来源：金牙大状律师网 日期 : 2012-10-15
作者：阮传胜律师(金牙大状律师联盟成员) 来源：法律帝国网
尊敬的审判长、审判员：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》之规定，上海李小华律师事务所接受上诉人乐某家属委托，并经上诉人乐某的同意，指派阮传胜律师作为辩护人。辩护人接受委托后，查阅了本案的卷宗材料，先后两次会见了上诉人乐某，对本案案情作了充分的了解。
辩护人总的辩护观点是，对上诉人乐某的行为构成走私普通货物罪不持异议，但认为上诉人乐某系本案从犯，并非一审判决所认定的主犯;而且，其退赔了10万元钱款，属于量刑的酌定从轻处罚的情节，应当得到考虑，但是一审的判决结果没有体现考虑这一酌定情节。
辩护人具体辩护理由如下：
一、上诉人乐某在共同犯罪中起的不是主要作用，是次要作用、辅助作用，不是主犯。
上海市第一中级人民法院(2005)沪一中刑初字第245号判决书认定：2002年10月至2004年8月，上诉人乐某作为走私母船浙嵊渔10360号渔船的船主，在明知曾某等人租船目的是为了走私香烟的情况下，为谋求非法利益而予以出租并驾驶船只带领船员出海运输走私香烟，对走私犯罪的完成起到了主要作用。
辩护人认为，上诉人乐某在本案中的作用显然与其他主犯不能相提并论，一审法院认定上诉人乐某为主犯违反了我国刑法区分共同犯罪主、从犯规定。对上诉人乐某作为主犯从重判处有期徒刑十二年，违反了我国刑法第5条规定的罪责刑相适应的原则，无法体现司法公正，对上诉人乐某是不公平的。
(一)上诉人乐某在共同犯罪中起的不是主要作用。
一审判决认定上诉人乐某在共同走私犯罪中对走私犯罪的完成起到了主要作用。本案中对于上诉人乐某而言，分歧的焦点是，上诉人乐某在共同犯罪中所起的的作用是否是主要作用。
辩护人认为，上诉人乐某在共同犯罪中起的不是主要作用，理由是：
我国立法按照分工、作用的不同，对共同犯罪人主要划分为主犯、从犯。我国刑法第26条规定：“ 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”
所谓在共同犯罪中起主要作用，是指在共同犯罪中直接实施犯罪行为，而且其行为是犯罪结果发生的主要原因，或是事前拉拢、勾结他人，提起犯意，出谋划策的教唆犯。
根据沪高法【2003】233号上海市高级人民法院《刑法问题解答》第6条关于共同犯罪的认定与处罚问题，评价共犯人在共同犯罪中的作用力大小，应主要从各共犯人在共同犯意形成中和实行犯罪中的作用及其造成客观危害结果中的原因力大小等方面来评判。
那么，上诉人乐某在整个走私案件的共同犯罪过程中的行为，是不是直接实施了走私犯罪行为而且其行为是犯罪结果的主要原因，是主要实行犯呢?是不是事前拉拢、勾结他人，提起犯意，出谋划策的教唆犯呢?
