兴、黄某来先后用不同工具致命打击梁某芳的头部多下，这明显违背逻辑推理和生活法则。一审判决认定黄某兴、黄某来均犯故意杀人罪，这明显是适用法律错误。黄某来根本就没有杀人的故意，更没有故意杀人的行为，严格依照事实、证据和法律，本案无法得出黄某来构成故意杀人罪的结论。具体理由如下：
其一，本案并非是共同犯罪案件，一审判决也没有认定本案是共同犯罪案件，黄某兴、黄某来应各自对自己的行为及其后果承担责任，不能把两者之间的行为和责任混淆在一起，更不能把黄某兴的行为及其后果强加在黄某来身上。
在本案不构成共同犯罪案件的前提下，本案应确认：黄某来的行为及主观意志，独立于黄某兴的行为及主观意志;黄某兴的行为和主观意志，也独立于黄某来的行为及主观意志。黄某来仅应对自己的行为及其行为后果承担责任，不能把黄某兴的行为及其行为后果强加在黄某来身上。一审判决根本就没有查明黄某兴、黄某来各自的主观意志是怎样的，更没有查明各自行为及其后果是怎样的，在没有分清责任的前提下，就作出黄某兴、黄某来均构成故意杀人罪的判决，这明显是认定事实错误，适用法律错误。事实上，一审判决就是按共同犯罪的性质来追究黄某兴、黄某来的罪责，但本案确实不是共同犯罪案件，一审判决既没有也没法认定本案是共同犯罪案件。显然，一审判决是定性错误、罪责不清的错误判决。
其二，黄某来根本就没有杀人的主观故意。理由如下：
本案可查明的事实是：案发当天，案发前黄某来一直在自己房间内睡觉，若非接到哥哥黄某兴说涉案不法人员前来抓捕其父亲的电话，根本就不会出现在案发现场。本案中，黄某来自始至终的目的，都是为了将非法闯入、上门逼拆逼迁、胡乱抓人的涉案不法之徒赶出家门，保护父亲黄某林免受第二次被非法抓捕，阻止涉案不法人员再度上演“狱中逼拆逼迁、签名画押”的把戏。因涉案不法之徒拒绝离开，黄某来才到厨房内拿菜刀，意图是再度要求不法之徒离开。无疑，菜刀是致命性工具，且黄某来曾入伍当兵，若其有杀人的故意，且砍向刘某永头部致命部位，刘某永理应当场头断损命;退一步来说，也应是重伤，但客观事实证明刘某永仅遭受轻伤，且被黄某来划伤的部位是手臂，绝非致命部位。更关键的是，一、二审庭审中黄某来均明确表示，其根本就没有用摄像机拍打过梁某芳头部，并没有杀害任何人的故意与行为。刘某永、梁某芳以外的其他涉案不法人员，均没有遭受伤害或仅遭受轻微伤害的客观事实，进一步证明了这一点。黄某来的行为，仅限于屋内，在其父亲并没有被非法抓捕、带离家门的情况下，根本就没有杀人的主观故意和客观必要性。就整个案件而言，本案无法得出黄某来有任何杀人故意的结论。
其三，本案案件客观事实，案件鉴定意见证据，可充分证实黄某来不存在用摄像机拍打死者梁某芳头部的客观事实。理由如下：
首先，“被害人刘某永的损伤程度为轻伤”的客观事实证明，本案不存在黄某兴、黄某来故意杀害刘某永的客观事实及主观故意;其次，2012年2月2日梁某芳被检查，见“右额部见×的皮肤挫擦伤，后枕部见的创口，创口边缘血染”【《法医学人体损伤程度鉴定书》(肇公(司)鉴(活)字[2012]005号)】。后“枕部见一不明显疤痕，颅骨未见骨折，……，硬脑膜外、硬脑膜下未见血肿，脑回、脑沟不清，脑组织呈苍白色泥状改变，部分脑组织呈黄色改变”《法医学尸体检验鉴定书》【肇公(司)鉴[2012]002号】。就死者梁某芳整个头部所遭受的损伤而言，右额部见×的皮肤挫擦伤，属于轻微的皮外伤，跟故意杀人罪的指控无关。后枕部的创口，枕部见一不明显疤痕，未见颅骨骨折、硬脑膜外/下血肿及脑挫伤，根据死者上述伤情的描述，本案无法得出头部损伤构成梁某芳致命伤的结论。再者，上述鉴定书未见枕部创口形态、创缘、创角、创腔、创壁的文字描述，亦未见工具伤的形态特征性描述，无法得出梁某芳枕部损害认定符合柴刀、砖头、摄像机、铁铲等物体作用所致的结论。最后，一审判决认定黄某来用摄像机拍打梁某芳头部多下，黄某兴用灰砂砖拍打梁某芳头部多下，但上述鉴定意见证据已证明，死者枕部仅见一不明显疤痕，仅有一处的创口，这与多种工具、多次致命打击的指控存在根本性矛盾，足以证明黄某兴、黄某来均不存在故意杀人的行为。否则，死者头上应存留有多个致命伤口、伤痕，应存留有多处颅骨骨折伤、硬脑膜外/下血肿及脑挫伤等致命伤害伤口、伤痕。
