来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-06-02
关于请求广州市某某区人民检察院对李某某涉嫌非法吸收公众存款案进行羁押必要性审查的申请书
申请人：张王宏，广东岭南律师事务所
地址：广州市某某区中大科技园A座X室
申请事项：请求广州市某某区人民检察院对广州市某某区公安局某某支队正在侦查的李某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案犯罪嫌疑人李某某进行羁押必要性审查，并向广州市公安局提出变更强制措施的建议。
事实与理由：犯罪嫌疑人李某某因涉嫌非法吸收公众存款罪于2016年5月5日被市公安局刑事拘留，6月8日批准逮捕，审查起诉后于11月22日转至贵院，现羁押于广州市第一看守所。申请人依法接受李某某及家属黄某某的委托，担任其辩护人。
经多次会见李某某，且根据李某某所述的案件事实，辩护人认为，无论是从犯罪构成要件，或是从在案证据来看，李某某都不构成非法吸收公众存款罪。广州市某某区人民检察院理应建议广州市公安局对李某某作出变更强制措施的建议。具体事实和理由如下：
一、从主观恶性上看，李某某没有实施非法吸收公众存款的故意。有多方面证据可印证：李动用全部积蓄并举债投资灵芝产品；每月收入仅仅是有限的六千元左右的基本收入和视情况才有的全勤奖励
（一）李某某没有积极从事违法犯罪活动的主观故意。李系有着三十多年党龄且年届六旬的老人，其父亲是目前硕果仅存的当年重庆号舰起义人员之一，从小受到严格的教育和管理，政治过硬、严格自律。其参加千木灵芝销售完全是出于对产品功效的认可和赚取少量劳动收入以补贴家用，其至今对涉嫌犯罪的东莞市唐芝生物科技公司的名称甚至并不完整知晓。
（二）李对专业性强且较具迷惑性的非法吸收公众存款的公司犯罪不具认识可能性。无论是千木灵芝，还是E租宝，都是近年在中央政府和国家号召大众创新、万众创业的背景下应运而生的，宣传铺天盖地，参与人员不乏公检法等公职人员、法律人士，不少专家学者亦为其代言，甚至相关行为是否构成犯罪至今理论界与实务界尚且争论不休。作为一名普通的退休人员和家庭妇女，李对其违法性不具备认识可能性。其次，根据多次会见及与李某某家属沟通获悉，李某某在工作期间，起早贪黑，一度引起家庭矛盾，曾有几次被丈夫拒之门外，不给进家门最终投宿在外，而支持李继续努力工作的动力正是她认为自己赚的是辛苦钱、是合法的收入。同时，根据辩护人了解到的情况，李某某系一名有着三十多年党龄的中共党员，2010年还获得广州市三八红旗手的荣誉，这些都决定了其个人主观上，不具备参加违法犯罪活动的主观意愿。
（三）李某某的日常工作仅仅是提供劳务性、辅助性工作，其没有发展会员的任务，也没有具体发展会员的行为，其所发动的丈夫、儿子依法不应计入非法吸收公众存款的被害人的范畴，而根据证据B2卷中多名报案人的陈述可知相关人员并非李某某发展的会员，同时，根据公司营销方案，每推荐一名会员有2500元的奖励，但是从李某某的收入构成来看，其仅仅只是拿六千底薪加每月一、两千的奖金，合计每月不足一万元收入，并没有额外的资金奖励或者提成。也就是说，对于众所周知的可能涉嫌的传销犯罪，李某某为避免卷入其中起到了基本的注意义务，没有从事任何组织、领导的工作，这一点，从其谨慎的行为可推知其主观上没有违法犯罪的故意。
二、从客观行为上看，李某某没有实施非法吸收公众存款的行为。其所从事的情况登记、数据上传、打款等系一般性的劳务工作，既没有吸收会员的任务，也没有面向不特定人员发展会员的实际行为，案件证据中的所列“被害人”均没有超出亲友熟人圈子
（一）李某某在参加到千木灵芝后，主要和其他员工一道协助原公司副总或其他管理层收集广州有关人员所交钱款及组织发货，从事的是一般性劳动，并没有参与决策或模式的创造，所谓“广州总监”，不但任职时间短，而且仅是名义上的，实际上既没有任命书，也没有专门的会议决议。事实上，本案中同为工作人员的余某某、林某某等均已教育释放。
（二）李某某本人亦没有实施非法吸收公众存款的行为