一审已经审理查明，本案是案犯曾某、周某(另案处理)等人首先提议，然后，曾某、周某(另案处理)与刘淑琴、施蕴香、黄龙年等人一起共谋，并确定走私非法所得的的分配比例，周某、施蕴香共同占30%，曾某占30%、刘淑琴占30%、黄龙年占10%的比例分配。之后，被告人纪成祥加入该走私团伙负责过驳小船内河运输事宜，与黄龙年各分配5%的利润。
本案的共同犯罪的故意是由其他案犯曾某、周某(另案处理)等人提出并最终形成的，案犯曾某、刘淑琴、施蕴香等人不仅组织整个犯罪活动，而且还直接参与了实施出资、销售渠道、寻找货源、组织押运、组织装卸、制定运输线路等的犯罪行为，具体表现为联系香港供货商、商定走私线路、支付货款等。
2002年5、6月之间，曾某、施蕴香等人组织策划走私香烟的犯罪计划，着手实施犯罪行为以后，因为不懂船舶和海图，所以根据犯罪的实际需要，曾某等人开始负责联系买大船和物色合适的船老大。2002年9月，案犯曾某等人提出向上诉人乐某购买(后改为租用)浙嵊渔10360号渔船作为海上走私香烟的船舶。一审的审理还查明曾某、黄龙年曾在船上关照乐某及船员们不要害怕，出了事由老板顶着。(参见一审判决书第30页最后一段)
在这个共同走私犯罪的案件中，事前拉拢、勾结他人，提起犯意，出谋划策的教唆犯是刘淑琴、施蕴香、曾某等人，不是上诉人乐某;相反，乐某倒是被曾某等人所利诱的被教唆者。而且，上诉人乐某提供租船并参与驾驶船舶的行为也不是整个走私犯罪形成的主要原因。换句话说，如果上诉人乐某不提供出租浙嵊渔10360号渔船，曾某、刘淑琴、施蕴香、黄龙年等人也会租到其他船只完成他们共同策划的走私行为。乐某提供出租的浙嵊渔10360号渔船不是一个不可替代的物品。上诉人乐某是经由被告人孙国龙介绍认识曾某，并租船给了曾某，从而被发展成为走私共同犯罪的新成员，当时本案的犯罪计划早已确定并开始实施，曾某和孙国龙在一审庭审时均表示在向上诉人乐某租船时并没有明确说过要走私，只是说要去出海运输香烟。(参见曾某和孙国龙的一审庭审供述)
走私普通货物犯罪行为的贪利性特征是非常明显的，也正是由于其巨大利益空间才使得很多人铤而走险。在这个走私犯罪案件中，走私的非法利益是如何分配的呢?一审的审理已经查明，走私犯罪的非法利益分配按周某、施蕴香共同占30%，曾某占30%、刘淑琴占30%、黄龙年占10%的比例分配。之后，被告人纪成祥加入该走私团伙负责过驳小船内河运输事宜，与黄龙年各分配5%的利润。上诉人乐某虽然作为走私母船的船主，并受雇于曾从刚驾驶船舶，提供劳务，但他只是每个月领取5000元钱工资和租金15000元。非法利益的分配形式可以很好地从另外一个角度说明上诉人乐某在共同犯罪中所起不是主要作用。
在整个走私犯罪案件中，起主要作用的是周某、施蕴香、曾某、刘淑琴等人，主犯是周某、施蕴香、曾某、刘淑琴等人，不是上诉人乐某。
(二)上诉人乐某在共同犯罪中起的是次要作用、辅助作用，是从犯。
辩护人认为，上诉人乐某在犯罪活动中处于从属地位，起到次要作用、辅助作用，是从犯。
上诉人乐某由于文化素质低、法律意识淡薄，加上家庭经济负担较重，因而接受了案犯曾某等人的引诱，参与了走私犯罪行为。作为共同走私香烟行为的参与者，上诉人乐某提供船舶的行为已违反了我国刑法的规定，具有社会危害性，应当受到法律的惩罚。但是，在整个走私犯罪案件的过程中，上诉人乐某在犯罪活动中处于从属地位，起到次要作用、辅助作用，是从犯。
