来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-04-24
二审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
本律师邱恒榆接受上诉人沈某治的委托和北京市盈科(广州)律师事务所的指派，在沈某治等人被控生产、销售伪劣产品罪的上诉案中担任上诉人沈某治的辩护人。
在接受委托后，辩护人会见了沈某治，仔细阅读了本案的相关材料，了解到，本案的基本案情是：
上诉人沈某治在2011年9月11日经沈金坤介绍，到惠州市仲恺区潼桥镇新岗村委会新溪小组的一个小作坊工作。该作坊只有一台机器，十几个工人，主要从事来料加工，将烟丝、滤嘴棒、卷烟纸等加工成散装烟支。沈某治负责记录进了多少烟丝，工人们做了多少烟，出了多少货。
2011年10月20日12时，惠州市公安局接到群众举报，当晚21时将沈某治及本案原审的其他十名被告人传唤到案，沈某治随后便做了如实供述。惠州市公安局扣押了散装烟支，其中红塔山牌185万支，白沙牌123万支，同时扣押的物品还有货车、卷烟机、接装机、发电机、烟丝、滤嘴棒、卷烟纸和水松纸。
原审判决认定，上诉人沈某治构成生产、销售伪劣产品罪(未遂)，是主犯，参与制假烟货值2280230.14元，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十五万元。
辩护人认为，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误、量刑不当，依法贵院应改判或者裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。理由如下：
一、上诉人沈某治既不是涉案作坊的出资人也不是负责人，只是一名普通的工人，与其他工人工资待遇相同而分工不同，在制造假烟中仅仅起到次要作用，原审判决认定沈某治为主犯的事实不清、证据不足。
其一，上诉人沈某治并没有出资制造香烟，不是涉案作坊的出资人，该作坊的老板是“张老板”、“老吴”和“小赖”等人，三名老板才是制假香烟的主犯。
其二，涉案作坊规模很小，只有十来名工人，沈某治仅仅是一名普通工人，工资与其他工人一样，都是每月3000元，只不过各人分工不同而已：有人负责掌控机器，有人负责倒烟丝进机器，有人负责换纸，有人负责捧烟，有人负责看风，有人负责做饭等等，而沈某治只是负责记录烟丝进货和生产的烟支，每一个工人从事的工作都是制造香烟工序中不可或缺的一部分，没有主次之分。不能单凭 “管工”的称呼就认定上诉人是管理人员，在制假香烟中起主要作用。
因此，原审判决认定沈某治为主犯的事实不清、证据不足。
二、沈某治在2011年10月20日被传唤后，如实供述了全部事实，之后的口供基本没有发生变化，依法应认定沈某治具有自首情节，一审判决对此未认定属于认定事实不清。
从沈某治的《传唤通知书》(见《刑事侦查卷宗》之第壹卷即《诉讼文书卷》第13页)可以看出，沈某治在2011年10月20日21时被惠州市公安局传唤到案，传唤结束时间是2011年10月21日9时。
沈某治在2011年10月20日21时06分至2011年10月20日22时56分的《讯问笔录(第一次)》(见《刑事侦查卷宗》之第贰卷第16页至第19页)就已经如实供述主要罪行。
2011年10月21日，惠州市公安局才决定对本案立案侦查(见《立案决定书》，《刑事侦查卷宗》之第贰卷第3页)。
可见，惠州市公安局2011年10月20日将沈某治等人传唤到案后，沈某治如实做了供述，惠州市公安局认为确实存在犯罪事实需要追究刑事责任，这才在2011年10月21日决定立案。
可想而知，惠州市公安局收到群众举报后，尚未知晓该举报是否属实。侦查人员到达现场后，即使认为现场确实存在制假香烟的嫌疑，对沈某治是否参与制假香烟也没有任何证据，侦查人员仅仅凭经验对沈某治有所怀疑，意欲对沈某治作一般性的排查询问而传唤到案。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第六章的规定，强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等，并不包含传唤，而根据《刑事诉讼法》第九十二条的规定“对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件”，可见，传唤并不是刑事强制措施，传唤时也没有采取逮捕或拘留的强制措施，而且传唤时还没开始对犯罪嫌疑人的讯问。因此，沈某治被传唤到案的行为应视为自动投案。
鉴于沈某治自动投案并且如实供述，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款和《最高人民法院印发<关于处理自首和立功若干具体问题的意见>的通知》第一条的规定，应认定沈某治具有自首情节，原审判决对此没有认定属于认定事实不清。
三、原审判决认定沈某治参与制作假烟的货值金额错误。
原审判决认定沈某治参与制假烟货值为人民币2280230.14元，认为“广东烟草惠州市有限责任公司涉案卷烟价格管理小组出具的《估价意见书》和惠州市公安局《鉴定结论通知书》，证实现场查获的“红塔山”(硬经典150)牌卷烟9250条，“白沙”(精品二代)牌卷烟6150条、烟丝5550公斤、滤嘴棒55.5万支，卷烟纸737.7千米、水松纸630公斤，货值人民币2280230.14元”(见原审判决第8页倒数第六行至倒数第二行)。
辩护人认为，原审判决认定沈某治参与制假烟货值金额计算错误，理由有二：
第一，原审判决的《估价意见书》依照“红塔山”(硬经典150)牌卷烟和“白沙”(精品二代)牌卷烟的零售价格计算涉案香烟的价值是错误的。