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综上，本案不存在黄某来用摄像机拍打死者梁某芳的客观事实和行为。
其四，除了右额部×的皮肤挫擦，除了枕部的、疤痕不明显的一处创口，死者梁某芳头上别无其他创口，即死者头上仅有一处创口。但本案却同时指控存在两个故意杀人的行为，即黄某兴用灰砂砖横向拍打梁某芳后脑部多下，黄某来用摄像机竖向拍打梁某芳头顶部多下，却同时指控黄某兴和黄某来均构成故意杀人罪，这明显是违背逻辑推理和经验法则，均无法得出黄某兴、黄某来构成故意杀人罪的结论。详细论述如下：
根据一审判决认定的事实，本案指控导致梁某芳死亡的两个故意杀人行为之间，存在如下不同之处：一是行为人不同，即存在黄某兴、黄某来两个被告人，并非同一人所为。二是拍打时间不同，黄某来拍打在先，黄某兴拍打在后。三是拍打力度不同。黄某兴、黄某来身体素质有异，所用工具不同，最终打击力度必然不同，但可以明确排除重打击的可能。若先是用摄像机猛打梁某芳头顶部多下，接着用砖头猛打梁某芳后脑部多下，梁某芳必定是脑破脑浆暴裂，当场命损;退一步来说，也应是颅骨骨折，当场昏倒可能性很大;再不济，也应留下两处以上的伤口、疤痕、软组织挫伤等;那怕打击力度再轻，也应留下两处以上的“头包”等伤痕痕迹。连皮肤挫擦伤口都可以查明，断不可能用摄像机、灰沙砖重拍打之伤口却无法发现之可能;同理，若黄某兴有杀人的故意，其用长刀向刘某永头部和身体砍了数刀，刘某永必将命损当场，但这与本案刘某永仅受轻伤的事实明显不符。四是拍打工具不同。黄某兴用的是灰砂砖，黄某来用的摄像机，若该指控是成立的，死者梁某芳头部，理应存留有灰砂砖拍打而形成的创口、创缘、创角、创腔、创壁等伤痕、痕迹，理应存留有摄像机拍打而形成的，不同于砖头拍打而形成的创口、创缘、创角、创腔、创壁等伤痕、痕迹，这明显与案件事实和鉴定意见证据之间存在根本性的矛盾。五是拍打次数不同，但均被指控拍打多下。六是拍打位置、方向不同。黄某兴被指控的是用砖头横向拍打死者后脑部，而证据反映黄某来是用摄像机竖向拍打梁某芳的头顶部(见黄某来的笔录，“我用左手抓住DV摄像机从梁某芳后背先向他背部中间位置从高至低竖拍了一下，再向梁某芳头顶竖拍了一下，DV摄像机被我拍打了二下梁某芳后，就破裂了掉落地面”)。黄某兴被指控的是用砖头横拍梁某芳后脑部，而证据反映黄某来被指控的是用摄像机竖拍死者梁某芳头顶顶部，怎么可能只有一个伤口呢?显然，一审判决认定的事实明显是荒谬的。
其五，DV摄像机被指控为致命的杀人工具，但如此重要的物证证据竟然不知所踪，竟然收集了却不列为物证，竟然没有对该物证存留指纹进行指纹鉴定，竟然没有对用该工具打击造成的伤口、伤痕进行详细描述，竟然没有鉴定意见证据对用该工具打击造成的伤害结果与死者死亡之间是否有法医学上的因果关系进行论证，本案根本就无法得出梁某芳之死，与黄某来被指控的用摄像机拍打死者头部行为之间，有刑法上因果关系的结论。
