来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-05-27
关于黄世兴、黄云来被控故意杀人罪及黄锐林、黄秋林被控妨害公务罪一案
的法律意见书
广东省人民检察院：
受黄秋林的委托和北京市盈科(广州)律师事务所的指派，本人邱恒榆律师担任黄世兴、黄云来被控故意杀人罪及黄锐林、黄秋林被控妨害公务罪上诉案中上诉人黄秋林的二审辩护人。
本案由广东省肇庆市人民检察院(以下简称肇庆市检察院)提起公诉，广东省肇庆市中级人民法院于
本辩护人于会见上诉人黄秋林时得知，肇庆市检察院对本案亦提出了抗诉。经阅读抗诉书，本辩护人发现肇庆市检察院的抗诉理由主要是：一审判决对“被告人黄世兴、黄云来是在双方发生争执时实施犯罪行为”的事实认定错误以及对被告人黄世兴、黄云来和黄锐林的量刑错误等。
根据我国法律法规，贵院有权对本案一审判决、肇庆市检察院的抗诉以及本案的侦查活动进行监督，故本辩护人善意提出以下法律意见，供贵院参考：
一、本案的公诉人一审阶段隐匿了关键证据，肇庆市检察院抗诉不当，该部分被隐匿的证据对本案事实认定有重大影响。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第二百二十一条第二款的规定“上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院”以及《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《检察院诉讼规则》)第五百八十九条的规定“上一级人民检察院对下级人民检察院按照第二审程序提出抗诉的案件,认为抗诉正确的,应当支持抗诉;认为抗诉不当的,应当向同级人民法院撤回抗诉,并且通知下级人民检察院……”，贵院对肇庆市检察院在本案的抗诉有审查义务。要审查抗诉是否正确，前提是案件材料是否完备。
事实上，本案公诉人一审隐匿了很多关键的证据材料，包括：黄锐林涉嫌敲诈勒索犯罪的卷宗材料(共132页)、本案侦查机关和肇庆市检察院在办理本案过程中所录制的全部视听资料等等。
其一，黄锐林涉嫌敲诈勒索犯罪的卷宗材料系认定封开县公安局长岗镇派出所民警到黄锐林家是否合法职务行为的关键证据。
本案的上诉人黄锐林因当地非法拆迁多次上访，在以子虚乌有的敲诈勒索罪名被羁押，后于同年在封开县看守所签署新房的拆迁补偿协议后当天被取保候审。此后的半年多时间里，封开县公安局长岗镇派出所民警多次口头传唤黄锐林到派出所，谈的却是关于黄家祖屋和龙湾村的拆迁事宜，但黄锐林不再屈服，该派出所在明知黄锐林根本不构成敲诈勒索罪、该案也没有任何新证据和理由的情况下，书面传唤黄锐林，次日，该派出所梁某芳等人以黄锐林没有到派出所接受调查为名，直接到黄家企图非法抓捕黄锐林，双方遂发生激烈争执引发本案。
本辩护人在一审的辩护词中已经指出，不能单凭一纸盖有公章的《传唤通知书》来证明梁某芳等人案发时正在“依法执行职务”， 黄锐林没有打砸挖石钩机也没有指使他人打砸，其代表村集体与工程队交涉索赔系依法维护村集体利益，不存在任何涉嫌敲诈勒索罪的犯罪行为，长岗镇派出所民警明知黄锐林根本不存在敲诈勒索罪，在没有任何合法理由的情况下，为了胁迫黄家拆迁，假借传唤和了解传唤的名义意欲再次羁押黄锐林以强迫黄家配合非法拆迁，该所民警的行为是违法犯罪行为，不是合法的职务行为(详见《一审补充辩护词》第4页至第11页)。
因此，黄锐林涉嫌敲诈勒索犯罪的卷宗材料必然是本案的关键证据。但是，公诉人在一审期间蓄意以该卷宗的证据与本案无关为由，拒绝出示该证据进行质证。本辩护人在一审期间，曾两次前往肇庆市检察院阅卷，第一次阅卷的时候幸运地复制了该卷宗材料(正文编码合计132页)，第二次阅卷时发现该卷宗不翼而飞，且其他卷宗材料也全都改头换面(详见《一审补充辩护词》第7页)。
其二，封开县公安局和肇庆市检察院在办理本案过程中所录制的全部视听资料系认定本案被告人供述和辨认现场的真实性以及侦查机关和公诉机关是否存在违法取证的关键证据。
公诉机关在一审阶段提交给一审法院的《提起公诉案件证据目录》(肇检诉证据[2012]46号)(以下简称《证据目录》)中,序号“7”的证据为证据种类之“视听资料”、证据名称为“审讯光盘、录音资料及指认现场录像”。 在一审审理过程中，公诉机关所举证的《封开县公安局处理物品、文件清单》显示，侦查机关办案过程中录制的办案光盘合计八张，已经移送到肇庆市人民检察院。可见，这些视听资料均在肇庆市检察院处。