。根据现有证据及律师会见李某某本人可知，李某某直接介绍的客户约20人，作为一个在广州生活工作了四、五十年的成年人，这个人数没有超出正常人生活交友圈子，就其介绍的客户而言，无非是其丈夫、儿子、儿媳、亲家公、亲家母等及少数多年的老朋友。根据2010年11月22日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第一条第二款：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或变相吸收公众存款”。
三、从主体上来看，李某某从事的系由芝禾公司、唐芝公司决策、组织、安排的具体岗位上的职务行为，该行为即使有违法，相应责任也应由单位承担，本案应定性为单位犯罪；而李某某本身并非公司的决策管理层，实际上不具备落实人员组织、管理、财务运作等权力，故不应被追究刑事责任
从资格上来看，涉案公司符合法律法规所述条件。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。很明显，由全某某控制的包括芝禾公司、唐芝公司等分布在广东东莞、湖北咸宁、海南省等三省多达16个关联公司具备相关主体资格。而根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”从该纪要的精神可以看出，最高人民法院认为单位的分支机构、内设部门是可以构成单位犯罪主体的。而广州办事处因为既不具备法人资格也无法支配所得款项，故而不具备相关主体资格。
四、在客体方面，李某某从事的芝禾公司、唐芝公司的产品销售工作，系一般性的民事主体间合法合规的商事活动，公司证照齐全，销售合同完备，且不存在承诺固定回报等违规违法内容，以不具备金融从事资格为由，认为其破坏了金融管理秩序，认定其违法，属过份加重了民事主体的从业资格，加重了公民参与一般性社会分工和商事活动的注意义务
刑法设定非法吸收公众存款罪，其立法目的在于保护正常的金融管理秩序，打击非法揽存揽储的行为，因此非法转贷和非法揽储行为是该罪打击的对象，因为他们一般不具备金融经营资格。
很明显，本案中，消费者购买千木灵芝系列产品为平等主体间所为自愿公平的民商事行为，并非必须取得金融从业许可。如果芝禾公司、唐芝公司确实存在组织领导传销或非法经营等行为，可以相关罪名追究其刑责，但在非法吸收公众存款罪上，具体到李某某本人，不能以其明知公司未获得金融许可认定其有罪。
五、从李某某的具体情况看
（一）李与其母亲生日接近，往年均一起庆祝，2016年12月17日，其生日独自在看守所度过，境况十分凄惨。
（二）李被拘前已身患高血压、便秘等疾病多年，其父母均已年界八旬，知晓案件后情绪波动很大，身体状况堪忧。
（三）1月21日，系其孙子（孙女）的预产期，孕妇和幼儿均急需长辈照顾。
（四）李某某涉嫌的非法吸收公众存款罪不属于暴力性犯罪，对其取保不至于危害社会安全。
综上，申请人认为，李某某属于我国《刑事诉讼法》第六十五条“可能判处有期刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的”情形，辩护人恳请办案机关考虑其行为性质、行为社会危害性、其家庭实际情况等因素，建议办案机关对李某某作出变更强制措施的建议或决定。根据最高人民检察院颁布的《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第十七条第1款“经羁押必要性审查，发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：（一）案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；”规定以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十三条“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”之规定，申请人特向贵院提交书面申请对涉嫌非法吸收公众存款罪一案犯罪嫌疑人李某某进行羁押必要性审查，并向广州市公安局提出变更强制措施的建议。嫌疑人的家属愿依法为李某某提供保证人或缴纳保证金，因此，恳请贵院批准为盼。
此致
广州市某某区人民检察院
张王宏律师
2016年12月28日