综上，从逻辑推理和经验法则推定，若黄某兴、黄某来均对梁某芳实施了故意杀人的行为，均持刀具等多种作案工具朝被害人梁某芳头部砍刺、击打，完全不计后果，主观上对被害人的死亡持放任的态度，梁某芳头上不可能仅仅有一处创口，最起码应有两处以上的创口，事实上六处以上的创口最符合控诉方主张的“拍打多次”的指控，但这明显与本案事实和证据不符。一审判决认定的、与梁某芳死亡相关的被告人供述和证人证言证据，与明确载明仅有一处“创口”的《法医学尸体检验鉴定书》【肇公(司)鉴[2012]002号】、【《法医学人体损伤程度鉴定书》(肇公(司)鉴(活)字[2012]005号)】证据之间存在根本性矛盾，与本案客观事实存在根本性的矛盾，与逻辑推理和经验法则存在根本性的矛盾。梁某芳头上仅存一处创口，本案却同时指控两上诉人用不同的致命工具、致命力度、先后拍打了死者头部不同部位多下，这明显是违背生活常识的，无法排除合理怀疑，根本就无法得出黄某来犯故意杀人罪的结论。因此，一审判决明显是定性错误，错误认定黄某来存在杀人的故意及故意杀人的行为。
三、梁某芳死因存疑，梁某芳是在医院治疗80多天后才死亡的，一审判决并没有查明其确切死因或死亡主因，无法得出黄某来犯故意杀人罪的结论。具体论述如下：
其一，《法医学尸体检验鉴定书》【肇公(司)鉴[2012]002号】鉴定意见证据已证明，梁某芳头部软组织损伤并不重，未见颅骨骨折、硬脑膜外/下血肿及脑挫伤，无法得出“梁某芳系因头部被他人打击致颅脑损伤死亡”的结论。
其二，上诉人黄某兴提交的《关于黄某兴、黄某来被控故意杀人罪中梁某芳法医鉴定的分析意见》，明确提出本案司法鉴定工作，存在严重的瑕疵，缺乏科学性，将梁某芳颅脑外伤作为其死亡原因依据不足或存在疑问，也无法依据其枕部损伤认定是符合柴刀、砖头、摄像机、铁铲等物体作用所致，且鉴定意见证据未对医疗机构在对梁某芳诊疗过程中，是否存在诊疗及检查措施有无不及时、用药是否存在不当、护理是否存在失误等医疗过失进行分析;同时，本案鉴材不完整，欠缺汤某某医院、长某镇卫生院的病历资料，无法准确分析梁某芳昏迷发生的真正原因。因此，梁某芳死因存疑，不排除其他介入因素导致梁某芳死亡的可能。
其三，梁某芳是在医院治疗80多天后死亡的，医疗机构对其诊治行为长达2月余，不排除延误治疗、医疗事故、潜在性内在疾病隐患等多种可能性，无法准确确定梁某芳死因，无法排除合理怀疑。
其四，梁某芳头部没有被摄像机拍打造成的伤口、伤痕，没有被摄像机拍打造成的创口、创缘、创角、创腔、创壁，无法得出黄某来用摄像机拍打梁某芳头部的结论，无法得出梁某芳的死亡与黄某来被诉行行为之间具有因果关系的结论。
其五，鉴于本案鉴材不完整的因素，鉴于本案辩方一再申请调取梁某芳在汤某某医院、长某镇卫生院等相关医院住院病历、护理记录、CT检查、尸体鉴定过程的录像资料等相关材料，但一审阶段的法院和检察院均拒绝提供的因素，本案不排除办案机关蓄意隐匿案件证据材料之可能。《司法鉴定程序通则》第十六条规定：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：……;(二)鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的;……。”第二十七条规定：“司法鉴定机构在进行鉴定过程中，遇有下列情形之一的，可以终止鉴定：……;(三)因鉴定材料不完整、不充分或者因鉴定材料耗尽、损坏，委托人不能或者拒绝补充提供符合要求的鉴定材料的;……”。根据上述法律法规规定，应认定本案鉴定意见证据，因鉴材不完整而不具有证明力，依法不能作为本案定罪量刑的依据。
综上所述，本案梁某芳死因存疑，现有的鉴定意见证据无法证明梁某芳的确切死因或死亡主因，一审判决也没有查明梁某芳的死因或死亡主因，无法排除合理怀疑，无法得出黄某兴、黄某来被诉行为与梁某芳死亡具有法律上因果关系的结论，无法得出黄某来构成故意杀人罪的结论。
四、本案事出有因，而黄某来则基于激情、义愤，临时起意，本能反抗，主观恶意小，并无任何手段残忍之情节，社会危害小。具体论述如下：
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上诉人黄某来被诉行为系临时、激情、义愤、本能的反抗行为。具体论述如下：
