来源：金牙大状律师网 日期 : 2012-10-15
作者：阮传胜律师(金牙大状律师联盟成员) 来源：法律帝国网
上海市第二中级人民法院：
上海李小华律师事务所接受朱某家属的委托，对朱某涉嫌职务侵占一案进行了了解，我们阅读了上海市人民检察院第二分院的起诉书及相关证据。现根据本案的事实和法律，发表如下意见：
根据本案的事实和法律，我们认为朱某的行为没有触犯《中华人民共和国刑法》第271条之规定，不构成职务侵占罪。理由如下：
一、朱某没有实施侵吞公司财物的行为，不具备职务侵占罪的客观要件。
应该说，在本案中，被告人朱某担任总经理的上海申虹粮油酒食品有限公司(以下简称申虹公司)在处理财务方面的确存在一些问题。该公司以支付山西汾酒厂等6家单位的企业货款的名义伪造借款白条、虚列票据等形式，从公司提取现金，违反了财经纪律，也违反了我国《公司法》的相关规定。作为公司的总经理，朱某也是负有不可推卸的责任，毕竟其全面负责公司的日常管理。但是，我们应当看到，该公司的财经制度严重不规范，不仅仅在被告人处理的上述事项上有反映，而且在公司支付钱款给董事长邬行龙装修费用等事项上(见上海光明律师事务所律师陈维平对原申虹公司总经理林伟的调查笔录第2页)都可以反映出来。
但是，认定一个人的行为是否能够构成职务侵占罪，不应当看表面现象，而应当从实事求是的原则出发，透过现象看本质。我们认为，本案的本质是一起因劳动关系而产生的纠纷。申虹公司通过召开董事会的法定形式聘任被告人朱某担任公司总经理，因而，在申虹公司与被告人朱某之间产生了劳动关系。根据我国《劳动法》规定，劳动关系是劳动者与用人单位根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供劳动服务，用人单位依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。在本案中，由于朱某与申虹公司之间具有劳动关系，因而，也是应当支付给朱某劳动工资的。
但是，如果按照上海市人民检察院第二分院的指控，朱某职务侵占138余万元，那么，也就是说，朱某为申虹公司担任总经理进行工作就是在义务劳动，这样既不符合情理，也不符合我国劳动法的规定。《劳动法》第3条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利。” 本案中，138余万元的性质是什么?我们认为，应当认为这138余万元是工资。根据2003年公司出具的证明，公司同意15万美金的年薪。而且，申虹公司与朱某之间也有关于朱某的工资的口头协议，具体口头协议的数额是多少，申虹公司的董事长邬行龙拒不出庭，似乎难以作出准确的判断，可是，在
根据刑法271条的规定，职务侵占罪的客观要件是行为人利用职务上主管、管理、经手本单位财物的便利，非法占为已有，数额较大的行为。根据前面的分析，我们认为，被告人的行为不具备职务侵占罪的客观要件，其以借款等形式，从公司提取现金，是申虹公司支付其工资的行为。
二、朱某主观上没有职务侵占的故意。
刑法第271条明确规定了只有“将本单位财物非法占为己有”才构成职务侵占罪。因此，职务侵占罪的主观方面不仅要求行为人具有职务侵占的犯罪故意，还要求行为人主观上具有非法占有的目的。
根据刑法的主客观相一致的认定犯罪的原则，行为人取得本单位财物并不必然体现其主观上非法占有的目的。在本案中，被告人朱某并不具有非法占有的故意，如前所述，其所从申虹公司取得钱款的主观目的是认为自己应当取得的工资报酬。根据辩方提供的证据5-8及申虹公司的书面承诺，被告人朱某从财务人员处提取现金是公开的行为，根据对财务人员的调查笔录，可以得到证实。根据申虹公司的管理的情况，如果被告人具有非法占有公司财物的故意，采用控方所指控的伪造借款白条、虚列票据等形式非法侵吞公司方式，其行为是不可能实现的。由于申虹公司以违反法律规定的财经制度的方式支付给被告人工资，才导致被告人以支付山西汾酒厂等6家单位的企业货款的名义伪造借款白条、虚列票据等形式从公司提取现金。也就是说，其实是由于申虹公司违反我国公司法及其他法律规范规定的财经制度，而导致申虹公司的违反行为，而不是被告人朱某具有非法占有侵吞公司财物的故意。
综上所述，被告人朱某主观上没有职务侵占的故意，客观上没有实施职务侵占申虹公司的财物的行为，所以被告人朱某没有触犯《中华人民共和国刑法》第271条之规定，不构成职务侵占罪。
上海李小华律师事务所 阮传胜律师
二OO六年一月一日