本辩护人于和先后分别通过口头和书面形式向肇庆市检察院要求查阅和复制上述视听资料，遭拒;本辩护人于向一审法院书面要求查阅和复制上述视听资料，一审法院才让本辩护人查阅和复制了其中一段141秒的电话录音;本辩护人于再次向一审法院书面要求查阅和复制其他的视听资料，于当庭向一审法院申请调查取证相关的视听资料，于再次向一审法院提出同样的申请，但是再也没有得到任何的答复，更没能查阅和复制任何视听资料。
本案一审庭审中，本案的四位被告人均当庭表示，讯问笔录的记录不准确、记录不齐全，而且讯问过程有威逼、利诱和欺骗等情形。
例如，在庭审笔录第142页中，被告人黄世兴说民警选择性记录“我要求写的内容他没记，说是‘领导说不让这样写’”、民警诱导性提问“刘某永被你砍了7刀，是砍到哪里”、民警指导他供认“我说拍了2下，他们说不止两下，最少3下，你就认3下吧”。
又如，在庭审笔录第143页中，被告人黄云来说：“对我有利的都不写进来”，民警欺骗说“梁某芳只是轻伤，最多判一、二年，如果签了口供，认罪态度好，这种情况下才签的”。
还有，在庭审笔录第147页中，被告人黄秋林说受到了刑讯逼供，“我没打过人，我就只打了盾牌一下，其他什么都没做，他们写的字我看不到，是他们读给我听，有些读，有些没读，警察抓我去公安局超过24小时，饭都没吃的，当时还有人对我说‘你不配合，还有更多兄弟要被关进来’”。
黄锐林的讯问笔录更是矛盾重重。
黄世兴、黄云来和黄锐林三人当庭所描述的现场辨认、实物辨认过程则显示，他们是被迫、非自愿的、并非其真实意思，侦查机关和公诉机关的办案人员严重违法。
可见本案讯问笔录和辨认笔录不具有真实性、合法性，封开县公安局和肇庆市人民检察院办案过程的同步录像、录音将是认定本案被告人无罪或者罪轻的关键证据。
根据2012年修订以前的《人民检察院刑事诉讼规则》第三百三十二条规定：“在法庭审理中，公诉人应当客观、全面、公正地向法庭提供证明被告人有罪、罪重或者罪轻的证据。”上述视听资料不管是公诉人所认为的“系本案所指控的犯罪事实的证据”，还是辩护人所认为的“系被告人罪轻或者无罪的证据”，公诉人均应向法庭提交，公诉人没有任何理由和法律依据隐匿上述视听资料的部分或者全部。
但是，公诉人确实隐匿了上述视听资料。本辩护人三番五次地向公诉机关和一审法院要求查阅和复制，甚至多次申请法院调取，辩护人至今仍未能查阅和复制相关的视听资料。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条第一款的规定“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院……”以及《检察院诉讼规则》第五百八十七条的规定“人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉,应当制作抗诉书通过原审人民法院向上一级人民法院提出,并将抗诉书副本连同案件材料报送上一级人民检察院”，相信贵院已经收到肇庆市检察院报送的本案抗诉书副本以及案件材料。
然而，不排除肇庆市检察院未将上述两方面的关键证据移交贵院的可能，从而导致贵院在审查本案时误判，恳请贵院仔细审查。
二、上诉人黄秋林纯属无辜而被判有罪，肇庆市检察院对此应抗诉而未抗诉，贵院应予以纠正。
根据《检察院诉讼规则》第五百八十二条的规定“人民检察院依法对人民法院的判决、裁定是否正确实行监督,对人民法院确有错误的判决、裁定,应当依法提出抗诉”和第五百八十四条的规定“人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定有下列情形之一的,应当提出抗诉: (一)认定事实不清、证据不足的; (二)有确实、充分证据证明有罪而判无罪,或者无罪判有罪的……(九)违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的”，贵院对本案一审的判决有法律监督权，可以审查对上诉人黄秋林的一审判决是否存在“认定事实不清、证据不足”或者“有确实、充分证据证明”，“无罪判有罪的”以及“违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的”等情形。
事实上，一审法院应回避而未回避，应调查取证而未调查取证，已严重影响了公正审判。黄秋林既没有 “阻碍国家机关工作人员依法执行职务”的故意，更没有实施“暴力、威胁”，不存在“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”的情形，依法不构成犯罪，一审判决认定事实不清、证据不足。而公诉人隐匿的证据恰恰证明了黄秋林是无罪的!(详见附件一、二、三、四)