其一，如上所述，一审判决也明确认定，黄某来没有任何预谋犯罪的意图，若非涉案不法人员上门非法抓捕其父亲黄某林，他绝不会牵涉到本案，而是继续在自己房间内睡觉。
其二，本案的起因是梁某芳、刘某永等涉案不法民警，和负责征地拆迁的涉案不法人员，主动来到黄某来家里，主动上门进行逼迁逼拆，未果后直接动手抓捕黄某林，并与黄某兴、黄某林、黄某来产生了肢体冲突。而梁某芳与黄某兴是直接扭打在一起。黄某来大声喝斥，要求涉案不法人员立即放开其父亲。但涉案不法人员置之不理，继续实施非法抓捕黄某林的行为。而黄某来制止未果后，才实施激情、本能的反抗行为。
其三，黄某来来到二楼案发现场后，若非涉案不法人员已着手非法抓捕黄某林，并正往楼梯外拖，若非基于长久的冤屈行为，黄某来也绝不会激情、义愤地作出本能的反抗行为。
其四，涉案的摄像机是涉案不法民警带来的，黄某来与涉案不法民警争执中随手捡到，随即砸在地上砸碎。绝非是黄某来事先准备好，并用于拍打死者梁某芳头部的杀人工具。
其五，黄某来的行为仅限于其家门内。涉案不法人员一走出其家门，黄某来便停止其本能反抗行为，足以证明其黄某来涉案行为是临时的、激情的、本能的反抗行为。绝非有预谋的、故意的犯罪行为。
其六，黄某来主观恶性小，自始至终都没有犯罪的意图。对涉案不法人员，以子虚乌有的敲诈勒索罪为由抓捕其父亲，逮捕其父亲，将其父亲非法关押在看守所近一个月的冤屈事实，黄某来仅仅是默默承受，在父亲被迫签订征地拆迁补偿协议后，就把父亲担保出来;面对刘某永、连某某、黎某恒、蒙某某于“上门逼拆逼迁”的违法行为，黄某来仅仅是大声怒斥而已，并无任何反抗行为;面对2012年2月2日梁某芳、刘某永、叶某勇、黎某恒、林某升，以及罗某某等涉案不法分子，再度“上门逼拆逼迁”，黄某来同样是先大声怒斥制止，要求立即放开其父亲;因涉案不法人员不放手，继续实施“非法抓捕”其父亲黄某林的行为，黄某来才实施临时的、激情的、本能的反抗行为，目的也仅仅是将非法闯入的涉案不法人员赶出家门;最关键的是，黄某来仅仅是用拳头打过梁某芳两拳，一拳打在背上，一拳打在脸上，均没有造成任何伤害后果。即便是黄某来伤害了刘某永，但法医鉴定已证明其仅仅遭受轻伤。以上种种事实和证据，足以证明黄某来主观恶性极小。
其七，黄某来并无任何手段残忍之情节，社会危害小。黄某来被指控的最恶劣、最残忍的情节，就是用摄像机拍打梁某芳头部。但如上所述，该指控与案件事实不符，与案件证据不符，经不起事实、证据和逻辑推理和生活法则的检验。其被诉行为，最严重的后果就是涉嫌造成刘某永轻伤，社会危害小。
综上，就社会危害性而言，涉案不法人员，以涉嫌子虚乌有的敲诈勒索罪为由，非法抓捕、逮捕、关押黄某来父亲黄某林的行为，非法上门逼拆逼迁的行为，其社会危害性远大于黄某来涉案行为的社会危害性。本案毫无疑问是事出有因，而黄某来则基于激愤、义愤，临时起意，本能反抗，主观恶意小，社会危害小。
五、一审判决没有认定黄某来存在自首情节，却凭空认定黄某来存在“抗拒抓捕”的事实;黄某来现已彻底认罪、悔罪，并愿意积极赔偿，本案应依法改判。具体论述如下：
一审判决在审理时部分查明：“被告人黄某兴、黄某来、黄某林作案后回到被告人黄某林家中并拨打了110报警电话，但当民警前来抓捕时以点燃煤气瓶相威胁，抗拒抓捕”。这明显与案件事实不符，本案根本就不存在黄某兴、黄某来、黄某林抗拒抓捕的事实，理由如下：
其一，一审判决采纳的所用证据中，并无证据证明黄某兴、黄某来、黄某林三人同时存在以点燃煤气瓶抗拒抓捕的事实。并无证据证明黄某兴、黄某来、黄某林三人共同抗拒抓捕的事实及行为。
其二，一审判决书在被告人黄某来的供述部分查明：“我当时知道警察肯定是来抓我们的，我就行出阳台，对警察讲，你们不要乱来，否则我就点燃煤气瓶”。对此，本辩护人的观点如下：