本案中《惠州市公安局扣押物品、文件清单》(见《刑事侦查卷宗》之第叁卷第28页)显示：被扣押的香烟是散装的烟支，并非“条”型的包装香烟;被扣押的香烟分别是“红塔山牌卷烟” 和“白沙牌卷烟”,而不是“‘红塔山’(硬经典150)牌卷烟”和“‘白沙’(精品二代)牌卷烟”。
本案证据中有广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》(见《刑事侦查卷宗》之第叁卷第31页)，但是，该检验报告存在三处硬伤：
其一，包括该检验报告在内，本案没有任何证据显示，该检验报告的样品来自何处，也看不出该检验报告与本案有什么关联性。
其二，即便该检验报告的样品来自本案的扣押物品，由于该报告是“送样检验”，那么，根据该报告的第6点声明，该报告“送样检验仅对来样负责”，因此，该报告的结论不能对本案扣押的全部香烟适用。
其三，该检验报告仅仅显示“样品名称”分别是“红塔山”和“白沙”，“包装规格”均为“84mm散装烟支”，并没有检验出是“红塔山(硬经典150)牌卷烟”和“白沙(精品二代)牌卷烟”。
据了解，“红塔山”牌有多种型号香烟，除了“硬经典150”，还有“软经典1956”、“硬世纪”、“硬出口”等等十几种型号，零售价格从每条五、六十元到上百元不等;“白沙” 牌同样有多种型号香烟，除了“精品二代”，还有“软包装”、“硬包装”、“特制精品”、“新精品”、“软醇香” “硬醇香”等等，零售价格从每条三、四十元到数百元不等。
因此，《估价意见书》(见《刑事侦查卷宗》之第叁卷第33页)根据《涉案卷烟价格证明》(见《刑事侦查卷宗》之第叁卷第32页)关于“红塔山”(硬经典150)牌卷烟和“白沙”(精品二代)牌卷烟的零售价格估算涉案的卷烟价值是不正确的。
第二，原审判决将烟丝、滤嘴棒、卷烟纸和水松纸的估算价值计入涉案货值数额系适用法律错误，而且估值标准也是错误的。
其一，“烟丝、卷烟纸、滤嘴棒”等等是生产原料或辅料，而不是本案入罪的“伪劣产品”。
尽管根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件的司法解释》)第九条的规定，烟丝、卷烟纸、滤嘴棒属于“烟草专卖品”，但是，本案罪名为生产、销售伪劣产品罪，实际上，涉案作坊并没有生产“烟丝、卷烟纸、滤嘴棒”等产品的机器，该作坊只是将客户送来的“烟丝、卷烟纸、滤嘴棒”加工为散装香烟，也就是说，“烟丝、卷烟纸、滤嘴棒”是该作坊的生产原料或辅料，即便这些原料和辅料属于“伪劣产品”，也不是本案涉案作坊生产和用于销售的“产品”，因此，原审判决将这些物品的估算价值计入涉案货值数额是适用法律错误。
其二，原审判决关于烟丝、滤嘴棒、卷烟纸和水松纸的估值标准没有事实和法律依据。
《估价意见书》中估算烟丝、滤嘴棒、卷烟纸和水松纸的价值时，仅仅给出单价，并没有说明该单价的依据何在，也就是说，该意见书没有明确到底是根据什么品牌产品的价格计算，抑或是根据何地何时的市场平均价格计算。因此，该意见书关于烟丝、滤嘴棒、卷烟纸和水松纸的估值没有事实和法律依据。
四、原审判决由于认定上诉人沈某治的主从犯性质不当、没有认定其存在自首情节，并且计算涉案货值错误，以致该判决量刑畸重，违反了罪刑相适应原则和宽严相济的司法政策。
正如前面所述，上诉人沈某治仅仅是一名工人，并非出资人和负责人，在本案应为从犯，并且存在自首情节，而且本案的涉案货值数额存疑，因此，原审判决对此没有予以重视，造成本案判决对上诉人的量刑畸重，有违罪责刑相适应原则。
上诉人沈某治1964年生人，2011年案发时46岁，他作为一名中年人，为了谋生糊口，从福建的农村来到广东惠州打工，在涉案作坊工作月工资仅仅人民币三千元，工作了六十余天后，领到一个月的工资三千元便案发被捕，原审判决对其判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十五万元。
也就是说，沈某治直到2023年10月20日届58岁才刑满，假如幸运的话，他刑满释放后仍具备劳动能力，那么，他在60岁退休之前一年多的劳动收入还要偿还罚金二十五万元;而他为了当年领到的三千元和还未领到的三千余元工资，他必须用四十多倍的工资偿还罚金。
沈某治作为一名普通的外来务工人员，参与制假香烟才六十多天，竟被当成主犯审判，并获刑十二年和二十五万元，涉案作坊的三名老板则逃之夭夭，至今未落网。即便该作坊的三名老板落网，并对本案的罪行负责，如果依照原审判决的处罚结果，对三名老板的判处刑期和罚金想必与原审判决对上诉人沈某治的处罚也不相上下，但是，显而易见的是，两者的主观恶性相差巨大，试问，这种判决又如何体现宽严相济的司法政策?
2013年新年伊始，在全国政法工作电视电话会议中，中共中央总书记、中央军委主席习近平日在会上作出重要指示，要求“全国政法机关要顺应人民群众对公共安全、司法公正、权益保障的新期待”，“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”。
本案原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误、量刑不当，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款的规定“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：…… (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”，恳请贵院公开开庭审理后依法改判或者裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，以体现个案的公平正义。
此致
广东省高级人民法院
辩护人：北京市盈科(广州)律师事务所
邱恒榆律师
二〇一三年四月二十四日