我国刑法第27条规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”从犯包括两种人：一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即对共同犯罪的形成与共同犯罪行为的实施、完成起次于主犯作用的犯罪分子;二是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，即为共同犯罪提供有利条件的犯罪分子，通常是指帮助犯。
所谓在共同犯罪中起次要作用或辅助作用，是指：(1)虽直接实施犯罪行为，但对整个犯罪的预谋、实施和完成，所起的作用不大;(2)只为共同犯罪的实施创造便利条件、提供帮助。如提供犯罪工具、指示犯罪目标、排除犯罪障碍、望风、转移赃物等。
一审判决认定：2002年10月至2004年8月，乐某带领被告人孙国龙、罗兴康、娄信国、刘士宏、张养岳、王志海等人驾驶走私母船驶往韩国水域装载走私香烟运输入境。乐某系走私母船的船主，对该船具有支配权，故即便其确有二次未参加，亦应对该船全部45次出海运输香烟的活动负责。
辩护人认为，事实情况不是如此。从形式上看，案犯孙国龙、罗兴康、娄信国、刘士宏、张养岳、王志海等人是由上诉人乐某带领，但从实质上看，案犯孙国龙等人不是由上诉人乐某所带领的。如一审判决所查明的，浙嵊渔10360号渔船上的其他成员除了案犯罗兴康和娄兴国是因为原来捕鱼就在浙嵊渔10360号渔船上，因而也继续参与走私行为外，其他船员都不是由乐某雇佣与招募的，而是曾从刚等人所雇佣与招募的。而且，浙嵊渔10360号渔船在走私犯罪期间也已通过签署租赁协议的方式租予案犯曾从刚。因而，上诉人乐某虽然名为船老大，但是对浙嵊渔10360号渔船已经没有支配权，对船员孙国龙、罗兴康、娄信国、刘士宏、张养岳、王志海等人也是没有实际控制权，这可以从一审庭审孙国龙、罗兴康等人的询问笔录中得到印证。上诉人乐某实质上是和其他船员一样听命于案犯曾某等人，参与走私犯罪行为。
上诉人乐某自2002年9月开始参与曾某等人的走私犯罪，在整个共同犯罪过程中，他没参与犯罪计划的策划，没有参与海上走私运输路线的制定，也没有领导和组织发展船员等加入犯罪活动，船上的其他成员除了罗兴康和娄兴国是因为原来捕鱼就在乐某船上的以外，其他船员都不是由乐某雇佣与招募的。本案中上诉人乐某只是接受被告人曾某等人的指挥，听从案犯曾某的直接指挥，参与了走私香烟的犯罪活动。这也可从一审审理查明的一节事实得到印证。在本案的45次走私活动中，上诉人乐某有二次没有参加，但走私犯罪行为照常进行。从多名被告人案犯的供述可以知道：上诉人乐某只是根据同案犯曾某的要求、制定的航线，然后根据曾某的指挥与命令来决定航线和装卸货物。在走私犯罪运输过程中，上诉人乐某与从犯孙国龙等船员都属于同一地位。因此，上诉人乐某对走私母船没有支配权，他在整个犯罪活动作用相对较轻。
辩护人认为，所谓船长与船主对船舶、船员具有控制权与支配权是指在合法的正常状态下的情况，在这样一个庞大的走私团伙进行走私犯罪的过程中，仅因为一个人名义上是船主就认定其带领其他船员实施犯罪，定性为主犯是不公平的。
如前面辩护人所说的，根据沪高法【2003】233号上海市高级人民法院《刑法问题解答》第6条关于共同犯罪的认定与处罚问题，评价共犯人在共同犯罪中的作用力大小，应主要从各共犯人在共同犯意形成中和实行犯罪中的作用及其造成客观危害结果中的原因力大小等方面来评判。这可以从以下几方面加以分析：
(1)本案走私普通货物行为由出资、组织、策划、联系买家、组织押运等各个环节按顺序组成，出资、组织、策划是实现本案犯罪目的最重要的环节，而开船、参与出海的则相对次要。上诉人乐某是被动执行被告人曾某等人指令，并不参与其他船员的招聘、工资发放，上诉人乐某的犯罪行为只限于接受曾某等人的领导，开船出海从事航运技术性活动，对于航线和上下货物都没有决定权，作用相对次要。