首先，黄某兴、黄某林没说过任何话，就坐在二楼大厅里等待公安人员抓捕，毫无疑问不存在抗拒抓捕的行为及言语。本案根本就无法得出黄某兴、黄某来抗拒抓捕的结论。但一审判决单凭黄某来一句话就认定所有上诉人均存在点煤气瓶抗拒抓捕的事实，这明显是荒谬的。
其次，刑法是以行为为调整对象的，故意杀人罪是最传统的自然犯案件，而非政治犯案件、思想犯案件。一审判决单单凭借黄某来的一句话，就认定黄某来、黄某兴和黄某林存在抗拒抓捕的事实，这显然是荒谬的。
最后，在整个过程中，黄某来并没有着手实施准备煤气瓶以实际行为抗拒抓捕的事实。黄某来在庭审中也明确其说“不要乱来”的话语，目的是期望办案民警不要乱开枪。刑法意义上的预备行为包括准备工具与制造条件，但就本案而言，黄某来根本就没有准备好煤气瓶以用于抗拒抓捕的事实，也没有制造任何条件以准备抗拒抓捕的事实。连预备行为都不存在，自然更不存在抗拒抓捕的实行行为。凭何得出黄某兴、黄某来和黄某林抗拒抓捕的结论?一审判决明显是荒谬的。
其三，从自首的立法宗旨来看，本案毫无疑问应视为符合自动投案的情形。司法实务中，犯罪事实和犯罪嫌疑人都被发觉，但犯罪嫌疑人未受到讯问、未被采取强制措施、未被群众扭送时投案;犯罪后逃跑，在通缉、追捕的过程中投案;经查实犯罪人确已准备投案，或者正在投案途中，被司法机关捕获的，都视为自动投案。本案中，黄某来、黄某兴均没有被采取强制措施，且确实已报警投案，毫无疑问应认定黄某兴、黄某来为自动投案。
其四，从黄某兴、黄某来被押送归案过程中及投案后对归案的态度表现来看，黄某兴、黄某来并无任何抗拒投案的行为。
其五，立法权威专家赵秉志教授在其《刑法总则问题专论》中《自首制度中的疑难问题研讨》一文中载明：“有的犯罪嫌疑人自动投案后逃跑，后又出于悔罪或其他原因再次投案的，视为自愿受控，视为自动投案，只要其如实供述自己的罪行，应认定为自首。做这样的处理，符合自首制度的设立宗旨，有利于最大程度地促使犯罪嫌疑人悔过自新。犯罪嫌疑人在第一次自动投案后逃跑，实际上应视为没有归案，即使起初有强制措施，此时的拘束力也已丧失。与未采取强制措施没有什么区别”。参照上述论述，黄某来简单的一句“不要乱来”的话语，跟投案后逃跑行为相比，情节轻微很多，本案不能以此为由认定黄某来、黄某兴存在抗拒抓捕的行为。
其六，办案民警抓捕黄某来、黄某兴和黄某林时并无拒捕行为，整个抓捕过程中并没有发生任何肢体冲突。
其七，最高人民法院刑四庭副庭长党建军认为：从重处罚的量刑事实，必须要有确实充分的证据来证实，如累犯、前科、抗拒抓捕等，这些事实证据不确实、充分，则不能认定。这些对象必须达到确实、充分的证据标准来证明;对于从轻等量刑事实，则可以用盖然性的证据标准。有些理论上，只要有51%的可能性就可以了，没有相反的证据来反驳，就可以认定。盖然性的证据标准和前面的从重处罚的必须达到确实、充分或者排除合理怀疑的证据标准有所不同，其证明标准要低些，只要证明存在的可能性大于不存在的可能性就可以了。就本案事实而言，除了一句没有刑法意义的话语，根本就没有任何证据、事实证明黄某来、黄某兴存在抗拒抓捕的事实。
综上，就本案而言，上诉人黄某来、黄某兴一是主动报警;二是没有逃跑;三是自愿受控，一直主动等待抓捕;四是抓捕过程中并无任何抗拒行为;五是即便存在一些言语上表示，如要求“警察不要乱来”，这些都是发生在警方采取强制措施之前的行为，改变不了两位上诉人自愿受控的事实。且相比上述的逃跑行为，上述说句“警察不要乱来”的行为，根本就算不上刑法意义上的有明显抗拒投案的行为。在黄某来彻底认罪、悔罪，并愿意积极赔偿的情况下，理应认定黄某兴、黄某来均存在自首情节。而一审判决凭空认定黄某兴、黄某来和黄某林存在抗拒抓捕事实的做法，明显是错误的。
六、一审判决没有查明死者梁某芳、刘某永等涉案不法人员有重大过错。具体论述如下：