因此，贵院应对此行使法律监督权，一审对上诉人黄秋林的有罪判决是错误的，肇庆市检察院未对此进行抗诉应予以纠正。
三、贵院应审查并纠正封开县公安局部分工作人员以及公诉人办理本案的违法行为。
根据《检察院诉讼规则》第五百六十四条“人民检察院依法对公安机关的侦查活动是否合法实行监督”以及第五百六十五条“侦查活动监督主要发现和纠正以下违法行为：(一)采用刑讯逼供以及其他非法方法收集犯罪嫌疑人供述的;(二)采用暴力、威胁等非法方法收集证人证言、被害人陈述,或者以暴力、威胁等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的……(五)故意制造冤、假、错案的;(六)在侦查活动中利用职务之便谋取非法利益的; (七)非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的;(八)非法搜查他人身体、住宅,或者非法侵入他人住宅的……(十一)对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施,或者应当解除查封、扣押、冻结不解除的……(十四)违反刑事诉讼法关于决定、执行、变更、撤销强制措施规定的; (十五)侦查人员应当回避而不回避的;……(二十)在侦查中有其他违反刑事诉讼法有关规定的行为的”，贵院有权监督本案的侦查活动是否合法。
事实上，封开县公安局部分工作人员以及公诉人在办理本案过程中，存在诸多违法行为：
1.为达到打击信访、非法拆迁的目的，封开县公安局长岗镇派出所工作人员将黄锐林以“莫须有”的敲诈勒索罪非法羁押(见黄锐林涉嫌敲诈勒索犯罪的卷宗材料及《一审补充辩护词》);
2.违反看守所的管理规定，封开县公安局工作人员带领政府工作人员到封开县看守所与黄锐林签署拆迁补偿协议(见本案一审庭审笔录);
3.在明知黄锐林不构成犯罪的情形下，长岗镇派出所工作人员书面传唤黄锐林并且以了解传唤不到的原因为名再次抓捕黄锐林(见黄锐林涉嫌敲诈勒索犯罪的卷宗材料、《辩护词》和《补充辩护词》);
4. 本案案发后，封开县公安局违法冻结了本案四被告人以及亲属等八人的银行存款(见第一被告人的辩护人在一审所举证的证据三“封开县公安局冻结存款通知书”);
5.本案的侦查人员、鉴定人等均为封开县公安局工作人员，应回避而未回避(见《一审辩护词》第11页至第15页);
6.在审查起诉阶段，公诉人违反看守所的管理规定，带领侦查人员进入看守所让被告人对照片进行辨认(见本案一审庭审笔录及《一审辩护词》第24页至第26页);
7.在本案侦查终结之后、检察院退回补充侦查之前，侦查人员违法侦查取证(见本案卷宗的“补充侦查卷”及《一审辩护词》第13页);
8.被告人黄世兴辨认现场时被多名特警挟持、引导，甚至由特警代为指认，辨认程序违法(见本案卷宗的“补充侦查卷”及《一审辩护词》第16页);
9. 巡警黄剑锋、吴某海和梁某杰关于抓获黄锐林父子三人过程的《询问笔录》高度一致，吴某海和梁某杰对黄锐林父子三人的辨认笔录高度一致，却又与之前的《询问笔录》说法不一，三人以及相关的侦查人员、询问人、记录人已经涉嫌伪证罪(见本案卷宗的“诉讼证据卷一”、“补充侦查卷”及《一审辩护词》第19页至第22页);
……
因此，贵院应监督侦查活动的合法性，及时纠正以上违法行为，构成犯罪的，应移送相关部门依法追究刑事责任。
最高人民法院副院长沈德咏在发表了长文《我们应当如何防范冤假错案》，沈德咏在该文中指出，“从现在已发现的冤假错案看，多少都存在突破制度规定，或者公然违背法定程序的地方”，他认为，“客观上程序公正是先于实体公正而存在的，更为重要的是，程序公正作为一种‘看得见的正义’，对于人格尊严的保障、诉讼的公开、透明、民主以及裁判的终局性和可接受性等方面，都具有更深层次的意义。而且从根本上讲，程序公正是实体公正的有效保障。完备的程序制度，能在最大程度上为防范冤假错案提供制度保障。”
既然我国刑事诉讼法赋予了检察院法律监督的权力，贵院依法应行使该权力监督本案违法程序、涉嫌犯罪的行为，以保障本案被告人或上诉人的合法权利。
同时，本案多名被告人、证人揭露了封开县部分司法部门和政府部门的工作人员勾结，借司法手段打压信访、违法拆迁的事实，这应引起贵院的重视。公诉人和抗诉书一方面强调封开县公安局的工作人员合法履行职务，一方面却认为本案的第一被告人欲将派出所所长等人置于死地，其说法自相矛盾且违反常理，贵院对此应明鉴，以免被某些别有用心的人“挟持绑架”。
以上法律意见尊请贵院参考。
辩护人：北京市盈科(广州)律师事务所
邱恒榆律师