(2)上诉人乐某虽然身为船长，但是船员证及船舶证件都是由黄龙年在曾从刚的要求下在摊位上制作的，然后分发给乐某等人。上诉人乐某虽然身为船长，但是他只是与其他船员一样，听命于曾某等人的领导，在船上从事技术性的工作，因此他在本案中只是起到辅助性作用。
(3)走私母船上的船员除了罗兴康与娄信国系本来就跟着上诉人乐某以外，其余船员都是由曾从刚等人介绍的，而且包括乐某等人的工资也是由曾从刚发放的。如前所述，一审已经查明：走私集团的利润分配按周某、施蕴香共同占30%，曾某占30%、刘淑琴占30%、黄龙年占10%的比例分配。之后，被告人纪成祥加入该走私团伙负责过驳小船内河运输事宜，与黄龙年各分配5%的利润。上诉人乐某虽然作为走私母船的船主，他只是每个月领取出租船和自己驾驶船舶出海的劳动所得，这与其他主犯的利润分配是不能相比的。
因此，上诉人乐某驾驶走私母船的行为，在整个走私活动仅起到辅助性的、从属性的、帮助的次要作用，应当依法认定为从犯。
上述事实表明，从各共犯人在共同犯意形成中和实行犯罪中的作用及其造成客观危害结果中的原因力大小等方面来评判，上诉人乐某虽直接参与实施了走私犯罪行为，但对整个犯罪的预谋、实施和完成，所起的作用不大。实际上，上诉人乐某只为共同走私犯罪犯罪的实施创造了便利条件、提供帮助。在整个共同犯罪过程中，乐某提供了犯罪工具浙嵊渔10360号渔船，为其他案犯的走私行为提供了便利条件，参与了共同犯罪行为。
因而，上诉人乐某在共同犯罪中起的是次要或者辅助作用，是从犯。
二、上诉人乐某案发后退还了10万元赃款，减少了社会危害性，具有酌定从轻处罚的情节。
上诉人乐某没有犯罪前科，系初犯且一贯表现较好。由于只有小学文化，法制观念淡薄，容易受人利用。近年来，由于海洋渔业资源急剧衰退，渔民收入降低，上诉人乐某没有经受住金钱的诱惑，为了补贴家用，听命于他人指挥参与犯罪活动，触犯了刑法，以致走上了犯罪道路。上诉人乐某家中有88岁年老多病的母亲，和没有职业的妻子，还有一双儿女需要照顾。根据我国刑法谦抑性原则，惩罚和教育相结合的刑事政策，辩护人认为，对上诉人乐某的行为应予以从轻处罚。
上诉人乐某也尽自己可能退还了10万元钱款，减少了社会危害性，一审判决也认定了该事实。但是，在一审的判决中，量刑却没有体现法律的从轻处罚，上诉人乐某依然被认定为主犯，并被判处有期徒刑十二年。
通过司法机关的进一步帮助教育，上诉人乐某对自己的犯罪行为深感痛心与后悔。在辩护人会见上诉人乐某时，他多次表示愿意认罪悔罪，痛改前非，重新做人。一审庭审时，上诉人乐某亦对所犯罪行供认不讳，认罪悔罪态度好，而且，从行为人的主观恶性角度而言，上诉人乐某的主观恶性也是较轻的。
综上所述，辩护人对原审法院对上诉人乐某的判决定性无异议，但认为，量刑畸重。原审法院认定上诉人乐某在本案的地位和作用是主犯，是错误的;上诉人乐某应当被认定为从犯。根据我国刑法第27条的规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。为了体现我国刑法罪刑法定和罪责刑相适应之基本原则，以事实为依据，以法律为准绳，以法理为指导，请贵院能充分重视并采纳本辩护人的辩护意见，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第(三)项和《中华人民共和国刑法》第27条的规定，撤销原审判决，对上诉人乐某作出减轻处罚的公正判决。
此致
上海市高级人民法院
辩护人 上海李小华律师事务所
律师 阮传胜
二○○六年四月十一日