其一，最高人民法院关于印发《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的通知(法〔1999〕217号)第三点第(一)款关于正确处理干群关系矛盾引发的刑事案件问题规定中明确规定：对利用手中掌握的权力欺压百姓、胡作非为，严重损害群众和集体利益，构成犯罪的，要依法严惩。本案最基本的事实，就是涉案不法民警，以及负责征地拆迁的涉案不法人员，滥用权力，诬告陷害，徇私枉法，强征暴拆，欺压百姓，胡作非为，严重损害黄某林等众多龙湾村村民的合法权益。这不仅仅是严重过错的问题，而是涉嫌用犯罪手段进行强征暴拆，依法应予以严惩。但遗憾的是，上述涉嫌犯罪的涉案不法人员均没有受到法律的严惩，甚至案件并没有进入司法程序接受法院的裁决。还因涉案不法人员恶意隐匿了黄某林涉嫌子虚乌有的敲诈勒索罪的卷宗材料，使得本案真相不明，无法大白于天下。
其二，梁某芳、刘某永、罗某某、蒙某某等涉案不法人员违法抓捕黄某林，直接导致本案的发生。理由如下：
一是根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)关于强制措施一节的规定，传唤并非强制措施。虽然公安机关在案发前一天传唤黄某林，但根据《刑事诉讼法》第六十九条：“对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第127号)第七十五条：“公安机关拘传犯罪嫌疑人应当出示拘传证，并责令其在拘传证上签名、捺指印”。等规定，案发当天，梁某芳等涉案不法民警以了解传唤不到案的原因为名，对黄某林实施抓捕之实。其根本就没有持有任何合法手续，就直接非法闯入黄某林家进行上门逼拆逼迁，此行为依法只能定性为涉嫌非法侵入住宅的犯罪行为;
二是从黄某林涉嫌敲诈勒索犯罪的卷宗材料中可以看出，黎某恒、植某养、梁某芳、刘某永和陈某兴等人系黄某林涉嫌敲诈勒索犯罪案的侦查人员，即刘某永、梁某芳等涉案不法民警明知黄某林涉嫌敲诈勒索罪是子虚乌有的事实，根本就不应徇私枉法，根本就不应借机到黄某林家进行上门逼迁逼拆，此行为只能定性为涉嫌徇私枉法的犯罪行为;三是梁某芳、刘某永等涉案不法民警根本就不应参与一系列违法拆迁事件，2011年3月，公安部党委近日制定下发《2011年公安机关党风廉政建设和反腐败工作意见》，明令禁止公安民警参与征地拆迁等非警务活动;四是梁某芳、刘某永是派出所所长、副所长，是领导，不应带头、带队违法参与非法拆迁，其纠集5名涉案不法民警到黄某林家逼拆逼迁的行为，很明显就要抓捕黄某林，很明显就是要扩大矛盾，激化矛盾。理应对本案承担领导责任和直接责任;五是梁某芳、刘某永明知黄某林与政府负责征地拆迁的工作人员因征地拆迁事宜矛盾早已激化至一触即发的程度。但仍带罗某某到黄某林家上门逼迁逼拆，这明显激化了矛盾，扩大了矛盾，对本案发生负有重大过错;六是梁某芳带着手枪，指示辅警林某升带着摄像机到黄某林家，进行上门逼迁逼拆，这摆明了要抓捕黄某林，要激化矛盾，扩大矛盾，将原来仅仅限于黄某林与涉案不法人员之间的矛盾，扩大到黄某林、黄某兴和黄某来与涉案不法人员之间的矛盾;七是黄某来一家的目的，都是为了赶走上门逼拆逼迁的不法之徒，但梁某芳、刘某永、罗某某等涉案不法人员直接动手抓捕黄某林，直接与黄某兴、黄某来发生肢体冲突，明显激化、扩大了矛盾，是导致本案发生的直接原因;八是梁某芳、刘某永等涉案不法人员，没有控制好现场事态;九是案件发生后梁某芳也没有及时到正规大医院进行诊治、治疗，对其自身的死亡，毫无疑问负有重大过错;十是蒙某某根本就不是司法机关工作人员，其参与送达传唤通知书的行为违法，由此产生的责任应由涉案不法人员自行承担。
其三，本案真正起因就是违法强征暴拆，所谓的“合法公务”，所谓的“黄某林涉嫌敲诈勒索罪”，所谓的“取保候审”，都是掩盖涉案不法人员违法、犯罪行为的幌子。
首先，本案根本就不存在的所谓的“合法公务”。植某养、黎某恒、梁某芳、刘某永等涉案民警自始至终都没有对黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案进行过实质性的审查，连一审阶段的公诉人也明确提出因黄某林没有敲诈勒索罪的事实才没有对该案提起公诉。
其次，涉案民警每次拘传黄某林，处理的都是征地拆迁的事情，跟“黄某林涉嫌敲诈勒索罪”一案无关。涉案不法民警先后于、、、、2012年2月1日等多次拘传黄某林。但洽谈的都是处理征地拆迁的事情，没有为黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案制作过一份笔录。而2011年7月12日黄某林的《讯问笔录》是敲诈勒索案卷宗中最后的一份证据。特别是，黄某林再次被传唤到长某镇派出所，副所长刘某永公开威胁黄某林，要求其尽快办理拆迁的相关手续，不要搞事，否则随时可以将其关进看守所。
最后，在黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案中，涉案的侦办人员、检察人员全部涉嫌构成徇私枉法罪，依法应承担徇私枉法的刑事责任，而非仅仅是莫明其妙地销案了事。明明是子虚乌有的敲诈勒索罪案件，涉案不法民警却违法立案、侦查，导致黄某林含冤入狱;明显是无罪的案件，检察院却批准逮捕黄某林，这是涉案不法人员“狱中逼签”把戏得逞重要原因所在，涉案检察人员同样是难脱干系;黄某林被违法办理取保候审手续后，涉案不法民警，涉案征地拆迁工作人员，竟然一而再，再而三地对黄某林进行上门逼拆逼迁。显然，该案的涉案不法民警、检察人员均涉嫌构成徇私枉法罪，理应承担相应的刑事责任。
综上所述，不管是死者梁某芳、刘某永等涉案不法民警，还是负责征地拆迁的罗某某、蒙某某等涉案不法人员，对本案的发生都负有重大过错。本案之所以发生，根源是涉案不法人员实施了一系列涉嫌违法、犯罪行为，最终导致黄某来一家忍无可忍，在长期蒙受冤屈的情况下，在激愤中作出本能的抵抗。对本案发生，涉案不法人员，毫无疑问负有重大过错的责任。
七、一审判决定性错误，认定事实、证据错误，进而作出错误判决，导致对黄某来量刑错误，量刑畸重。理由如下：
其一，黄某来根本就没有实施用摄像机拍打死者梁某芳头部的行为，根本就无杀人的故意和故意杀人的行为。以故意杀人的罪名对黄某来进行定罪量刑，这明显是错误的。
其二，黄某来仅应对刘某永遭受的轻伤负责。根据《中华人名共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百三十四条的规定，应判处黄某来处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
其三，根据最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》和广东省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(试行)的相关规定，应对黄某来判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。具体分析如下：
一是最高人民法院关于印发《人民法院量刑指导意见(试行)》的通知 (法发[2010]36号)中常见量刑情节的适用部分第四条规定：“对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚”。如上所述，在本案不存在抗拒抓捕事实的前提下，在黄某来认罪的情况下，应认定黄某来存在自首情节。根据《刑法》第六十七条的规定，对黄某来可以从轻或减轻处罚。
二是广东省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(试行)中常见犯罪的量刑“故意伤害罪”部分规定第一条规定：“构成故意伤害罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：(1)故意伤害致一人轻伤的，可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点”。如上所述，黄某来仅应对刘某永所遭受的轻伤负责，黄某来的量刑起点应在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内。
其三，本案存在法定的从宽情节。最高人民法院关于印发《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的通知(法〔1999〕217号)第三点第(一)款关于正确处理干群关系矛盾引发的刑事案件问题规定：对事出有因而构成犯罪的农民被告人，则要体现从宽政策。本案不仅仅是“事出有因”那么简单，而是涉案不法人员利用涉嫌犯罪的手段，对黄某林一家进行司法迫害，目的就是为了实现强征暴拆。
其四，最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知(法发〔2010〕号)第二十二条规定：“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。”第二十三条规定：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑”。根据上述规定，就本案而言，因被害人刘某永、梁某芳等涉案不法人员均有重大过错，且黄某来也愿意赔偿被害人刘某永、梁某芳家属的全部经济损失，并真诚认罪、深刻悔罪。据此，本案应酌情从宽处罚黄某来。
其五，梁某芳死因存疑，相关的被告人供述证据与证人证言证据之间，鉴定意见证据与案件事实之间，均存在根本性的矛盾。且因办案机关恶意隐匿黄某林涉嫌敲诈勒索罪的卷宗材料，导致无法查明本案的真正起因，导致本案定罪量刑证据均存在严重瑕疵，依法应不能入黄某来的罪;退一步来说，在量刑上也应作出有利于黄某来的刑罚。
综上，严格依照法律规定，本案最重也应判处黄某来三年以下的有期徒刑、拘役或者管制。在确认被害人有严重过错、黄某来有自首、赔偿、酌情从宽等量刑情节的情况下，应在“三年以下的有期徒刑、拘役或者管制”的范围内对黄某来作出更轻的处罚。综上所述，黄某来一审被判无期徒刑，这明显是量刑错误，量刑畸重。
八、一审判决重罪重罚的做法，法律效果、社会效果差。
毫无疑问，本案是因“强征暴拆社会病”而起，黄某林一家所遭遇的一门三父子蒙受牢狱之灾，甚至面临倾家荡产、妻离子散、家破人亡的“灭顶之灾”，这在任何社会对任何家庭而言都是无法承受的人家悲剧;而梁某芳之死及其家庭所遭遇的悲剧，同样是“强征暴拆社会病”的牺牲品。就本案而言，案件裁决应考虑定罪量刑的法律效果和社会效果，而一审判决重罪重6罚的做法，有悖法治要求，且法律效果、社会效果很差。在黄某兴一家愿意赔偿百万巨款的情况下，二审法院理应依法改判，从轻、减轻处罚黄某兴、黄某来和黄某林，以追求最好的社会效果和法律效果的统一。
综上所述，就上诉人黄某来被诉行为而言，或许其存在轻微伤害的情节，但绝无重伤害的故意，绝无杀人的故意和行为，根本就不构成故意杀人罪。一审判决明显是认定事实、证据错误，适用法律错误，且没有查明死者梁某芳的死因或死亡主因，没有查明梁某芳及其他涉案不法人员有重大过错的事实，没有查明黄某来没有抗拒抓捕的事实，没有查明黄某来有自首情节、从宽处罚的事实，最终作出定性错误、量刑错误的谬误判决，请求二审法院在查明事实和证据的前提下，依法改判，对本案作出公平、合理的判决。本案拷问法律人的良知，期望法官作出有良知的判决。
以上辩护意见尊请贵院依法予以采纳!
此致
广东省高级人民法院
辩护人：广东广强律师事务所
黄坚明 律师
2013年11月13 日